Civil

 

Ausência e morte presumida

Leandro Ferreira Ramos
 
 

Sumário: Introdução. 1. Personalidade jurídica. 1.1. Início da personalidade jurídica. 1.2. Fim da personalidade jurídica. 2. Morte presumida. 2.1. Sem declaração de ausência. 2.2. Com declaração de ausência. 2.2.1. Ausência 2.2.2. Curadoria dos bens do ausente. 2.2.3. Sucessão Provisória. 2.2.4. Sucessão Definitiva. 2.3. Eficácia. Conclusão. Referências.

Resumo: Este artigo estuda de forma rápida o início da personalidade jurídica e aprofunda o tema do fim da personalidade jurídica. Detalha o instituto da morte natural, o procedimento da lei de registros públicos, tanto do óbito decorrido de atestado médico ou de testemunhas, quanto do decorrente de justificação judicial. Trata minuciosamente o instituto da ausência, com todos os seus procedimentos e as suas fases, desde a curadoria dos bens do ausente até declaração da morte presumida. Por fim, estuda a eficácia da sentença que declara a morte presumida.

Palavras-chave: Ausência; Morte presumida; Hipóteses; Procedimento; Eficácia.

INTRODUÇÃO

A personalidade civil da pessoa natural, capacidade de direito ou de gozo, capacidade para ser sujeito de direitos e obrigações no âmbito civil, começa com o nascimento com vida e termina com a morte. A morte natural se dá com a parada do sistema cardiorrespiratório e a cessação das funções vitais do indivíduo, atestada por médico, ou na falta de especialista, por duas testemunhas.

Entretanto, nem sempre que uma pessoa falece, é possível encontrar o corpo, para se constatar a parada do sistema cardiorrespiratório. Então, na falta dos requisitos da morte natural, o Código Civil elenca algumas hipóteses em que é possível que a morte seja presumida.

Pode acontecer também que uma pessoa desapareça de seu domicílio, sem deixar notícia, sem que alguém saiba seu destino ou paradeiro, sem se saber se está ausente voluntariamente, conscientemente, ou contra sua própria vontade, sem que se saiba se está vivo ou morto.

Se o desaparecido, chamado ausente, possuir bens, é necessário determinar o destino destes. Vários são os interessados na preservação do patrimônio do ausente: o próprio ausente, que pode estar vivo, e lhe pertencem os bens; os sucessores, que se o ausente estiver morto, tornar-se-ão senhores do tal patrimônio; os credores, cuja quitação das obrigações depende de tais bens; e a sociedade, para a qual não é conveniente o perecimento ou a deterioração dos bens do ausente.

Diante situação de ausência, pode-se privilegiar o ausente, e guardar-lhe os bens até que volte, mas pode não mais estar vivo. De outro lado, se os bens forem entregues os herdeiros, pode o ausente retornar.

Assim, o objetivo deste artigo é analisar todas as hipóteses em que é possível se presumir a morte e estudar minuciosamente a solução que o ordenamento jurídico deu para o problema da ausência, inclusive quanto à eficácia da sentença declarar a morte presumida, caso o declarado morto apareça.

1 PERSONALIDADE JURÍDICA

O tema da personalidade jurídica é um dos mais importantes para o Direito Civil.

“Personalidade Jurídica “é a aptidão genérica para titularizar direitos e contrair obrigações, isto é, o atributo necessário para ser sujeito de direito. Tanto é importante tal tema, que o legislador o colocou no primeiro artigo do Código Civil de 2002: ‘Toda pessoa é capaz de direitos e obrigações na ordem civil’” (Pablo Stolze, 2005, p. 88).

Sem personalidade jurídica, não se fala em domicílio, não se pode ser sujeito de negócio jurídico, pois não há vontade. Não há sujeito de obrigações sem personalidade jurídica, nem ativo nem passivo. Muito menos pode alguém desprovido personalidade jurídica ser titular de direito real. Esses são exemplos da importância da personalidade jurídica para o Direito Civil.

1.1 INÍCIO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

Para a pessoa natural, a personalidade jurídica começa com o nascimento com vida, cuja comprovação se dá com o início do funcionamento do sistema cardiorrespiratório, após a saída do ventre materno. O Direito brasileiro adota a Teoria Natalista, conforme a primeira parte do art. 2º do Código Civil: “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; (...)”.

Para essa Teoria, o nascituro, aquele que está por nascer, mas já concebido no ventre materno, não possui personalidade jurídica, mas apenas expectativa de direito. Vejamos a última parte do art. 2º do Código Civil: “(...) mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.

