Civil

 

Aplicação do Princípio da Boa-fé do Código Civil nos contratos de relação de consumo

Arthur da Gama França
 
 

Resumo: O presente trabalho tem por objetivo a análise do princípio da Boa-fé como parte do Ordenamento Jurídico Brasileiro da forma como foi estabelecido no Código Civil e sua contribuição para o mesmo princípio estabelecido no Código de Defesa do Consumidor, com breve evolução histórica do contrato, seus elementos principais com a importância deles para a concretização do contrato em geral e, em especial ao contrato de adesão que será diferenciado do contrato por adesão, bem como, a análise do alcance e aplicação do princípio da Boa-fé como estabelecido no Código Civil para as relações consumeristas em busca da integração dos dois diplomas legais.

Palavras-chave: Princípio da Boa-fé – Código Civil -Contrato de consumo. Integração.

Sumário: introdução. Justificativa. Metodologia de pesquisa. Objetivos. Geral. Específicos. 1. Linhas gerais do contrato. I. Breve histórico sobre o contrato. II. Elementos do Contrato. 1. Manifestação da Vontade. 2.Agente emissor da vontade. 3. Objeto. 4. Forma. 2. Do contrato de consumo. III. Da nova forma de contrato. IV. Contrato por adesão. 1 – Conceito. 2. Formação do contrato por adesão. 3. Contrato de Adesão e Contrato por Adesão. V. Proteção ao consumidor. 3. Da boa-fé. VI. Princípio da boa-fé no código de defesa do consumidor. VII. O princípio da boa-fé como se mostra no Código Civil 2002. VIII. Direcionamento do princípio da boa-fé do Código Civil aos contratos de consumo. Considerações finais. Referência bibliográfica.

INTRODUÇÃO

O contrato é o instrumento dinâmico para as relações sociais e jurídicas lhe trazendo a efetividade e liberdade para que as partes possam reger suas relações jurídicas em defesa de seus interesses pessoais e que não afetem expressivamente aos demais membros da sociedade, daí se extrai a importância dos contratos, como bem defende Messiani[i]: "o instrumento prático que realiza o mister de harmonizar interesses não coincidentes". Pois, "defluindo da vontade das partes, ele só se aperfeiçoa quando, através da transigência de cada um, alcançam os contratos um acordo satisfatório a ambos".

Detrai-se, portanto, que o contrato é o acordo de vontades de duas ou mais pessoas sobre o mesmo objeto que consubstancia os pontos acertados por eles com a finalidade de criar, modificar ou extinguir direitos.

Para tanto o contrato deve respeitar a norma geral e abstrata que no caso das relações particulares tem como sua principal fonte no Ordenamento Jurídico Brasileiro, o Código Civil, o Código de Defesa do Consumidor e a Constituição Federal; ainda mais, deve respeitar a vontade das partes, o objeto deve ser lícito e possível e a forma de acordo com o que estabelece a Lei.

O objeto deve ser lícito, isto é, o conteúdo do contrato não poderá abarcar coisa proibida no ordenamento Jurídico ou mesmo lhe burlar a ilicitude mascarando a intenção de atingir resultado igualmente ilícito.

Os Agentes do contrato há de ser dono da sua vontade e com capacidade civil que está ligada a idéia de perso­nalidade, que exprime a aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações que no Brasil se consolida aos 18 (dezoito) anos completos, ressalvadas as hipóteses de incapacidade absoluta e relativa previstos no art. 3º e 4º do Código Civil[ii].

A forma prevista em Lei é outro elemento constitutivo do negócio Jurídico onde o contrato não pode se revestir de outra forma quando a Lei lhe estabeleça forma própria ou contrariar a vedação legal sobre aquela. Registre-se que a forma não deverá ser obrigatoriamente escrita, verbal ou digital quando não prescrito em Lei ou lhe seja a forma vedada, enfim , a forma é livre se não houver determinação em contrário[iii].

O contrato, como todo negócio jurídico, ainda deve expressar a vontade das partes que se resume a aceitação da proposta pelo oblato e a concretização das vontades das partes naquele instrumento e este representar fielmente o que cada qual pretendia alcançar com o contrato, o que está estabelecido no Artigo 112 do Código Civil[iv].

Esta acepção de contrato vem modificando com a sociedade e se adaptando aos limites e liberdades que a Legislação possibilita, seja para interferir na formação do contrato lhe tolhendo liberdades ou atribuindo limites e formas de interpretação.

Para os contratos regidos durante a vigência do Código Civil de 1916 que tem a influência liberal e como marco a idéia de intervenção mínima do Estado, trouxe à liberdade de contratar a sua vertente mais aberta decorrente da instabilidade econômica da época e o rigorismo da obediência ao instrumento de contrato, tido como “Lei entre as partes” (Pacta Sunt Servanda).

Haja vista a desigualdades sociais, a formação de contratos em massa (contratos de adesão e por adesão), bem como, nos abusos na formação de contratos, ainda sob a vigência do Código Civil de 1916, mas sob a égide a Constituição Federal de 1988, a idéia de contrato passou a se adequar às novas vestes do Estado neo-liberal com o controle do Estado sobre as relações particulares com o fito de limitar trazer ao mesmo nível os contratantes e exigindo do contrato como da propriedade a sua função social. Neste período já se traçava a teoria do rebus sic stantibus[v] em detrimento da rígida estrutura imobilizada do pacta sunt servanda, o que não quer dizer que esta ainda não fosse aplicada, contudo a sua expressão fora reduzida.  

Com o Código Civil de 2002, a Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002, o contrato teve diversas modificações, hoje não mais influenciado no sistema liberal e sim no estado social influenciado pelo modelo neo-liberal, aplicando ao contrato e às declarações de vontade novos institutos e determinações mais realistas, como a positivação de institutos mais modernos como o citado rebs sic stantibus (art. 478/480 do Código Civil de 2002), a valorização e a prevalência da intenção dos contratantes em detrimento do que se está literalmente escrito (art. 112 do Código Civil de 2002) e a declaração da boa-fé como instrumento essencial à interpretação dos contratos e a sua formação (art. 113 e 422 do Código Civil de 2002), bem como o acolhimento no texto legal aquilo que já estava constitucionalizado para afirmar que o contrato também deve respeitar a sua função social (art. 421 do Código Civil de 2002).

A teoria moderna do contrato percebeu as modificações históricas quanto ao desequilíbrio contratual dos contratos de adesão trazendo apenas igualdade formal, pois de fato há grande diferença nas partes formação do contrato, ainda mais quando se trata de relações de consumo, o que levou o Estado a reconhecer esta desigualdade e passou a interferir na formação através de regulamentações administrativas por suas agências controladoras.

Como não poderia deixar de ser, o direito acompanha a evolução e/ou decadência social para lhe normatizar as questões relevantes e abranger a vontade, com o Código Civil não foi diferente, o mais novo Código destinou artigo para a interpretação dos contratos de adesão, reconhecendo a disparidade entre os contratantes e a necessidade de intervenção do Estado para trazer o almejado equilíbrio contratual. O Artigo 423 do Código Civil estabelece que as cláusulas ambíguas ou contraditórias serão interpretadas da forma mais favorável ao aderente, que é  aparte mais frágil da relação contratual estabelecida já que este não tem a ingerência sobre o texto e a formação detalhada do contrato.

