Processual Civil

 

O livre convencimento do juiz: Até que ponto é livre?

Marcelo Ferreira Zochio, Pedro Luís Próspero Sanchez
 
 

Resumo: A legislação brasileira estabelece que o juiz tem liberdade para a apreciação das provas apresentadas em juízo, podendo-as dispensar se ele já se convenceu da verdade sobre o caso. No entanto, a tecnologia está cada vez mais presente em questões judiciais, fazendo com que o julgamento do magistrado seja mais do que simplesmente um veredicto sobre questões de direito; processos envolvendo tecnologia possuem detalhes que podem fazer com que a sentença mude radicalmente, dando ganho de causa para esta ou aquela parte. Mais do que nunca, o juiz nessa situação precisa do auxílio dos peritos para elucidar detalhes desconhecidos para ele. Essa dependência é encarada por alguns como um cerceamento da livre apreciação das provas e do livre convencimento do juiz, por ele cada vez mais depender de resultados técnicos fora de sua área de atuação para formular seu julgamento, dando indiretamente o poder do veredito para o perito. Esse artigo discutirá se essa dependência existe de fato e o papel da perícia e do juiz nos tempos atuais.

Abstract: The Brazilian law stipulates that the judge is free to the assessment of evidence presented in court, may waive them if he is already convinced of the truth about the case. However, technology is increasingly present in litigation, making the trial the judge is more than just a verdict on matters of law, cases involving technology have details that can make the decision to change radically, with gain the question for this or that party. More than ever, the judge in this situation needs the help of experts to clarify details unknown to him. This dependence is seen by some as a restriction of free assessment of evidence and free of conviction of the judge, he increasingly depends on technical performance out of their area of expertise to formulate his trial, indirectly giving the power of the verdict to the expert. This article discusses whether this dependence is in fact the role of expertise and the judge in the current times.

Sumário: 1. Introdução. 2. O impacto da perícia tecnológica no sistema jurídico atual. 3. A prova no sistema processual brasileiro. 4. A admissibilidade da prova. 5. O juiz e o perito – seus lugares no sistema processual. 6. Conclusão. Referências

1. INTRODUÇÃO

Para que as leis sejam cumpridas e resolver questões entre seus cidadãos, o Estado possui o sistema judiciário, que é ramificado em diversas áreas de atuação, de acordo com o tipo de ação.

Ao juiz compete o julgamento da ação, não podendo ele se esquivar de fazê-lo por obscuridade ou lacuna na lei.1 Hoje, temos outros fatores que podem tornar o julgamento do magistrado algo mais do que analisar o direito envolvido: os fatores tecnológicos.

Em tempos nem tanto remotos, as decisões judiciais giravam mais em torno de questões de direito do que em questões mais complexas, que envolviam perícia, e mesmo as perícias eram menos complexas.

Com o desenvolvimento da tecnologia em todas as áreas, as questões judiciais passaram a incorporar itens novos, que os juízes por si só não conseguem julgar sem a ajuda de esclarecimentos técnicos feitos pelos peritos; as perícias também foram se tornando mais abrangentes e especializadas, com detalhes que antes eram impossíveis de se obter. Conseqüentemente, a colaboração entre peritos e juízes tornou-se mais estreita.

Alguns juristas argumentam que esse novo cenário no universo jurídico acaba por cercear a livre apreciação das provas e o livre convencimento do juiz, por ele ter que julgar casos em que ele não tem conhecimento técnico extrajudicial para entender as questões envolvidas em tal processo, tendo para isso que obter apoio técnico dos peritos. E por não ter competência para opinar sobre assuntos não-jurídicos, acaba tendo que basear seu veredicto nos laudos, transformando os peritos em juízes de fato, descumprindo o papel de ambos.

Esse artigo mostrará que tal pensamento é equivocado, e discutirá também o papel real dos juízes e peritos, e as áreas de atuação de cada um.

Ele abordará os seguintes tópicos:

1. O impacto da perícia tecnológica no sistema jurídico atual;

2. A prova no sistema processual brasileiro;

3. A admissibilidade da prova;

4. O juiz e o perito – seus lugares no sistema processual.

2. O IMPACTO DA PERÍCIA TECNOLÓGICA NO SISTEMA JURÍDICO ATUAL

Como já comentado, cabe ao juiz decidir sobre o direito das partes numa lide; para proferir a sentença, ele deve se prover de meios necessários para o completo entendimento do caso e formar sua convicção.