Assim, a partir do nascimento com vida, a pessoa natural está apta para adquirir direitos e contrair obrigações.

1.2 FIM DA PERSONALIDADE JURÍDICA

A personalidade jurídica termina com a morte da pessoa natural, assim como a sua própria existência. Venosa[1] destaca que essa regra é decorrente do princípio mors omnia solvit, isto é, a morte tudo resolve. É o que prescreve a primeira parte do art. 6º do Código Civil: “A existência da pessoa natural termina com a morte; (...)”.

A morte do indivíduo se comprova com a parada do sistema cardiorrespiratório e a cessação permanente das funções vitais, atestada por profissional da medicina, fundamentando em conhecimentos clínicos e de tanatologia. Entretanto, “para efeito de transplante, tem a lei considerado a morte encefálica, mesmo que os demais órgãos estejam em pleno funcionamento, ainda que ativados por drogas” (DINIZ, 2007, p. 296).

Nos termos da Lei de Registros Públicos, a Lei 6.015/73, é possível que, na falta de médico que ateste a morte, é possível o assento do óbito se houver duas testemunhas que tiverem presenciado ou verificado a morte. É o que prescreve o art. 77 da referida lei:

“Art. 77 Nenhum sepultamento será feito sem certidão de oficial de registro do lugar do falecimento, extraída após a lavratura do assento de óbito, em vista do atestado de médico, se houver no lugar, ou, em caso contrário, de duas pessoas qualificadas, que tiverem presenciado ou verificado a morte.”

A Lei de Registros Públicos destaca, em seu art. 88, algumas hipóteses em que o juiz pode justificar a morte de quem desapareceu em naufrágio, inundação, incêndio, terremoto ou qualquer outra catástrofe, exigindo para tal que se prove a presença do desaparecido no local do desastre e que não seja possível encontrar o cadáver. Essas são hipóteses de prova indireta da morte do indivíduo, suficiente para o assento do óbito em Registro Público.

O Código Civil autoriza que, na ausência da comprovação da morte natural, o juiz declare presumidamente a morte, nas hipóteses que estudaremos no próximo capítulo. Entretanto, conforme ensina o ministro aposentado do STF Moreira Alves:

“com a morte real, portanto, há a extinção imediata da personalidade jurídica, e, consequentemente, o falecido deixa de ser titular de direitos e deveres, ao contrário do que ocorre em relação à chamada ‘morte presumida’, que é a morte em que não há cadáver, e, mais, é a morte cuja presunção não destrói a personalidade do que presumidamente morreu, levando-se em conta que, na morte presumida, há a possibilidade de o indivíduo presumidamente morto estar vivo e continuar, onde estiver vivo, a gozar de todos os atributos da personalidade jurídica” (Moreira Alves, 2007, p. 20).

2 MORTE PRESUMIDA

Há casos em que não foi possível encontrar o cadáver para exame, nem há testemunhas que presenciaram ou constataram a morte, mas é extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida. Nesses casos, não há certeza da morte, se houver um conjunto de circunstâncias que indiretamente induzam a certeza, a lei autoriza ao juiz a declaração da morte presumida.

2.1 SEM DECLARAÇÃO DE AUSÊNCIA

A declaração judicial de morte presumida é somente admitida em casos excepcionais, “para viabilizar o registro do óbito, resolver problemas jurídicos gerados com o desaparecimento e regular a sucessão causa mortis, apenas depois de esgotadas todas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do óbito” (DINIZ, 2008, p. 49). É o que se verifica ao lermos o parágrafo único do art. 7º do Código Civil.

O Código Civil de 2002 autoriza ao juiz a declaração de morte presumida quando for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida. Outra hipótese, em que se autoriza a declaração de morte presumida é quando alguém, desaparecido em campanha (ação militar) ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra.

“Nesse caso a hipótese há de se estender, logicamente, às situações de convulsões intestinas, e, portanto, convulsões internas no país. Não teria sentido dar ao desaparecimento, nessas convulsões, tratamento distinto do decorrente de campanha externa do país, com pessoa desaparecida ou feita prisioneira” (Moreira Alves, 2007, p. 24)

Segundo o Código Civil, assim como o óbito deverá ter assento em Registro Público (art. 9º, I, CC), também a declaração de morte presumida será registrada (art. 9º, IV, CC).

2.2 COM DECLARAÇÃO DE AUSÊNCIA

Até então, estudamos a declaração de morte presumida sem declaração de ausência, mas outra possibilidade para se declarar a morte presumida é com declaração de ausência, quando o Código Civil autoriza, na última parte de seu art. 6º: “(...) presume-se esta (a morte), quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva”.