Contemporaneamente falando, o contrato de consumo em geral sempre traz dúvidas e medo aos seus signatários o que não reflete na diminuição dos contratos, ao contrário, é a forma que mais se consolida no Brasil e passam a ser a objeto de inúmeras ações judiciais com o fito de solver o conflito na aplicação do contrato e a sua interpretação, muitas vezes ignorando a vontade das partes e passando a ser imposição de um dos contratantes em prejuízo aos demais.

O contrato que de tão corriqueiro é ignorado por grande parte de seus aderentes que acatam o que está nas minutas, resumos e propagandas abdicando do conhecimento das inúmeras cláusulas limitativas e a extensa relação de direitos e obrigação de cada qual dos contratantes, em busca do seu interesse primeiro de consumir sem observar as condições do contrato que assina.

Muitas vezes os contratos somente são lidos nos momentos de discordância sobre o serviço ou da limitação que foi contratado ou ainda sobre as formas acertadas de pagamento que são desastrosamente descobertas em momento posterior ao da formação do contrato. O que, a princípio, desvirtua completamente a sua formação, por não expressar a vontade das partes e sim a aderência ignorante de uma delas ao contrato apresentado, na ânsia de concretizar a aquisição do produto.

Eis aí a importância da aplicação do Código Civil na interpretação dos contratos que regem as relações de consumo para trazer não só a igualdade entre os contratantes, mas também à tona as expectativas das partes no momento da formação do instrumento e sua reflexão sob os ditames da contratualística moderna, partindo do interesse de contratar de ambos sem delimitar o direitos das partes pretensamente constituído no momento da “elaboração” do contrato e na posição de cada qual dos contratantes, mitigando o que está formalizado para lhe dar força ao que era pretendido pelos contratantes.

A aplicação da boa-fé na formação, aplicação e interpretação do contrato como determina o Código Civil, poderá elidir as surpresas e garantir a real intenção de ambas as partes na sua formação e resultar na consolidação da vontade das partes em prejuízo ao que fora erroneamente firmado e/ou unilateralmente imposto, principalmente nos contratos de consumo.

 

O contrato é o instrumento pelo qual a sociedade se movimenta, mesmo em momentos informais da sua vida cotidiana o contrato está presente e este não é só o instrumento elaborado em cartório sob a vigilância e fiscalização de advogados, mas sim toda proposta lançada por alguém que é ou não aceita pelo ouvinte, o que permite imaginar como contrato muita coisa, desde a proposta de namoro ou a compra de um bombom no semáforo.

Percebe-se que o contrato está presente em toda a sociedade e ela se vale deste instrumento para apreender a vontade momentânea das partes que se posterga no tempo lhe trazendo a validade e eficácia daquela vontade acertada.

No mundo moderno o contrato vem coroar a liberdade de escolha das pessoas para fazer ou deixar de fazer algo de acordo com sua vontade, sem que o Estado interfira obrigatoriamente no seu desígnio.

Claro que o Estado não pode se abster em regular a formação de contratos e por isso edita leis e regulamenta os contratos que mais tem interesse e os que de alguma forma extrapola o interesse individual dos contratantes para atingir um número maior de pessoas ou bem jurídico por ele preservado.

Os contratos de consumo são de interesse Estatal por reconhecer no contrato a diferenciação das partes que estão envolvidas nele, tanto o é que em 1989 foi promulgada a Lei 9.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), instrumento vanguardista, mas não o único aplicado às relações de consumo.

Não pode a Legislação de Consumo se limitar ao Código de Defesa do Consumidor por mais eficaz e moderno que seja quando há outros institutos protetivos aplicados aos contratos em geral e ignorados naquela Lei.

Como será explicado há a possibilidade da norma geral que é o Código Civil regular algo prestigiado por Lei específica no que não lhe for contrária, em respeito ao princípio da especialidade.

Em defesa do consumidor, parte reconhecidamente inferior na formação do contrato de consumo, principalmente quando no outro lado se encontra parte economicamente e tecnicamente superior, apresentando um contrato já elaborado e imutável, senão na parte da qualificação das partes a serem preenchidas à mão, há de o Estado interferir para que o consumidor tenha seus interesses respeitados.

Não é o que acontece em muitas das vezes. O contrato sempre é apresentado para que o consumidor adira àquele instrumento sem qualquer aprofundamento do que está lá escrito e muito o está, quando não o está em letras minúsculas e espaçamento simples para que a leitura seja impossível mesmo para os mais corajosos e cuidadosos que nela se aventurem.

Não bastasse os inúmeros abusos encontrados nos contratos por adesão, o cotidiano mostra, p. ex., que os agentes dos contratos de adesão na ânsia de concretizar a venda dos produtos ou o serviço por eles comercializados, sem qualquer compromisso com a verdade ou por ignorância do que está escrito, passa ao consumidor informação errada sobre aquele produto o que só é descoberto quando o contrato, aparentemente, não pode ser desfeito.

Nestes casos há de se valer não só no que está estabelecido no Código de defesa do Consumidor, mas à todo o Ordenamento Jurídico que repudia a má-fé, principalmente ao Código Civil que traz instrumentos eficazes para o retorno dos pontos acertados verbalmente em prejuízo ao que fora firmado no contrato.

Eis que surge o princípio da Boa-fé previsto no Código Civil, mais amplo do que na legislação específica, igualmente de acordo com a proteção dos consumidores, para dirimir e consolidar a vontade das partes quando da formação do contrato (proposta e aceitação) que não fora consignado no contrato escrito assinado e para lhe trazer a interpretação mais adequada ao aderente.

METODOLOGIA DE PESQUISA

O presente trabalho pretende aplicar o método exegético para extrair do ordenamento jurídico brasileiro fundamento justificador da tese apresentada, com a análise histórica e doutrinária sobre o contratos de consumo e a aplicação do princípio da boa-fé.

OBJETIVOS

Geral 

Elaborar estudo sobre a mitigação do contrato escrito para lhe subtrair a eficácia em prol da intenção das partes no momento da sua elaboração quando preterida no instrumento firmado, inclusive no que se refere a proposta, em respeito ao princípio da boa-fé, a auto determinação da partes e em prejuízo do instrumento formado.

Específicos

Acompanhamento histórico dos contratos, acompanhando os principais momentos e seu acréscimo para a contratualística moderna;

A função social do contrato, extrapolando a individualidade dos contratantes para lhe atribuir interesse social;

Aplicação do Código Civil aos contratos de consumo (princípio da especialidade);

Análise do Contrato de consumo diante da disparidade entre as partes;

Contrato de adesão e seus reflexos para a determinação de vontade;

Destacar os princípios da boa-fé e mitigação do contato escrito, face da determinação dos contratantes;

1. LINHAS GERAIS DO CONTRATO

I - Breve histórico sobre o contrato

O homem não vive sozinho, por isso procurou seus semelhantes para compartilhar a sua vida e complementar a sua existência.  Acontece que a vivência em sociedade provoca conflitos fundados na existência do outro e no egoísmo de cada um dos indivíduos, precisando de normas para limitar a sua atuação naquela sociedade. Assim nasce o direito, na necessidade de regrar a vida em comunidade e limitar a ação do indivíduo em prol da convivência em sociedade pacífica e hodierna, trazendo a almejada paz social.