Com a evolução da tecnologia, ela tem cada vez mais participação em todas as áreas de conhecimento humano, e o Direito não escapa disso. Não se trata de evolução tecnológica propriamente dita, como por exemplo, evolução nos sistemas de informação usados nos tribunais, mas de atuar em casos que exijam conhecimento tecnológico.

Quando se tem uma questão envolvendo tecnologia, não se trata simplesmente dizer quem tem ou não direito a algo; há muito mais envolvido. Para que se entenda o que está em questão, é necessário mais que conhecimentos jurídicos.

Nota-se aqui uma mudança de parâmetros da função de juiz; embora não seja pertinente a ele ser especialista em tecnologia, ele deve ter conhecimentos suficientes do ramo tecnológico em pauta para entender o que ele está julgando; pode-se afirmar que nesse caso, ocorre uma questão multidisciplinar.

A atual constituição do sistema judiciário dificulta um tratamento mais adequado à questões tecnológicas, pois temos por exemplo, varas especializadas em direito de família, varas criminais, varas cíveis, varas trabalhistas, mas nenhuma especializada em tecnologia.

Isso por sua vez, dificulta a formação de juízes especialistas em causas tecnológicas, pois além de não haverem varas especializadas nessa área, o rodízio entre magistrados também dificulta a obtenção de experiência em determinado ramo do Direito.

Outro fator importante que deve ser considerado diz respeito ao perito. Ele deve ser conhecedor profundo sobre a área em que atua. Infelizmente, há peritos que se dizem especialistas em várias áreas; mas ao fazer uma análise mais detalhada, encontram-se algumas disparidades em suas afirmações. Os que atuam em informática, entendem de sistema operacionais diversos, diversas arquiteturas de computadores, tecnologias, sem contar aqueles que realizam perícia em qualquer coisa, desde edificações até informática.

Conhecer outras áreas pode ser útil, principalmente envolvendo perícias multidisciplinares; porém, a especialização de atuação deve ser o foco que deve ser mantido. O ponto em questão é que o tempo para se conseguir todo esse domínio que alegadamente possui normalmente é incompatível com sua idade, se considerarmos que ele deve ter pelo menos curso superior na área em que realiza perícia para atuar como perito.

Tomemos como exemplo um perito que tenha 35 anos e se diz habilitado a fazer perícia em engenharia civil, elétrica e mecânica; levando-se em conta que deve possuir três cursos superiores, deve ter levado em média, pelos cursos citados, quinze anos para terminá-los, sendo que, pelo menos em uma das especialidades, ele deve ser totalmente iniciante, e em outra possui cinco anos de experiência. Como confiar em seu laudo? Que experiência ele tem no assunto?

Peritos “profissionais”, que fazem laudos por produção, pensando já na próxima perícia e nos honorários a receber, têm a tendência de realizar trabalhos customizados, que não abrangem o que deveriam em muitos casos, e comprometem o resultado, que será usado como base para a decisão do juiz.

O ideal seria que o perito não vivesse apenas de perícia; o perito ideal é aquele que é reconhecido nos meios acadêmico e profissional como referência na sua área de atuação, e é requisitado para ser perito justamente por isso. Dessa forma, ele pode se dedicar com mais afinco a eles, investigando a fundo, atento a todos os detalhes.

Após as considerações acima, pode-se resumir os impactos do avanço da tecnologia na área jurídica da seguinte forma:

- O sistema judiciário, para que possa se adaptar às novas situações criadas pelo desenvolvimento da tecnologia, deve ter uma nova modalidade de Direito: o Direito Tecnológico. Ele deve atuar em causas que envolvam tecnologia; como exemplo de causas desse tipo, pode-se citar: roubo ou uso indevido de base de dados, direitos sobre patentes de tecnologia, repúdio de documentos envolvendo assinaturas digitais, crimes cometidos com o uso de tecnologia informática (nesse caso será multidisciplinar, pois envolve Direito Penal), entre outras similares.

- Os juízes que julgam causas tecnológicas devem ter especialização para julgar casos desse tipo, pois as questões abordadas envolvem mais do que simplesmente discutir direitos, e ele precisa entender o que se está discutindo e julgando. Embora o magistrado tenha auxílio do perito, que elabora um laudo sobre os quesitos suscitados, é o juiz que decidirá o destino da lide, e para tal precisa saber o que está envolvido em todo o processo.

- O perito precisa se especializar; peritos “genéricos” não produzem resultados satisfatórios. Peritos, em sua concepção ideal, devem atuar nos casos de maneira não customizada, para evitar uma investigação superficial, que acabam por produzir laudos generalizados.