2.2.1 Ausência

Ausência é “um estado de fato, em que uma pessoa desaparece de seu domicílio, sem deixar qualquer notícia” (Pablo Stolze, 2005, p. 140). Ausente é o indivíduo que desapareceu, consciente ou inconscientemente, voluntária ou involuntariamente.

“O instituto da ausência, que no Código de 1916 vinha disciplinado no livro de Direito de Família, concernente à Parte Especial, foi deslocado de lá para a Parte Geral. Considerando-se o fato que no Código Civil brasileiro há uma Parte Geral, e que a ausência não concerne propriamente ao direito de família, mas a um instituto que diz respeito a direitos patrimoniais do ausente, a serem preservados, entendeu-se que a ausência deveria ser colocada na Parte geral, como o foi no novo Código Civil, arts. 22 a 39” (Moreira Alves, 2007, p. 20).

No Código Civil de 1916, a ausência foi tratada no âmbito da capacidade, sendo o ausente considerado absolutamente incapaz.

“Tratava-se, sem sombra de dúvida, de terrível equívoco conceitual, pois, na verdade, o que se buscava tutelar era o patrimônio do desaparecido, disciplinando, gradativamente, sua sucessão, sempre com a cautela da possibilidade de retorno. Não havia, portanto, incapacidade por ausência, mas sim uma premência em proteger os interesses do ausente, devido à sua impossibilidade de cuidar de seus bens e interesses e à incompatibilidade jurídica de conciliar o abandono do domicílio com a conservação de direitos” (Pablo Stolze, 2005, p. 140).

O Código Civil de 2002 trouxe novo entendimento, não mais tratou o ausente como incapaz, mas criou meios de proteger seu patrimônio, supondo, de início, que o desaparecimento seja transitório, de forma que no caso de seu aparecimento, retome a direção de seus bens imediatamente. Essa é a primeira fase, a curadoria dos bens do ausente, que dura um ano.

Mas como a volta do desaparecido se torna menos provável à medida que o tempo passa, bem como aumenta a probabilidade de o ausente ter morrido. Assim o legislador deixa de proteger somente o interesse do ausente e passa a dividir essa proteção com os herdeiros e credores. Essa é a segunda fase, a sucessão provisória, que dura dez anos.

Depois de passado um longo período de tempo, sem que haja notícia do desaparecido, a probabilidade de o ausente ter morrido aumenta de forma tal, que o legislador autoriza que se presuma sua morte, mas ainda vislumbrando a possibilidade de seu retorno. A partir de então, o legislador passa quase toda a proteção para os interesses dos herdeiros, mas ainda resguardando os direitos do ausente caso apareça. Essa é a última fase, a sucessão definitiva, quando o ausente é presumido morto.

Vejamos que o ausente só é presumido morto com a abertura da sucessão definitiva. Enquanto isso, seus direitos, obrigações e sua capacidade permanecem como se vivo estivesse, inclusive “o ausente herda como qualquer outra pessoa, e a herança adquirida ingressa em seu patrimônio” (Maria Berenice, 2008, p. 486).

2.2.2 Curadoria dos bens do ausente

Se o ausente possuir bens, e não tiver constituído, antes de seu desaparecimento, representante, procurador ou mandatário, com poderes suficientes e sem impedimento, para administrar todos os seus bens, haverá um patrimônio com titular, mas sem quem administre. Nesse caso, qualquer interessado, que para Maria Helena Diniz[2], não precisa ser parente, bastando que tenha interesse pecuniário, ou o Ministério Público poderão requerer ao juiz que declare a ausência e nomeie curador para administrar os bens do ausente.

É o que diz o art. 22 do Código Civil, “Desaparecendo uma pessoa do seu domicílio sem dela haver notícia, se não houver deixado representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público, declarará a ausência, e nomear-lhe-á curador”.

Da mesma forma acontece com o ausente que deixar representante que se recuse ou não possa exercer ou continuar o mandato, seja pelo término do prazo do mandato, seja por não serem os poderes deferidos ao mandatário suficientes para a administração de todo o seu patrimônio. Em qualquer dessas hipóteses, o juiz poderá declarar a ausência e lhe nomear curador, conforme o art. 23 do Código Civil: “Também se declarará a ausência, e se nomeará curador, quando o ausente deixar mandatário que não queira ou não possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes”.