Um brocardo muito conhecido nas cadeiras das universidades tem como assertiva básica de que onde há sociedade há o direito, (ubi societas ubi jus), isto, porque, quando há a união de pessoas, cada qual com seus interesses e vontades é preciso a regulamentação da conduta e a especificação de limites para que a conduta de um não afete a liberdade do outro, ao mesmo passo que este regramento lhe atribua a liberdade de agir livremente dentro dos limites estabelecidos. Aliás, o que remonta a máxima do direito de o que não é proibido é permitido.

Cabe aqui citar o pensamento de Recaséns Siches[vi] para a compreensão do fenômeno Jurídico:

“O Direito é algo que os homens fabricam em sua vida, sob o estímulo de umas determinadas necessidades; algo que vivem em sua existência com o propósito de satisfazer àquelas necessidades...

As normas sociais, por óbvio, não nasceram imutáveis e foram evoluindo juntamente com as relações sociais e se adequando à realidade local, seja pela modificação do texto legal ou a adequação do texto existente à realidade. Isto pois, a sociedade e as relações sociais são muito dinâmicas e o texto legal não pode ser petrificado em termos e conclusões, ao contrário, nasce geral, abstrato para que acompanhe as modificação na sociedade, não com as palavras e sim no alcance da sua interpretação possa ser alterado de acordo com a modificação das relações que rege.

A vida é dinâmica e as relações sociais da mesma forma se modificam de acordo com o tempo e se transformam acompanhando as mudanças da realidade existente naquela sociedade, por isso parece um absurdo as relações familiares em algumas Nações Islâmicas (Teocráticas), seja pela opressão das mulheres em relação ao cônjuge Varão ou pela poligamia, mas para aquela sociedade é fato tido como prosaico.

O reconhecimento destas disparidades nos diversos grupos sociais, mostra mais uma vez que o direito não é universal e sim local e rege o estado em que é vigente, proveniente do poder de império do Estado e da soberania de seu povo em se autodeterminar e regular as suas relações internas de acordo com seus interesses e valores.

Há relações que precisam ser concretamente estudadas e regulamentadas, não bastando a norma jurídica geral e abstrata para que lhe atinja a efetividade desejada. Para estes casos individualizados que só interessam às partes diretamente, é preciso a formação de um contrato com o fito de alcançar a vontade das partes para a relação jurídica que passam a criar, modificar e  extinguir em linhas gerais ou, como foi definido o contrato por Caio Mário da Silva Pereira [vii]:

”todo acordo de vontades entre pessoas de Direito Privado que, em função de suas necessidades, criam, resguardam, transferem, conservam, modificam ou extinguem direitos e deveres de caráter patrimonial, no dinamismo de uma relação jurídica.”

O contrato cria a obrigação das partes pelo que fora acertado comprometendo o patrimônio de cada qual para que seja honrado o compromisso, como se refere Washington de Barros Monteiro[viii]:

“Obrigação é a relação jurídica, de caráter transitório, estabelecida entre devedor e credor e cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento através de seu patrimônio”

No mundo de moderno o contrato passa a ter função especial diante do dinamismo da sociedade e a importância do instrumento para as relações econômicas, jurídicas e sociais que abrange, conforme defende Cezar Fiúza:

“O mundo moderno é o universo dos contratos. Celebramos contratos desde o momento em que nos levantamos até irmos dormir. Se o fenômeno contratual deixasse de existir, também o deixaria nossa sociedade

Cabe registrar que o contrato tem três fases bem distintas, a fase pré-contratual, onde as partes externam a sua vontade em contratar e apresentam suas propostas, a formação do contrato, na qual a proposta é aceita pela outra parte e a fase de aplicação do contrato quando é cobrado o que fora acertado.

II - Elementos do Contrato

Para que o contrato exista, como negócio jurídico, faz-se necessário a concorrência de alguns fatores denominados de “elementos necessários para a configuração existencial do negócio[ix]”.  São eles segundo a denominação trazida por Pablo Stolze Gangliano: 1) Manifestação da vontade; 2) Agente emissor da vontade; 3) Objeto; 4) forma, os quais passaremos a analisar.

1 - Manifestação da Vontade

A manifestação da vontade significa a declaração dos contratantes em contratar algo, o que pode ser através de palavra escrita, falada, gestos e sinais (silêncio).  No que concerne aos sinais, inclusive, o legislador do Código Civil ressaltou o silêncio no artigo 111, abaixo transcrito:

“O silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa”

Por outro cerne o silêncio na intenção de omitir circunstância que deveria conhecer a parte contratante pode constituir omissão dolosa e resultar na anulação do negócio jurídico, como está disposto no Art. 147 do Código Civil:

“Nos negócios jurídicos bilaterais, o silêncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omissão dolosa, provando-se que sem ela o negócio não se teria celebrado.”

A manifestação da vontade seja por que forma o fizer, servirá para limitar o contrato traçando os parâmetros da contratação. Por isso a vontade deve ser a da pessoa que contrata, sem a qual não há contrato, inclusive quando esta manifestação for contaminada pela coação de outrem ou errônea, o contrato está sujeito a anulação.

Isto porque, a expressão “manifestação da vontade” representa a liberdade de escolha do indivíduo em contratar ou não, embora se admita exceções como nos contratos por adesão de adesão, é essencial para a formação do contrato.

Por ser o contrato a concretização do interesse das partes sobre determinado objeto, quando se contamina o que a parte almeja se estará excluindo a essência do contrato que é a junção de interesses para um fim comum.

2 - Agente emissor da vontade

O agente emissor da vontade representa o signatário do contrato que deve ser pessoa, natural ou jurídica.

Para as pessoas naturais se aplica para a validade do contrato que as partes sejam capazes na sua acepção jurídica[x] (art. 3º, 4º e 5º, do Código Civil) e detentor do direito que ajusta com o terceiro.

Quando se trata de pessoa jurídica, a manifestação ode vontade deve ser realizada por quem o estatuto social indicar.

Ainda é possível que a parte, apesar de capaz esteja impossibilitado por circunstâncias pessoais, transitórias ou não, de celebrar aquele contrato em especial o que Caio Mário da Silva Pereira[xi] prefere denominar de impedimentos, como abaixo se mostra:

“Além das incapacidades genéricas, a lei prevê ainda motivos específicos, que obstam a que o agente, sem quebra de sua capacidade civil, realiza determinados negócios jurídicos”

Para ilustra a hipótese, podemos citar o tutor que, mesmo em hasta pública, não poderá adquirir bens do tutelado (Art. 1.749, I, do CC[xii]), i.é., apesar de capaz, interessado no bem disponível à venda, o tutor está impedido de adquirir tais bens, unicamente, por ter procedência do patrimônio do seu Tutelado.

A vontade, também poderá ser expressa pelo procurador com poderes para o ato, registre-se que o representante poderá contratar consigo mesmo, desde que exista no instrumento procuratório poderes para tal, exceção ao princípio da pluralidade das partes no contrato (Art. 117 do Código Civil[xiii]).

3 - Objeto

O objeto do contrato é o motivo para o acerto entre as partes que pode compreender coisa ou prestação, ou seja, o objeto do contrato é ponto em que gira o interesse das partes e a causa do contrato, a expressão dos direitos e deveres avençados.