Essas novidades inseridas no mundo jurídico sugerem uma pergunta, que origina uma tese defendida por alguns juristas:

Mesmo que o juiz tenha algum conhecimento técnico sobre os fatos, ainda assim dependerá do laudo do perito para outros esclarecimentos mais profundos; isso não vinculará o veredicto ao laudo, cerceando o livre convencimento do juiz, e tornando o perito o juiz de fato?

Para responder a essa pergunta, é necessário que se entenda como funciona o sistema probatório em nosso sistema judicial, pois o laudo pericial tem por objetivo comprovar algo, podendo ser usado como prova.

3. A PROVA NO SISTEMA PROCESSUAL BRASILEIRO

O conceito de “prova” encontra-se no Código de Processo Civil (CPC, 1973):

Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.

Em outras palavras, pode-se dizer que prova é “todo o meio lícito e suscetível de convencer o juiz da verdade de uma alegação da parte”, ou ainda “é o conjunto de atividades de verificação e demonstração, mediante as quais se procura chegar à verdade quanto aos fatos relevantes para o julgamento”.

O inciso LV do Art. 5 da Constituição prevê que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

O contraditório pode ser definido como “ouça-se também a outra parte”, para que ela tenha ampla defesa. Para que tanto o contraditório e a ampla defesa, bem como a acusação, tenham eficácia, é necessário provar o que se pleiteia em juízo.

No sistema processual brasileiro, o juiz pode apreciar livremente as provas apresentadas pelas partes, porém, deve justificar seu veredicto, ou seja, deve mencionar em que se baseou sua sentença 2.

Isso pode ser confirmado também no Código de Processo Penal:

 “Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.”

Esse princípio também se aplica aos laudos emitidos em processo civil 3, podendo o juiz formar sua convicção com outros elementos constantes nos autos. Nota-se que o magistrado, mesmo tendo o poder de livre apreciação das provas, não pode basear seu julgamento em fatos estranhos à lide.

Conclui-se que as provas devem ser produzidas pelas partes e analisadas pelo magistrado, e caso seja necessário a produção de provas que envolvam utilização de alguma área específica do conhecimento humano, o perito deve ser acionado.

Os meios de obtenção de prova aumentaram com o desenvolvimento da tecnologia, e obter certos tipos de prova ficou ao alcance de todos; entretanto, as provas e seus meios de obtenção obedecem a certos preceitos legais, que serão analisados a seguir.

4. A ADMISSIBILIDADE DA PROVA

Neste tópico não serão abordados a fundo assuntos como o princípio da proporcionalidade, correntes doutrinárias sobre sua admissibilidade, entre outros, e sim o que dita a lei sobre a admissão de provas em juízo e alguns conceitos básicos sobre a admissibilidade das provas.

A finalidade da prova é convencer o juiz da veracidade dos fatos; pode-se dizer então que ele é o destinatário da prova.

No entanto, a legislação estabelece que nem todas as provas são aceitáveis em juízo; o Código de Processo Penal estabelece, por exemplo:

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

§ 2o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

§ 3o Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.”

Ao definir o que é prova, como já visto anteriormente, o Código de Processo Civil estabelece que todos os meios legais e moralmente legítimos são aceitáveis para provar a veracidade de algo. No entanto, a legislação, por outro lado, não estabelece o que é moralmente legítimo, deixando sua definição a cargo do conceito social desse termo; então, a grande questão do posicionamento doutrinário sobre essa questão é saber qual o conceito de moralidade de uma determinada sociedade.

Em vista dessa imprecisão, deve-se reconhecer que, atualmente, no âmbito do processo civil, cabe ao juiz decidir o que é moralmente ilegítimo, devendo sempre fundamentar sua decisão, de acordo com o já exposto, com base no princípio do livre convencimento motivado (PETRY, 2008).

As provas ilícitas podem ser classificadas quanto à sua origem em dois tipos: as provas ilícitas e as obtidas por meios ilícitos. No Brasil, não existe um conceito unificado sobre elas, mas pode-se definir cada uma delas da seguinte maneira:. prova ilícita é aquela que fere os direitos fundamentais, como a garantia da intimidade, do sigilo de correspondência, e outros similares, e prova obtida por meios ilícitos é aquela que fere os direitos processuais, ou seja, o meio pelo qual foi obtida é escuso conforme a legislação. Pode-se entender melhor esse conceito analisando a decisão abaixo:

Prova ilícita. Interceptação, escuta e gravação, telefônicas e ambientais. Princípio da Proporcionalidade. Encobrimento da própria torpeza. Compra e Venda com dação em pagamento. Verdade processualizada. Doutrina e jurisprudência.