O juiz, ao nomear curador, fixar-lhe-á os poderes e deveres, conforme as circunstâncias do caso, conforme o art. 24, CC. Segundo Maria Helena Diniz[3], o juiz determinará pormenorizadamente as providências a serem tomadas e as atividades a serem realizadas, segundo as quais o curador, por ele nomeado, deverá desempenhar suas funções administrativas relativamente aos bens do ausente, de forma eficiente e responsável. O mesmo artigo observa que se aplica ao curador dos bens do ausente, no que for aplicável, o disposto a respeito dos tutores e curadores. Isso diz respeito aos impedimentos do art. 1.735, à possibilidade de escusa, do art. 1.736, e à prestação de contas, dos arts. 1.755 a 1.762, todos do Código Civil.

O juiz, ao nomear o curador dos bens do ausente, deve escolher, como observa Pablo Stolze[4], na ordem legal estrita e sucessiva do art. 25 do Código Civil, só podendo escolher o próximo, na falta ou no caso de impossibilidade do anterior. A ordem de preferência é: em primeiro lugar, o cônjuge não separado judicialmente ou de fato a mais de dois anos; na falta deste, os pais do ausente, na seqüência, os descendentes, preferindo os mais próximos aos mais remotos; e por último, alguém à livre escolha do juiz. Se o ausente não for casado, mas constituir união estável vigente na época do desaparecimento, seu companheiro ou companheira será o legítimo curador dos bens, sendo o primeiro da lista de preferência para a escolha do curador dos bens do ausente (Silvio Rodrigues. 2006. p. 79). “E, ao falar em companheiro, mister reconhecer a mesma legitimidade ao parceiro da união homoafetiva” (Maria Berenice, 2008, p. 488).

O juiz, ao declarar a ausência, mandará arrecadar os bens do ausente, que ficarão sob a responsabilidade do curador nomeado. Feita a arrecadação, o juiz mandará publicar editais durante um ano, de dois em dois meses, anunciando a arrecadação e chamando o ausente a retomar na posse de seus bens, nos termos dos arts. 1.160 e 1.161, ambos do CPC.

Entretanto, se o ausente não possuir bens, não há que se falar em proteção de seus bens. “Não há necessidade de se aguardar toda a tramitação da demanda, sendo possível simples justificação judicial” (Maria Berenice, 2008, p. 485). Somente não faz sentido lhe nomear curador dos bens, por não existirem tais.

Também não há que se falar em curadoria dos bens do ausente que constituiu, antes de seu desaparecimento, procurador, representante ou mandatário que queira, possa e possua poderes suficientes para administrar os bens do ausente. Pois os tais bens já estariam protegidos pelo representante e não necessitam da proteção de um curador de bens.

O art. 78 Lei 8.213/91 autoriza a concessão de pensão provisória aos dependentes depois seis meses da declaração da ausência. Não exige esse prazo, nem a declaração de ausência, se o segurado desaparecer em decorrência de acidente, desastre ou catástrofe. A pensão se manterá até o reaparecimento do segurado.

A curadoria dos bens do ausente cessa com o comparecimento do ausente, de seu procurador ou de quem o represente, caso em que este retomará a administração dos bens; com a certeza da morte do ausente, circunstância que o óbito será registrado em registro público, na data provada ou provável, e terá todos os efeitos do fim da personalidade jurídica, estudados no item 1.3. Cessa também a curadoria dos bens do ausente com a abertura da sucessão provisória. Todas essas três hipóteses estão previstas no art. 1.162, do Código de Processo Civil.

2.2.3 Sucessão Provisória

Transcorrido um ano da declaração da ausência, da arrecadação dos bens do ausente e da nomeação de curador para seus bens, sendo publicados seis editais, de dois em dois meses, convocando o ausente, e mesmo assim este não apareceu, nem deu notícia, a probabilidade de retorno se reduz.

“Assim, “convém que se comece a ter em vista não apenas o interesse do desaparecimento, que provavelmente está morto, mas também o de terceiros, a saber, o de seu cônjuge, de seu companheiro, de seus herdeiros e de pessoas com quem ele eventualmente viesse mantendo relações negociais” (Silvio Rodrigues, 2006, p. 79).

Então, o Código Civil, autoriza a abertura da sucessão provisória, nos termos do art. 26, CC: “Decorrido um ano da arrecadação dos bens do ausente, ou, se ele deixou representante ou procurador, em se passando três anos, poderão os interessados requerer que se declare a ausência e se abra provisoriamente a sucessão”.

Percebamos que o legislador trouxe dois prazos para a abertura da sucessão provisória. O primeiro deles é de um ano; o outro, de três anos. Na lição de Pablo Stolze[5], esta segunda hipótese se limita à previsão do art. 23, do CC, quando o ausente deixar mandatário que não queira ou não possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes. Ou seja, o primeiro prazo de um ano seria aplicado para o ausente que não deixou procurador; o segundo prazo de três anos, para o ausente que deixou procurador que não exerceu o mandato; e o ausente que deixou representante que efetivamente o representou ficaria permanentemente o representando, sem que haja sucessão dos bens do ausente, ou a declaração de sua morte presumida.