O objeto deve ser lícito e para tanto não poderá ser contrário à lei, a moral e aos costumes, o que Orlando Gomes sintetiza assim:

“O objeto do negócio jurídico de ser idôneo. Não vale se contrário a uma disposição de Lei, à moral, ou aos bons costumes, numa palavra, aos preceitos fundamentais que, em determinada época e lugar, governam a vida social”

Não há contrato sem que o objeto seja possível, afinal o objeto do contrato deve ser alcançável e concreto, para que o contrato possa ter utilidade. A possibilidade tem que ser, não só física (não se pode contratar a construção de uma casa no planeta Marte), como também deve ser juridicamente possível e não contrário à Lei, ou seja, o objeto do contrato tem que se subsumir às determinações legais.

O contrato também tem que ter objeto determinado ou determinável, o que remonta ao ponto do contrato ser limitação da vontade das partes, afinal não se pode acordar algo que desconhece ou que não seja possível determinar.

4 - Forma

A forma do contrato é o meio pelo qual se consolida a vontade dos contratantes, que é a princípio livre, podendo ser oral, escrita, silenciosa, sinalizada, etc. Sem forma, não há exteriorização da vontade dos contratantes e consequentemente não há o contrato.

Falando-se em plano de validade do negócio jurídico, a forma é fator determinante para a validade dos contratos quando a Lei impuser forma certa para contrato específico.

Ultrapassada os elementos necessários para a configuração existencial do negócio, claro está que o contrato esta abalizado na junção da liberdade de celebrar contrato, liberdade de escolher com quem contratar e liberdade de conteúdo, expressando, assim, a concretização do interesse do contratante na sua totalidade que é espelhar no contrato a união das vontades de cada um dos contratantes (manifestação da vontade), em ponto determinado por eles (objeto), de forma a satisfazer a legislação (objeto lícito, possível e determinado) em observância instrumental formalista em determinadas situações apontadas na Lei (forma).

2 - DO CONTRATO DE CONSUMO

III – DA NOVA FORMA DE CONTRATO

O contrato acompanhou as mudanças sociais históricas, desde a informalidade da antiguidade ao rigorismo da concepção que o contrato era Lei entre as partes (pacta sunt servanda) sob a influência do estado liberal do inicio do século XX e vigência do Código Civil de 1916.

Como reflexo do afastamento do Estado na intervenção nos contratos, a liberdade de contratar chegou aos extremos da imutabilidade do contrato em decorrência de modificações imprevisíveis e situações inusitadas, desequilíbrio contratual, vantagens excessivas e outras conseqüências prejudiciais a igualdade das partes, a vontades delas e a manutenção do fim do contrato como era almejado no momento do acordo.

a sociedade mudou e os contratos igualmente, o que antes era o instrumento elaborado pelas partes em conjunto para consolidar a vontade de ambas, passou a ser formulários, peças previamente elaboradas com vastidão de hipóteses e imutável para os que o firmavam.

Certo é que a contratualística na forma com que se encontra na atualidade, os efeitos de muitos contratos ultrapassam às partes que o firmam e passa a refletir em toda a sociedade de forma direta o adjeta, por isso a interferência do Estado na sua formação, conclusão e execução, como se depreende da lições deixadas por Roxana Cardoso Brasileiro Borges[xiv]:

“Na nossa sociedade atual, um contrato pode afetar um grupo de pessoas e toda uma cidade, ou até um país, com reflexos negativos na sociedade, o que se busca regulamentar, por exemplo, na esfera do Direito Econômico, para permitir a livre-concorrência. Sob este princípio, o contrato importa também para a sociedade, não apenas para as partes contratantes, e servirá como limite da atuação destas.”

O Estado se modificou e o que se pensava benéfico para as partes (liberdade para contratar) se entendeu necessário ser revisto provocando a interferência do Estado para trazer à tona princípios básicos do contrato como a igualdade das partes, manutenção da realidade econômica contratual como avençado (rebus sic stantibus) e concretização dos objetivos do contrato.

O contrato se transformou de instrumento de consolidação de interesses e formado conjuntamente pelas partes, com a indicação ponto-a-ponto dos interesses de cada um (contrato paritário), passou a contratos de adesão onde não há margem para mudanças. 

IV – CONTRATO POR ADESÃO

1 - Conceito

O contrato de adesão surgiu em resposta às modificações sociais, ao Fordismo e Toyotismo (massificação da produção), conseqüente barateamento da produção e aumento da oferta de materiais, centralização da produção, envolvido ainda com fatores econômicos mundiais e ao Capitalismo desenfreado, fomentação do consumo e a aplicação de técnicas publicitárias ostensivas, globalização dos mercados e das empresas e outros fatores sociais e econômicos, sendo necessário a padronização do instrumento contratual para conseguir a uniformidade, rapidez, eficiência e dinamismo às relações contratuais, especialmente as de consumo, eis que surge o contrato de adesão.

O contrato de adesão é o instrumento preconcebido o qual um dos contratantes apresenta ao outro para que a ele adira sem que este tenha a liberdade de questionar pontos específicos e/ou modificá-lo, apenas aderir em massa ao que fora apresentado ou não.

Marco Aurélio Ventura Peixoto[xv] define o Contrato de Adesão como o:

“o negócio jurídico no qual a participação de um dos sujeitos da relação sucede pela aceitação em bloco de uma série de claúsulas formuladas antecipadamente, de modo geral e abstrato, pela outra parte, para constituir o conteúdo normativo e obrigacional de futuras relações concretas.”

O que mostra a diferença do contrato de adesão com contrato paritário onde as partes elaboram o instrumento contratual, com respeito as três fases para a formação do contrato: pré-contratual, formação e aplicação.

2 - Formação do contrato por adesão

Há duas correntes que analisam a formação do contrato por adesão, a primeira que afirma que o contrato de adesão não há a manifestação da vontade em razão da cláusulas pré-estabelecidas apresentadas restringindo a manifestação de vontade do aderente que é unicamente a de aderir ao que fora aprestado; para a segunda corrente há a manifestação de vontade pela liberdade que tem o aderente em aceitar ou não o contrato apresentado, esta é a corrente majoritária.

3 - Contrato de Adesão e Contrato por Adesão

Apesar de não existir diferença legal sobre o contrato de adesão e o contrato por adesão, cabe aqui diferenciar os dois institutos para melhor visualizar o fenômeno do contrato consumerista.

O contrato de adesão ocorre quando o indivíduo não tem escolha sobre com quais empresas contratar, pois só existe uma empresa ofertando o produto. Este é o caso das empresas concessionárias de energia elétrica, pois não há escolha com qual empresa contatar haja vista ser uma única empresa por região que explora esta atividade econômica.

Já o contrato por adesão, o indivíduo pode escolher com qual pessoa contatar o serviço ou comprar o produto, visto que existem empresas análogas que vendem o produto ou fornecem o serviço, como é o caso das empresas de telefonia onde há três ou quatro empresas na região oferecendo os produtos e/ou serviços.