1 – Prova ilícita é a que viola normas de direito material ou os direitos fundamentais, verificável no momento de sua obtenção. Prova ilegítima é a que viola as normas instrumentais, verificável no momento de sua processualização. Enquanto a ilegalidade advinda da ilegitimidade produz a nulidade do ato e a ineficácia da decisão, a ilicitude comporta um importante dissídio acerca de sua admissibilidade ou não, o que vai desde a sua inadmissibilidade, passando da admissibilidade a utilização do princípio da proporcionalidade.

2 – O princípio da proporcionalidade, que se extrai dos artigos 1º e 5º da Constituição Federal, se aplica quando duas garantias se contrapõem. A lei nº 9.296/96 veda, sem autorização judicial, a interceptação e a escuta telefônica, mas não a gravação, ou seja, quando um dos interlocutores grava a própria conversa. A aplicação há de ser uniforme ao processo civil, em face da comunicação entre os dois ramos processuais, mormente dos efeitos de uma sentença penal condenatória no juízo cível e da prova emprestada.

3 – A garantia da intimidade, de forte conteúdo ético, não se destina a proteção da torpeza, da ilicitude, mesmo que se trate de um ilícito civil. Na medida em que o requerido, deliberadamente, confessa ao autor o negócio realizado, mas diz que este não conseguiria prová-lo, pretende acobertar-se sob o manto da torpeza, com a inadmissibilidade da gravação. A conduta do autor manteve-se dentro dos estritos limites da justa causa, da necessidade de reaver seu crédito, sem interferência ou divulgação para terceiros.

4 – A prova testemunhal, ainda que indiciária, robora a existência do negócio jurídico havido entre as partes. (Apelação Cível nº 70004590683, TJRS, 2ª Câmara Especial Cível, Rel. Des. Nereu José Giacomolli, Data do julgamento 09.12.2002, negado provimento, unânime). (PETRY, 2008)

O princípio da proporcionalidade, citado acima, que no Direito alemão é chamado “verhaltnismassig”, estabelece quanto à análise das provas, que não deve se aceitar todas as provas ilícitas, nem proibir qualquer prova pelo fato de ser ilícita; deve haver uma análise de proporcionalidade de bens jurídicos envolvidos. Em outras palavras, avaliar qual dos direitos requeridos é o mais importante.

Esse conceito prevê a aceitação de provas ilícitas quando o direito originado da prova ilicitamente obtida possuir maior relevância que o direito violado pela ilicitude na obtenção da prova (PETRY, 2008).

5. O JUIZ E O PERITO – SEUS LUGARES NO SISTEMA PROCESSUAL

Todo juiz, ao ter um processo em sua carga, tem o dever de descobrir a verdade sobre os fatos, principalmente tratando-se de processo penal. Apesar dele poder formar seu convencimento livremente baseado nos autos, isso não deve ser encarado como um poder de exercer parcialidade, idéia que talvez surja após uma análise superficial do livre convencimento. Conforma especifica Humberto Theodoro Junior:

“(...) a finalidade do processo é a justa composição do litígio e esta só pode ser alcançada quando se baseie na verdade real ou material, e não na presumida por prévios padrões de avaliação dos elementos probatórios” (THEODORO, 2003)

Quando o juiz precisa de apoio técnico para formar sua convicção, por exemplo, na produção de provas que necessitem de conhecimento científico, ele recorre ao perito, conforme especificado no Art. 145 do Código de Processo Civil e Art. 481 parágrafo único do Código de Processo Penal. Após os trabalhos periciais, o perito emitirá um laudo onde constará suas conclusões acerca dos quesitos enumerados no processo.

Apesar de realizar atividade de extrema importância para a resolução do litígio, o perito é um auxiliar da Justiça, e sua função se resume a fornecer ao juiz informações relativas ao evento em questão. Humberto Theodoro Junior categoricamente afirma que:

"Seu parecer [do perito] não é uma sentença, mas apenas uma fonte de informação para o juiz, que não fica adstrito ao laudo e pode formar sua convicção de modo contrário a (sic) base de outros elementos ou fatos provados no processo. " (THEODORO, 2003)

O juiz pode discordar do laudo pericial, desde que ele não esteja devidamente fundamentado e quando outros meios de prova utilizados no processo indicarem evidências diversas das apontadas pelo perito.

Portanto, o laudo possui caráter exclusivamente opinativo, do contrário, tal documento teria valor de sentença e o perito se encontraria em posição hierarquicamente superior à do juiz.