Entendemos que esse raciocínio está equivocado. Ao nosso ver, o prazo de um ano será aplicado para as duas hipóteses de curadoria dos bens do ausente: tanto para o ausente que não deixou representante quanto para o que deixou representante que não queira, não possa, ou não tenha poderes suficientes. Assim também é o entendimento de Maria Berenice Dias[6]. Prazo esse contado a partir da primeira publicação de edital convocatório do ausente, após a declaração de sua ausência.

O prazo de três anos se aplicará ao ausente que, antes do desaparecimento, consistir representante, e este efetivamente o representar, caso em que não será nomeado curador dos bens do ausente. Também se aplicará esse prazo quando o ausente for incapaz, mas tem representante legal com poderes para zelar por seus bens, caso em que não será necessário nomear-lhe curador de bens (Maria Berenice, 2008, p. 487). Esse prazo de três anos deverá ser contado do momento em que se obtiveram as últimas notícias do ausente, por não haver nesse caso a fase de curadoria dos bens do ausente. Só então, após transcorrido o prazo, poderá o juiz declarar a ausência, determinar a arrecadação dos bens do ausente e então abrir a sucessão provisória.

“A idéia de provisoriedade da sucessão é uma cautela que se exige, ainda que se anteveja o provável falecimento real do ausente, uma vez que não se tem, realmente, ainda, certeza de tal fato” (Pablo Stolze, 2005, p. 141).

O Código Civil elenca quais pessoas podem pedir a abertura da sucessão provisória do ausente. Consideram-se interessados para tal o cônjuge não separado judicialmente, os herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários, os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte e os credores de obrigações vencidas e não pagas. “O companheiro ou companheira, durante a vigência da união estável poderá requerer a abertura da sucessão provisória, em virtude da sua condição de herdeiro” (Silvio Rodrigues, 2006, p. 80). “É necessário assegurar ao parceiro da união homoafetiva igual direito” (Maria Berenice, 2008, p. 491).

O §1º do art. 28 do Código Civil determina que se após o prazo de um ou três anos, conforme o caso, não houver interessados na sucessão provisória, ou também, se mesmo havendo interessados, nenhum deles a requerer, cabe ao Ministério Público requerê-la ao juiz competente. Se entre os herdeiros houver interdito ou menor, também competirá ao Ministério Público o requerimento da abertura da sucessão provisória (DINIZ, 2008. p. 74). Assim, vemos que a legitimidade do Ministério Público é subsidiária, em relação aos outros interessados.

A sentença que determinar a abertura da sucessão provisória só produzirá efeitos depois de 180 dias de publicada pela imprensa. “Trata-se de um prazo suplementar concedido ao ausente, que talvez agora, ao ter ciência das conseqüências mais amplas de seu silêncio, resolva aparecer” (Silvio Rodrigues, 2006, p. 80). Depois desse prazo, quando passará em julgado, é possível proceder à abertura de testamento, se houver, e ao inventário e à partilha de bens, como se morto estivesse o ausente.

Após o trânsito em julgado da sentença que determinar a abertura da sucessão provisória, se passar trinta dias sem que compareça algum dos interessados para requerer a abertura do inventário e a partilha de bens, aplicar-se-ão as regras previstas para herança jacente, que, conforme os arts. 1.819 a 1.823 do Código Civil, é aplicável quando falece alguém sem deixar testamento nem herdeiro legítimo notoriamente conhecido. Assim, o juiz nomeará curador que será responsável pela guarda, conservação e administração dos bens do ausente, considerando-se herança jacente. Nesse momento, cessa a curadoria dos bens do ausente e começa a curadoria da herança jacente, podendo, à livre escolha do juiz, permanecer o mesmo curador. A curadoria da herança jacente cessa com o comparecimento de algum sucessor devidamente habilitado, ou com a declaração de herança vacante.

Sempre prevendo a possibilidade de o ausente retornar, o art. 29 do Código Civil autoriza ao juiz, antes da partilha, nos casos que julgar conveniente, ordenar a conversão dos bens móveis, sujeitos a deterioração ou a extravio, em bens imóveis ou em títulos, que podem ser públicos ou privados, garantidos pela União.