Defendemos que quando há o contrato de adesão deve haver maior interferência do Estado na relação contratual e vigilância do monopólio para suprir a liberdade de contratar, prevenir a desigualdade e punir os abusos. Quanto aos contratos por adesão, por si só a concorrência, mesmo que velada, cuida de minorar a superioridade em vista do consumidor, mas em mercados pontuais como os que já são regulados pelas agências estatais (ANEEL, ANATEL, ANA, ANAC, ANP, etc) deve existir a interferência regulamentar para evitar cartéis e fraudes. 

V - PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR

Diante da nova realidade dos contratos e os abusos percebidos, foi construído pela doutrina e, paulatinamente acolhido pelos Tribunais, instrumentos capazes de equilibrar a relação contratual trazendo a justiça almejada pelas partes, mesmo sem um instrumento positivo eficaz e claro para abalizar as decisões.

Reconhecidas as desigualdades e abusos, o avanço pelos aplicadores do direito, o Legislador Federal rompe com o comodismo social diante do poder das grandes empresas e grupos econômicos para criar a Política Nacional de Proteção ao Consumidor e o sistema protetivo aos consumidores com Código de Defesa do Consumidor em 1990 (Lei 8.078) e o Código Civil em 2002 (Lei 10.406).

No contrato de consumo se observa a interferência do Estado, quando se dita normas que afetam a relação contratual de forma a reconhecer a desigualdade dos contratantes e lhe propiciar instrumento eficaz no sentido de retornar à relação contratual a almejada igualdade das partes, mesmo que por força da legislação.

A Lei 8.078/90 revoluciona ainda mais por se mostrar norma mista (criminal, civil, processual e administrativa) com linguagem clara e objetiva direcionada ao povo e sem subterfúgios se torna instrumento independente para a aplicação do direito com sentido único e exposto que é defender o consumidor, lhe proporcionando a segurança no consumo, clareza das informações, respeito a sua integridade moral e física e a eficaz prevenção e reparação pelos danos causados.

O Código de Defesa do Consumidor - CDC vai mais além de estabelecer regras passa a definir as partes da relação de consumo, como o fez com consumidor em seus Arts. 2º, 17 e 29, adiante sintetizados: Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final, as pessoas que venham a interferir nas relações de consumo e em caso de fato do produto e serviços as pessoas vitimadas por eles e, ainda, quando se refira à práticas comerciais, todos que forem expostas a elas.

A revolução causada pelo CDC nos contratos de consumo e nas relações de consumo, resultou na concessão ao consumidor não só de instrumentos para sua defesa, mas criou órgãos para lhe protegerem, definiu princípios, mecanismos protetivos para os contratos, indenização por defeitos dos produtos, anulação das cláusulas abusivas dentre outras.

O Código Consumerista trouxe direitos expressivos para os consumidores, como a inversão do ônus da prova em seu favor, anulação das cláusulas abusivas, dentre estas estabelecido genericamente as que coloquem o consumidor em desvantagem excessiva, inversão do ônus da prova, dentre outras.  Conjunto formado para garantir o respeito ao consumidor, a liberdade de escolha, a segurança dos produtos e punição eficaz aos transgressores destes direitos.

3 – DA BOA-FÉ

VI - PRINCÍPIO DA BOA-FÉ NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Dentre os instrumentos protetivos têm-se o princípio da boa-fé já previsto no Código de Defesa do Consumidor - CDC de forma singela, moderada e contida, mas já um grande instrumento interpretativo ofertado aos consumidores que não existia no Código Civil de 1916. Cotado como grande avanço, haja vista romper com a interpretação literal e restrita aplicada aos contratos, o Princípio da boa-fé do CDC trouxe ao interprete o poder de analisar muito mais do que estava escrito atingindo à vontade das partes quando da sua formação e a expectativa do homem médio por contrato daquela natureza.

Citado em dois momentos no Código de Defesa do Consumidor - CDC, o princípio da Boa-fé ficou assim exposto:

“Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:             (...)

III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;” (grifo nosso)

E mais adiante estabelece a boa-fé como parâmetro para avaliar a abusividade da cláusula, como se mostra o art. 51, adiante

“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: (...)

 IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;”

O princípio da Boa-fé, nada mais é do que o dever básico de qualquer contratante de agir de forma honesta, o que é natural se esperar da parte com quem se firma um acordo, como bem destaca o Jurista e aplicador do direito Pablo Stolze Gagliano juntamente com Rodolfo Pamplona Filho[xvi]:

Ninguém consente, se não nutrir a firme expectativa de que a outra parte, não apenas durante a conclusão do negócio, mas também durante toda a execução, atuará segundo o que se espera de um homem diligente e probo. (...) Esta ‘boa-fé’, com raiz histórica no Direito Romano, seria uma verdadeira regra implícita em todo negócio Jurídico bilateral (o contrato, por excelência), em razão da qual as partes devem não apenas cumprir a sua obrigação principal (dar, fazer, ou não fazer), mas também observar deveres mínimos de lealdade e confiança recíproca

O princípio da boa-fé como consta no CDC, apesar de se mostrar eficaz para o momento histórico para legalizar o sentimento comum, mas teve aplicação contida pelos aplicadores do direito limitando-se à interpretação das cláusulas em razão de se mostrar velado, acessório e complemento interpretativo para muitos juristas, necessitando de regulamentação e mais solidez para a eficaz aplicação.

VII - O PRINCÍPIO DA BOA-FÉ COMO SE MOSTRA NO CÓDIGO CIVIL 2002

O Código Civil vem consolidar o Princípio da Boa-fé para lhe trazer a efetividade necessária quando mostra aos aplicadores do direito mais amplamente todas as suas vertentes e os esclarecimentos necessários para lhe tornar regra de aplicação imediata sem a necessidade de regulamentação sobre seus limites.

Com o Código Civil de 2002 o princípio da Boa-fé assume o seu papel de destaque por estar não só exposto, mas revelada a sua abrangência. 

O iluminado Jurista Miguel Reale fala se sua obra (Código Civil) e nela destaca a liberdade que concede ao aplicador do direito para complementar a sua obra, pois sábio como é, não poderia achar que a tudo tinha previsto, em suas palavras:

Não acreditamos na geral plenitude da norma jurídica positiva, sendo preferível, em certos casos, prever o recurso a critérios etico-jurídicos que permita chegar-se à "concreção jurídica", conferindo-se maior poder ao juiz para encontrar-se a solução mais justa ou equitativa.
O novo Código, por conseguinte, confere ao juiz não só poder para suprir lacunas, mas também para resolver, onde e quando previsto, de conformidade com valores éticos, ou se a regra jurídica for deficiente ou inajustável à especificidade do caso concreto.[xvii]

A Boa–fé se torna parte da construção de Miguel Reale e defendida por diversos Juristas que desvedaram o sentido de sua Obra e passaram a igualmente defender e aclarar o Princípio da Boa-fé, como dentre eles:

Nelson Nery e Rosa Nery[xviii].

O CC está impregnado de cláusulas Gerais, que se caracterizam como fonte de direitos e de obrigações. È necessário, portanto, conhecer-se o sistema de cláusulas gerais para poder entender-se a dinâmica do funcionamento e do regramento do CC no encaminhamento e nas soluções dos problemas que o direito privado apresenta. Há verdadeira interação entre as cláusulas gerais, os princípios gerais do direito, os conceitos legais indeterminados e os conceitos determinados pela função. A solução dos problemas reclama a atuação conjunta desse arsenal.