Porém, na sociedade hodierna, o rápido desenvolvimento da tecnologia e da ciência proporciona o surgimento de técnicas cada vez mais precisas de perícia, capazes de oferecer respostas tidas como exatas para diversos questionamentos. Então, torna-se questionável o fato de conferir ao juiz o poder de desprezar as provas que, de acordo com sua compreensão, não contribuem para a solução da lide, ainda que a ciência prove o contrário.

Mas, apesar da alta confiabilidade dos processos de produção de prova envolvendo tecnologia, há um fator a ser considerado, que pode comprometer sua exatidão: o fator humano.

A contaminação de vestígios, coleta de vestígios inócuos para a obtenção de evidências, uma interpretação errônea de um resultado de perícia, ou mesmo perícia realizada sem o nível de conhecimento exigido sobre o assunto envolvido, tornam a produção de provas envolvendo tecnologia um objeto de questionamento, desta vez por parte dos assistentes técnicos das partes, que levantam hipóteses diversas para tentar invalidar o laudo pericial.

O interesse de cada um é defendido no processo, e as partes procuram convencer o juiz de que estão com a razão, e que seu direito é que deve ser protegido. No final, apesar de ter sido usado métodos científicos para a obtenção do laudo, recursos de retórica para descrever a inocência ou culpa de alguém, o que decidirá a lide será a crença em algo, ou seja, o que o juiz se convencer, o que for persuadido a crer.

O que se vê, tanto na prática como na teoria, não é um perito ditando ao juiz, em um laudo, qual será seu veredicto, e sim um parecer técnico de um especialista que procura mostrar ao juiz pontos que ele deve considerar ao pronunciar sua sentença, que ele não teria condições de avaliar por não ter conhecimento técnico sobre o assunto, mas que agora pode apreciá-los para que julgue o direito envolvido.

6. CONCLUSÃO

Diante da discussão sobre o juiz ter que vincular seu veredicto ao laudo, devido ao fato dele não possuir capacidade técnica para avaliar aspectos tecnológicos do processo, constatou-se que tal afirmação é inverídica, pois a legislação lhe garante liberdade relativa de decisão, além do que o perito apenas lhe fornece subsídios para uma decisão justa, sendo um colaborador da Justiça.

Sobre a problemática do juiz desconsiderar meios tecnológicos de prova ao formar seu convencimento acerca de um litígio, conclui-se que tal possibilidade existe, uma vez que há respaldo nos artigos 131 e 436 do Código de Processo Civil para fazê-lo, fundamentando sua sentença e que ela se atenha a elementos dos autos, e que o magistrado somente poderá desprezar provas de teor tecnológico nos casos em que as demais provas, como um conjunto coerente, sejam inequívocas e apresentem solução evidente e clara para a lide.

A independência do juiz e a livre apreciação da prova, assim como a prova pericial tecnológica, não são absolutas, devendo o magistrado atentar para as mudanças na sociedade, a fim de inseri-las no mundo jurídico, com o objetivo de tomar decisões justas, além de estar alerta para os riscos que cercam o processo de produção das provas tecnológicas, pois como já foi dito, apesar do alto grau de confiabilidade que transmitem, estão sujeitas ao erro humano.

 

Referências
(PETRY, 2008) PETRY, Vinícius Daniel. A prova ilícita. Disponível em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4534>. Acesso em: 15.out.2008.
(THEODORO, 2003) THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria do Direito Processual Civil e o Processo de Conhecimento. 39.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm>. Acesso em: 15.out.2008.
BRASIL. Decreto-Lei Nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm>. Acesso em: 15.out.2008
BUSSULAR, Letícia Franklim. A livre apreciação da prova de alto grau de precisão pelo juiz. Panóptica, Vitória, ano 1, n. 3, nov. 2006, p. 48-62. Disponível em: <http://www.panoptica.org>. Acesso em: 25.out.2008.

Notas:
1    Art. 126 do Código de Processo Civil
2    Art. 131 do Código de Processo Civil
3    Art. 436 do Código de Processo Civil
 

Informações Sobre os Autores

Marcelo Ferreira Zochio

Tecnólogo em Sistemas de Informação Mestrando em Engenharia Elétrica da Universidade de São Paulo Escola Politécnica

Pedro Luís Próspero Sanchez

 
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Informações Bibliográficas

 

ZOCHIO, Marcelo Ferreira; PRóSPERO SANCHEZ, Pedro Luís. O livre convencimento do juiz: Até que ponto é livre?. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XII, n. 68, set 2009. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6696>. Acesso em nov 2014.

 

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ZOCHIO, Marcelo Ferreira; PRóSPERO SANCHEZ, Pedro Luís. O livre convencimento do juiz: Até que ponto é livre?. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XII, n. 68, set 2009. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6696>. Acesso em nov 2014.