No momento da partilha, para que os herdeiros se imitam na posse dos bens do ausente que lhe caibam, deverão prestar garantias da restituição deles, mediante penhores ou hipotecas equivalentes aos quinhões respectivos. Essa regra do art. 30, do Código Civil, conforme Maria Helena Diniz[7], comprova a precariedade do direito dos sucessores em relação à posse dos bens do ausente. Os descendentes, os ascendentes e o cônjuge, desde que provada a qualidade de herdeiros necessários, não precisarão prestar garantias para se imitirem na posse dos bens do ausente, pois presume-se que zelarão pelos quinhões recebidos provisoriamente. “Claro que neste rol devem ser incluídos o companheiro e o parceiro homossexual” (Maria Berenice, 2008, p. 492).

O herdeiro que, tendo direito à posse provisória, salvo os descendentes, ascendentes e cônjuge ou companheiro, se não puderem prestar a garantia exigida, será excluído da posse provisória, e a sua parte será entregue a outro herdeiro designado pelo juiz, e que preste a garantia ou a um curador que a administre.

Os bens imóveis do ausente só poderão ser alienados por desapropriação ou por ordem judicial, e só por esta hipotecados, mas somente para lhes evitar a ruína, para que se preserve o patrimônio do ausente, diante da possibilidade de seu reaparecimento.

Após serem empossados nos bens do ausente, os sucessores provisórios representarão ativa e passivamente o ausente, de modo que contra eles correrão as ações pendentes e as que de futuro lhe forem movidas, mas só respondendo até o limite da herança recebida, conforme a regra do art. 1.972 do Código Civil.

Os ascendentes, os descendentes e o cônjuge, de posse dos bens do ausente, terão direito a todos os frutos e rendimentos dos bens que lhes caibam, tendo em vista a sua condição de herdeiros necessários. Os outros sucessores só terão direito à metade desses frutos e rendimentos. A outra metade deverá ser capitalizada, ou seja, convertida em bens imóveis ou em títulos garantidos pela União. Além disso, estes herdeiros deverão prestar contas dessa capitalização, anualmente, ao juiz competente.

O herdeiro que foi excluído da sucessão provisória por não prestar garantia, se provar insuficiência de recursos, terá direito à metade dos rendimentos do quinhão que teria recebido. Entretanto, aquele que recebeu o quinhão desse herdeiro excluído teria direito à metade dos frutos e rendimentos e deveria capitalizar a outra metade. Esse herdeiro excluído terá direito à parte a ser capitalizada ou à parte que caberia ao herdeiro empossado nos bens?

“Não parece razoável que ao herdeiro excluído sejam atribuídos rendimentos, enquanto aquele que o substituiu na gestão dos bens nada recebe. Parece mais coerente sustentar que é o ausente que deixa de receber rendimentos por aquele quinhão, uma vez que, fosse um curador gerindo os bens, seria ele a arcar com a remuneração” (DINIZ, 2008 p. 78).

“Todas essas medidas se inspiram na idéia da possível volta do desaparecido e na possibilidade de lhe assegurar a devolução de seus bens” (Silvio Rodrigues, 2006, p. 81). Também Washington de Barros Monteiro se refere a essas medidas acautelatórias para salvaguardar, pois “como o óbito do ausente é apenas presumido e como se torna possível, de um momento para outro, o retorno dele, os bens devem ser guardados pelos herdeiros na previsão desse regresso, a fim de serem devolvidos, quando reclamados” (MONTEIRO, 2007, p. 123).

A sucessão provisória cessa com o aparecimento do ausente, com a prova da sua existência com vida, ou com a sua transformação em sucessão definitiva. Se o ausente aparecer, mandar notícias suas, ou se lhe provar a existência, cessarão para logo as vantagens dos sucessores provisórios, ficando, todavia, obrigados a tomar as medidas assecuratórias necessárias, até a entrega dos bens ao ausente.

Também, se for provada a época exata do falecimento do ausente, considerar-se-á, nessa data, aberta a sucessão em favor dos herdeiros que o eram àquele tempo.

“Isso, inclusive, pode gerar algumas modificações na situação dos herdeiros provisórios, uma vez que não se pode descartar a hipótese de haver herdeiros sobreviventes na época efetiva do falecimento do desaparecido, mas que não mais estejam vivos quando do processo de sucessão provisória” (Pablo Stolze, 2005, p. 143).

Se, o ausente aparecer, e ficar provado que a ausência foi voluntária e injustificada, ele perderá, em favor dos sucessores provisórios, a parte que lhe caberia nos frutos e rendimentos. Apenas terá direito ao patrimônio original. Maria Helena Diniz[8] interpreta essa regra como uma sanção ao ausente. Portanto, o ausente, caso regresse, terá de demonstrar que sua ausência foi involuntária ou justificada, para que receba, além de seu patrimônio original, ou das garantias prestadas, também metade dos frutos e rendimentos capitalizados pelos sucessores provisórios que o deviam. Caso não consiga demonstrar a involuntariedade ou justificativa plausível, perderá, em favor dos sucessores, também a metade capitalizada dos frutos e rendimentos.