Silvio Salvo Venosa[xix]:

“cabe ao juiz analisar a manifestação de vontade sob esse princípio geral de boa-fé. Essa boa-fé, citada no art. 113 do vigente Código, é reiterada no art. 422, nas disposições dos contratos:  "Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. (...) O Código atual, oriundo do Projeto de 1975, em várias disposições busca uma aplicação social do Direito, dentro de um sistema aberto, ao contrário do espírito do Código de 1916, de cunho essencialmente patrimonial e individualista. Sob esse prisma, o princípio da denominada boa-fé objetiva é um elemento dessa manifestação. Nos contratos e nos negócios jurídicos em geral, temos que entender que os declarantes buscam, em princípio, o melhor cumprimento das cláusulas e manifestação a que se comprometem.  O que se tem em vista é o correto cumprimento do negócio jurídico ou, melhor, a correção desse negócio. Cumpre que se busque, no caso concreto, um sentido que não seja estranho às exigências específicas das partes no negócio jurídico.

Ana Maria Porto Barros[xx]:

“Inovação ocorreu no tocante ao art. 113, ao adotar o princípio da eticidade, o qual tem em essência o destaque dos valores éticos e da boa-fé e moral, principalmente ao ressaltar os costumes locais da celebração do contrato.”

Maria Helena Diniz[xxi]:

“Interpretação declaratória do negócio jurídico: A interpretação do ato negocial situa-se na seara do conteúdo da declaração volitiva, pois o intérprete  do sentido negocial não deve ater-se, unicamente, à exegese do negócio jurídico, ou seja, ao exame gramatical de seus termos, mas sim em fixar a vontade, procurando suas conseqüências jurídicas, indagando sua intenção, sem se vincular, estritamente, ao teor lingüístico do ato negocial. Caberá, então, ao intérprete investigar qual a real intenção dos contratantes, pois sua declaração apenas terá significação quando lhes traduzir a vontade realmente existente. O que importa é a vontade real e não a declarada; daí a importância de desvendar a intenção consubstan­ciada na declaração.”

O Código Civil consolidou o princípio da Boa-Fé com a sua maquinação no tempo e espaço, como se estabeleceu no Art. 113 do Código Civil abaixo disposto:  

"Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração."

Depreende-se, portanto, que para a valoração necessária à aplicação do princípio da Boa-fé há de se extrair da sociedade, no tempo da celebração do contrato, os costumes daquele local, para só então dizer o direito, agora conhecedor das circunstâncias do momento da formação do contrato e a finalidade esperada por cada qual dos contratantes.

O princípio da Boa-fé também está espelhado no Art. 112 da Lei civil, quando concede maior importância ao que se pretendia consolidar no contrato ao que realmente esteja escrito:

"Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem".

No artigo acima transcrito, está límpido qual importância se deve atribuir à vontade das partes (elemento da existencial do contrato) e não ficar restrito ao que possa ter sido formalizado no documento, rompendo com o rigorismo literal muito defendido pelos positivistas e os mais formalistas com fundamento na autonomia de vontades.

No artigo 422 do Código do Homem Comum[xxii] o Legislador direcionou a conduta das contratantes em todas as fases do contrato, como se pode ver na redação oficial:

“Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.”

Como se pode ver pela simples leitura do Artigo, a boa-fé é elevada a norte dos que pretendem contratar, realidade para os que estão contratando e certeza durante a aplicação do contrato, aliás, o artigo em questão foi bastantes discutido nas Jornadas Jurídicas da  Justiça Federal[xxiii], onde se lançou os enunciados, 24, 25, 26, 27, 167, 168, 170,  361, 362, 363, abaixo transcritos:

24 – Art. 422: Em virtude do princípio da boa-fé, positivado no art. 422 do novo Código Civil, a violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento, independentemente de culpa.

25 – Art. 422: O art. 422 do Código Civil não inviabiliza a aplicação pelo julgador do princípio da boa-fé nas fases pré-contratual e pós -contratual.

26 – Art. 422: A cláusula geral contida no art. 422 do novo Código Civil impõe ao juiz interpretar e, quando necessário, suprir e corrigir o contrato segundo a boa-fé objetiva, entendida como a exigência de comportamento leal dos contratantes.

27 – Art. 422: Na interpretação da cláusula geral da boa-fé, deve-se levar em conta o sistema do Código Civil e as conexões sistemáticas com outros estatutos normativos e fatores metajurídicos.

167 - Arts. 421 a 424: Com o advento do Código Civil de 2002, houve forte aproximação principiológica entre esse Código e o Código de Defesa do Consumidor no que respeita à regulação contratual, uma vez que ambos são incorporadores de uma nova teoria geral dos contratos.

168 - Art. 422: O princípio da boa-fé objetiva importa no reconhecimento de um direito a cumprir em favor do titular passivo da obrigação.

170 - Art. 422: A boa-fé objetiva deve ser observada pelas partes na fase de negociações preliminares e após a execução do contrato, quando tal exigência decorrer da natureza do contrato.

361 – Arts. 421, 422 e 475: O adimplemento substancial decorre dos princípios gerais contratuais, de modo a fazer preponderar a função social do contrato e o princípio da boa-fé objetiva, balizando a aplicação do art. 475.

362 – Art. 422: A vedação do comportamento contraditório (venire contra factum proprium) funda-se na proteção da confiança, tal como se extrai dos arts. 187 e 422 do Código Civil.

363 – Art. 422: Os princípios da probidade e da confiança são de ordem pública, sendo obrigação da parte lesada apenas demonstrar a existência da violação.

Como se pode ver, com a sanção do Código Civil de 2002 instigou-se a comunidade jurídica a cerca do Princípio da Boa-fé, por estar codificado de forma concreta e, esses, os Juristas, passam a divagar por fatos e situações para a aplicação da nova roupagem do princípio já antigo, mas sempre preterido. 

Cumpre esclarecer que o Código Civil ainda compreende três aspectos funcionais para o Princípio da Boa-fé, quando lhe atribui função ‘interpretativa’ no art. 112; impõe ‘limites’ ao exercício de direitos na forma do art. 187; e, ainda, atribui função ‘integrativa’ como está no art. 422.

Com a inovação do Código Civil de 2002 no que tange ao Princípio da Boa-fé objetiva, esta ganhou em importância e em função interpretativa ao que se estabelecera no Código de Defesa do Consumidor, para atribuir a efetividade dantes renegada concedendo ao contrato de consumo quatro importantes vias de aplicação do referido Princípio:

a) Fonte de direitos e deveres;

b) Interpretação dos contratos;

c) Limitação dos direitos subjetivos;

d) Integração

O Princípio da Boa-fé, portanto, representa para o negócio jurídico, em especial aos contratos de consumo, a fiel representação da vontade das partes e o dever de cada qual agir de forma honesta para com o outro; ainda mais, concede ao aplicador do direito ferramenta interpretativa para subtrair da relação jurídica apresentada a sua fiel finalidade e objetivo subtraindo do tempo dos fatos e da realidade da comunidade elementos interpretativos necessários para a compreensão do acordo firmado; a limitação de efeitos do que fora instrumentalizado em defesa do que realmente se espera do pacto firmado; e, ainda, a força integrativa que permite ao aplicador do direito busca da realidade local e nos demais fontes do direito a aplicação adequada do contrato. 

VIII- DIRECIONAMENTO DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ DO CÓDIO CIVIL AOS CONTRATOS DE CONSUMO

Frise-se que o Princípio da Boa-fé não é só direcionado apenas ao Produtor, Comerciante, Fornecedor, mas também ao consumidor que durante a formação e execução do contrato também deve se pautar pela Boa-fé, como bem se posiciona Marcelo Kokke Gomes[xxiv]:

“é dever tanto do consumidor quanto do fornecedor atuarem de boa-fé em relação à parte contrária, ou seja, pautarem seus comportamentos pela correção e lealdade. Que negociem e busquem cada um melhor vantagem, mas sem utilizar-se de artifícios escusos para induzir a parte contrária em erro”. 

Partindo deste parâmetro, o consumidor também tem o dever de observar a Boa-fé e em caso de abusos poderá sofrer as conseqüências da sua má-fé, como é o caso de consumidores que se aproveitam de erros publicitários absurdos e perceptíveis por qualquer um, buscam usar de o princípio da vinculação da proposta para angariar vantagem excessiva e conseqüente enriquecimento sem causa, o que também poderá ser recusado pelo vendedor quando percebido o erro sem configurar a quebrar da vinculação à proposta, segundo os ditames do princípio da Boa-fé.

Da mesma forma serve o Princípio para subtrair do momento da apresentação da proposta (pré-contrato), muitas vezes mascarada por técnicas de venda e consumidores iludidos por propagandas, agindo o princípio para recuperar o momento da negociação e trazer a efetividade para o que fora proposto e não consolidado no instrumento (contrato de adesão).

Não foi por menos que foi necessária a criação de lei especial para reger as relações de consumo, mas sim por causa dos inúmeros abusos provocados pelas empresas em busca de mais lucro em detrimento da segurança jurídica e do consumidor, apenas visando ao aumento de seu patrimônio em consonância com os princípios capitalistas e liberais.

O Princípio da Boa fé acompanhou a revolução do Código de Defesa do Consumidor, mas a sua aplicação foi discriminada pelo aplicador do direito diante do seu grande peso nas relações consumeristas e receio de atingir a segurança jurídica com a sua aplicação desenfreada.

O instituto não tinha a aplicabilidade almejada e era preciso a interferência do Legislador para orientar o uso e limitar o alcance, atingindo, assim, a esperada segurança jurídica.

A aplicação do Princípio da Boa-fé do Código Civil é plenamente compatível com a sua previsão no Código Consumerista por ser o Ordenamento Jurídico brasileiro um sistema harmônico com regras para solucionar os aparentes conflitos. O princípio da especialidade é o destinado à solução do conflito apresentado, pois apresenta à norma especial, como é o caso do Código de Defesa do Consumidor que especifica o seu objeto (relações de consumo) em concorrência da Norma Geral que é o Código Civil. Como este não afronta os princípios daquele, podem ser aplicados em harmonia no que não forem incompatíveis. È o caso.

As disposições sobre o Princípio da Boa-Fé no Código Civil observa o sentido da sua previsão no Código de Defesa do Consumidor, e os objetivos almejado com este.

 Assim se conseguiu com o Código Civil de 2002 que trouxe o Princípio da Boa-fé com nova roupagem, mais detalhado e com a aplicação orientada. Conseguiu-se a efetividade.

A Legislação de Consumo por mais eficaz e moderno que seja não deixou claro o princípio da Boa-fé em seu texto o tratando de forma geral, quando então surge no Código Civil ratificando a forma como fora disposta antes e com ela é coerente, sobretudo para completar o seu sentido, atribuir a certeza de seus limites e a sua aplicação correta o que era anteriormente mitigada em razão da obscuridade do seu alcance.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O contrato de consumo nada mais é que uma das espécies de contrato, sendo, portanto, alcançado pelas normas gerais aplicadas ao contrato, da forma como estabelece o Código Civil no que não lhe for incompatível pelas peculiaridades do contrato de consumo.

É Necessário que no Contrato de Consumo seja observado os elementos de existência de qualquer contrato que são: manifestação de vontade, agente capaz e legitimado, objeto lícito, possível e determinado ou determinável e, ainda a forma prescrita ou não defesa em Lei.

O contrato de consumo também deve respeitar parâmetros lógicos do Estado Democrático de Direito em que vivemos, em destaque a liberdade de contratar, com quem contratar e do conteúdo do contrato, o que era burlado pela liberdade excessiva e que foi combatido em várias frentes pelo Código de Defesa do Consumidor.

O contrato que de tão corriqueiro é ignorado por grande parte de seus aderentes que acatam o que está nas minutas, resumos e propagandas abdicando do conhecimento das inúmeras cláusulas limitativas e a extensa relação de direitos e obrigação de cada qual dos contratantes, em busca do seu interesse primeiro de consumir sem observar as condições do contrato que assina. Agindo desta forma se desvirtua completamente a formação do que deveria ser um pacto entre as partes, por não expressar a vontade delas e sim a aderência ignorante de uma delas ao contrato apresentado, na ânsia de concretizar a aquisição do produto.

O Princípio da Boa-fé surge para o direito como ferramenta integrativa, interpretativa e limitativa no Código de Defesa do Consumidor rompendo a normalidade antes apresentada com o fito de trazer ao contrato de consumo o almejado equilíbrio contratual, anteriormente desvirtuado.

Apesar de revolucionário, o instituto da Boa-fé como está no Código de Defesa do Consumidor foi inadequadamente aplicado ou mitigado o seu alcance, resultado da errônea interpretação por parte dos aplicadores do direito e do temor da insegurança jurídica se aplicado indistintamente.

O Código Civil se apresenta como instrumento mais claro e completo no que tange ao Princípio da Boa-fé, registrando não só o princípio, mas sua aplicação e alcance, o que acomodou os mais discrentes e retirou a dúvida quanto à aplicação.

O Princípio da Boa-fé, da forma que foi disposto no Código Civil, ganhou em importância ao que se estabelecera no Código de Defesa do Consumidor para atribuir a efetividade dantes renegada concedendo ao contrato de consumo a aplicação adequada do Princípio, para retirar dele fonte de direito e deveres dos contratantes, interpretação coerente com o que fora pactuado, limitação dos direitos subjetivos para obstar excessos e a integração do ordenamento jurídico.

A Boa fé é dever natural de quem contrata, mas que precisou ser positivado para ressaltar a sua importância como instrumento integrador de interesses e interpretativo do pacto firmado pelas partes.

O Ordenamento Jurídico brasileiro é um sistema perfeito e harmônico, e para a aplicação das normas se observa princípios para solver os conflitos aparentes que porventura existam. O princípio da especialidade garante que a norma especial direcionada a um objetivo seja a aplicada em prejuízo das normas gerais, mas permite a aplicação de normas gerais que não lhe sejam incompatíveis, como é o caso.

O Princípio da Boa-fé, nada acrescenta ao que poderia ser deduzido da forma geral que fora registrada no Código de Defesa do Consumidor, mas em muito lhe traz efetividade em razão da explicitação do alcance e a correta aplicação da Boa-fé e por isso a sua aplicação se tornou realidade no meio jurídico depois de detalhado no Código Civil.