Em relação ao cônjuge, aos ascendentes e aos descendentes, é claro que o ausente aparecido não tem direito aos frutos e rendimentos, pois direitos daqueles. Entretanto, em se tratando do patrimônio original, e como aqueles não necessitam de prestar garantias para entrarem na posse dos bens do ausente, entendemos que o ausente só terá direito aos bens no estado em que se acharem, aos sub-rogados em seu lugar, ou ao preço que aqueles houverem recebido pelos bens alienados, e sem direito a indenização, por analogia ao art. 39 do Código Civil, aplicável ao ausente que aparecer após a abertura da sucessão definitiva.

2.2.4 Sucessão Definitiva

O art. 37 do Código Civil prevê o prazo de dez anos após o trânsito em julgado da sentença que abrir a sucessão provisória. Ou seja, vejamos que nesse momento já houve a fase de curadoria dos bens do ausente, que durou um ou três anos, conforme o caso; e a fase da sucessão provisória, que após cento e oitenta dias da sentença, durou pelo menos dez anos. Assim, o prazo real para que se declare aberta a sucessão definitiva dos bens do ausente não é menor que onze anos e meio do desaparecimento do ausente. “A probabilidade de que tenha falecido é imensa, sendo reduzidíssima a possibilidade de seu retorno” (Silvio Rodrigues, 2006, p. 81).

“Por mais que se queira preservar o patrimônio do ausente, o certo é que a existência de um longo lapso temporal, sem qualquer sinal de vida, reforça as fundadas suspeitas de seu falecimento. Por isso, presumindo efetivamente o seu falecimento, estabelece a lei o momento próprio e os efeitos da sucessão definitiva” (Pablo Stolze, 2005, p. 143).

Outra hipótese legal em que se considera a grande probabilidade do não retorno do ausente é quando ele possui oitenta anos de idade, e que de cinco datam as últimas notícias dele. Nesse ponto, considera-se “a medida de vida da pessoa, mesmo que não tenha havido anteriormente sucessão provisória” (DINIZ, 2008, p. 80). Nessa hipótese, a lei autoriza que se abra a sucessão definitiva.

Vejamos então que a sucessão provisória se converterá em definitiva quando houver certeza da morte do ausente, dez anos depois de passada em julgado a sentença da abertura da sucessão provisória, ou quando o ausente contar oitenta anos de idade e houverem decorrido cinco anos das últimas notícias suas. É exatamente a letra do art. 1.167 do Código de Processo Civil. Em qualquer caso, se a lei autoriza a abertura da sucessão definitiva, o juiz também declarará a morte presumida do ausente, conforme o art. 6º do Código Civil.

Ocorrida alguma dessas hipóteses, os interessados poderão requerer a abertura da sucessão definitiva. Para tal são considerados interessados, por analogia, os interessados do art. 27, aplicável à sucessão provisória, ou seja, são interessados para pedir a abertura da sucessão definitiva o cônjuge não separado judicialmente, os herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários, os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte e os credores de obrigações vencidas e não pagas. Entendemos que também o companheiro e a companheira, se na época do desaparecimento vigia a união estável, também se consideram interessados.

Ao requererem a abertura da sucessão definitiva, os sucessores que, para entrar na posse dos bens do ausente prestaram garantias pignoratícias ou hipotecárias poderão requerer também o levantamento das cauções prestadas, conforme o art. 37 do Código Civil. Neste momento, “o legislador abandona a posição de preocupação com o interesse do ausente, para atentar principalmente para o interesse de seus sucessores” (Silvio Rodrigues, 2006, p. 81). Os sucessores excluídos, por não prestar as garantias exigidas, poderão entrar na posse dos bens relativos aos seus respectivos quinhões.

Nesse momento, os sucessores que capitalizaram metade dos frutos e rendimentos terão direito a resgatá-los, e poderão utilizá-los como queiram. E a partir de então, todos os sucessores terão direito a todos os frutos e rendimentos dos bens gerados pelo respectivo quinhão. Com a sucessão definitiva, os sucessores poderão utilizar os bens como bem entendam, não mais havendo restrição para alienar ou hipotecar tais bens.