 

Referência bibliográfica
Doutrina:
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GOMES, Marcelo Kokke. Responsabilidade Civil: dano e defesa do consumidor. Belo Horizonte - MG: Del Rey, 2001.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Vol. II – Teoria Geral das Obrigações. 3ª ed. São Paulo. Saraiva. 2007.
NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 11ª Ed. Rio de Janeiro. Forense. 1995.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, 19ª Ed. Rio de Janeiro. Forense, 2001.
RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil., vol. II.  17ª Ed., São Paulo, Saraiva, 1988.
VENOSA, Silvio Salvo. DIREITO CIVIL- PARTE GERAL. Vol. 1. 4ª Edição. São Paulo. Atlas. 2004.
_____________. DIREITO CIVIL- CONTRATOS EM ESPÉCIE. Vol. 3. 6ª Edição. São Paulo. Atlas. 2006
Legislação comentada:
BARROS, Ana Lúcia Porto e Outros,   O NOVO CÓDIGO CIVIL COMENTADO.  Vol. 1. 1ª Ed. Rio de Janeiro. Freitas Basto Editora. 2002.
DINIZ, Maria Helena, CÓDIGO CIVIL ANOTADO, 10ª Ed. São Paulo. Saraiva. 2004.
NERY JUNIOR. Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. NOVO CÓDIGO CIVIL ANOTADO. 2ª ed. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais. 2003.
Artigos publicados na internet:
AGUIAR JÚNIOR.  JORNADA DE DIREITO CIVIL I, III E IV – Enunciados Aprovados. Brasília. CJF. 2007. . Disponível em: <http://www.jf.jus.br/portal/publicacao/download.wsp?tmp.arquivo=1296> >. Acesso em: 27 jun. 2009.
BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. A ATUAL TEORIA GERAL DOS CONTRATOS . Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 811, 22 set. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7267>. Acesso em: 25 jun. 2009
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REALE, Miguel. VISÃO GERAL DO NOVO CÓDIGO CIVIL. Disponível em: <http://www.miguelreale.com.br/artigos/vgpcc.htm>.  Acesso em: 27 jun. 2009
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Notas:
[i]Messiani apud Sílvio Rodrigues. Direito Civil., São Paulo, 17ª Ed., Saraiva, 1988, vol. II, n° 4, p. 11
[ii] Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:
I - os menores de dezesseis anos;
II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;
III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.
Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:
I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;
III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
IV - os pródigos.
Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial. 
[iii] Art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir.
[iv] Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.
[v] A expressão Rebus sic stantibus é a abreviatura de: “contractus qui habent de tractu sucessivo vel dependentia de futuro rebus sic stantibus intelliguntur” que representa a possibilidade de manutenção do equilíbrio econômico nos contratos de trato sucessivo quando exista prejuízo para uma das partes na manutenção do contrato da forma acertada inicialmente.
[vi] Luis Recaséns Siches,. Apud, NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 11ª Ed. Rio de Janeiro. Ferende. 1995. Pág. 23.
[vii] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, 19ª Ed. Rio de Janeiro. Forense, 2001, Pág. 4.
[viii] Washington de Barros Monteiro Apud  GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Vol. II – Teoria Geral das Obrigações. 3ª ed. São Paulo. Saraiva. 2007.
[ix] Antonio Junqueira de Azevedo Apud GANGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. Vol. I – Parte Geral. 5ª ed. São Paulo. Saraiva. 2004. Pág. 328.
[x] “Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:
I - os menores de dezesseis anos;
II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;
III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.
Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:
I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;
III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
IV - os pródigos.
Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial. 
Art. 5o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.
Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:
I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;
II - pelo casamento;
III - pelo exercício de emprego público efetivo;
IV - pela colação de grau em curso de ensino superior;
V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.” 
[xi] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, 19ª Ed. Rio de Janeiro. Forense, 2001. Pág. 310.
[xii] “Art. 1.749. Ainda com a autorização judicial, não pode o tutor, sob pena de nulidade:
I - adquirir por si, ou por interposta pessoa, mediante contrato particular, bens móveis ou imóveis pertencentes ao menor;” 
[xiii] “Art. 117. Salvo se o permitir a lei ou o representado, é anulável o negócio jurídico que o representante, no seu interesse ou por conta de outrem, celebrar consigo mesmo.
Parágrafo único. Para esse efeito, tem-se como celebrado pelo representante o negócio realizado por aquele em quem os poderes houverem sido subestabelecidos.” 
[xiv] BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. A ATUAL TEORIA GERAL DOS CONTRATOS . Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 811, 22 set. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7267>. Acesso em: 25 jun. 2009 
[xv] PEIXOTO, Marco Aurélio Ventura. Cláusulas abusivas nos contratos de adesão . Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 47, nov. 2000. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=708>. Acesso em: 25 jun. 2009 
[xvi] GANGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. Vol. I – Parte Geral. 5ª ed. São Paulo. Saraiva. 2004
[xvii] REALE, Miguel. VISÃO GERAL DO NOVO CÓDIGO CIVIL. Disponível em: <http://www.miguelreale.com.br/artigos/vgpcc.htm>.  Acesso em: 27 jun. 2009. 
[xviii] NERY JUNIOR. Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. NOVO CÓDIGO CIVIL ANOTADO. 2ª ed. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais. 2003. Pág. 141. 
[xix] VENOSA, Silvio Salvo. DIREITO CIVIL- PARTE GERAL. Vol. 1. 4ª Edição. São Paulo. Atlas. 2004. Pág. 417.
[xx] BARROS, Ana Lúcia Porto e OUTROS.   O NOVO CÓDIGO CIVIL COMENTADO.  Vol. 1. 1ª Ed. Rio de Janeiro. Freitas Basto Editora. 2002. PÁG. 75
[xxi] DINIZ, Maria Helena, CÓDIGO CIVIL ANOTADO, 10ª Ed. São Paulo. Saraiva. 2004. Pág. 117. 
[xxii] Expressão usada por Miguel Reale no seu discurso no momento da sanção da Lei 10.406/02 para denominar o Código Civil, que pode ser encontrado em <http://www.miguelreale.com.br/artigos/ncc/discmr.htm> Acessado em: 27 Jun. 2009.
[xxiii] AGUIAR JÚNIOR.  JORNADA DE DIREITO CIVIL I, III E IV – Enunciados Aprovados. Brasília. CJF. 2007. . Disponível em: <http://www.jf.jus.br/portal/publicacao/download.wsp?tmp.arquivo=1296> >. Acesso em: 27 jun. 2009.
[xxiv] GOMES, Marcelo Kokke. Responsabilidade Civil, dano e defesa do consumidor. 2001. p.162
 

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Arthur da Gama França

Advogado na Paraíba

 
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Informações Bibliográficas

 

FRANçA, Arthur da Gama. Aplicação do Princípio da Boa-fé do Código Civil nos contratos de relação de consumo. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XII, n. 67, ago 2009. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6554>. Acesso em nov 2014.

 

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FRANçA, Arthur da Gama. Aplicação do Princípio da Boa-fé do Código Civil nos contratos de relação de consumo. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XII, n. 67, ago 2009. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6554>. Acesso em nov 2014.