“Pode-se dizer que tal sucessão é quase definitiva, pois a lei ainda admite a hipótese, agora remotíssima, do retorno do ausente” (Silvio Rodrigues, 2006, p. 82). O Código Civil garante ao ausente que regressar nos dez anos seguintes à abertura da sucessão definitiva, ou qualquer de seus herdeiros necessários, o direito aos bens existentes no estado em que se acharem, aos sub-rogados em seu lugar, ou ao preço que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele tempo. Terá o mesmo direito o ascendente ou descendente do ausente, que aparecer até dez anos após a abertura da sucessão definitiva.

Após esse prazo de dez anos da abertura da sucessão definitiva, se o ausente regressar, surge a dúvida sobre a que direitos terá, pois o Código Civil é omisso, e somente prevê o caso de o ausente regressar durante os dez anos após a sentença que abrir a sucessão definitiva. Se o ausente, ou qualquer de seus herdeiros necessários, que regressar depois desse prazo, não mais terá direito a nada, como é o entendimento de Maria Berenice Dias[9] e Arnaldo Rizzardo[10], pois o prazo de dez anos a que se refere o art. 39 do Código Civil é decadencial. Assim, para se garantir a segurança jurídica, o direito adquirido dos sucessores e de terceiros. Só então após dez anos da abertura da sucessão definitiva os sucessores atingem a plenitude da propriedade (RIZZARDO, 2008, 245).

2.3 EFICÁCIA

A sentença que declarar a morte presumida tem eficácia erga omnes, mas não faz coisa julgada material, podendo ser revista a qualquer tempo, desde que surjam novas provas, se tenha notícia da localização do desaparecido ou se dê o seu retorno, de acordo com o entendimento de Mário Luiz Delgado[11]. Assim também é o entendimento da corrente majoritária sobre a natureza jurídica da jurisdição voluntária, que defende a Teoria Administrativista, pela qual a jurisdição voluntária, por não haver lide, nem partes, apenas interessados, não haverá também processo, mas apenas um procedimento, portanto não é jurisdição e sua sentença não produz coisa julgada. Para essa teoria, a jurisdição voluntária é apenas uma administração pública de interesses privados.

Então, já que a sentença que declarar a morte presumida não produz coisa julgada, se ficar provada a morte do declarado morto presumidamente, ou mais ainda, a data da morte, mesmo já registrada em registro público, ao nosso entendimento, a sentença de declarou a morte presumida deixará de ter eficácia ex tunc, ou seja, deverá ser registrado o óbito retroativo à data, provável ou exata, da morte. Assim, a sucessão deverá ser aberta na data do óbito, considerando os herdeiros que o eram na data referida. Mesmo se já estivesse aberta a sucessão do presumidamente morto, ainda entendemos que perderia a eficácia ex tunc, e considerar-se-ia a sentença aberta na data do óbito, aplicando, analogicamente, o art. 35, CC, relativo à sucessão provisória dos bens do ausente.

Portanto, se o declarado morto regressar, ou se se provar sua existência com vida, a sentença que declarou a morte presumida, da mesma forma, perderá a eficácia ex tunc, de forma todos os efeitos da extinção da personalidade desaparecem. Se já estiver aberta a sucessão, terá direito aos bens existentes, no estado em que se acharem, ou aos sub-rogados em seu lugar, ou o preço que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele tempo, respeitando assim os direitos de terceiro. O nosso entendimento é que se aplica, analogicamente, o art. 39, caput, relativo à sucessão definitiva dos bens do ausente.

CONCLUSÃO

O surgimento da pessoa, com o nascimento com vida, é sempre precedido de um fato certo, ou seja, só surge a personalidade jurídica para alguém sobre cujo nascimento não paira dúvida. Entretanto, o fim da personalidade jurídica pode dar-se de forma certa ou incerta.

A personalidade jurídica se dá com a morte da pessoa natural. Essa morte pode ser registrada como óbito, atestado por médico ou por testemunhas, ou podem também ser justificadas pelo juiz, nos casos que a lei considera a pessoa presumidamente morta sem declaração de ausência. Nesses casos, considera-se que a morte foi certa, sem dúvidas.

Quando a pessoa natural desaparece de seu domicílio sem deixar notícia, sem que se saiba se está vivo ou morto, primeiramente, o Direito Civil regulamenta o destino de seus bens, que aos poucos, com o passar das fases da ausência, passarão ao domínio dos herdeiros do ausente. Em relação à presunção da morte do ausente, somente quando passar a fase da curadoria de seus bens, que dura um ano, a sucessão provisória, que dura dez anos, para que se possa abrir a sucessão definitiva, ou se o ausente, desaparecido por mais de cinco anos, já tiver oitenta anos de idade.

Quando se tem a declaração de ausência, presume-se a morte quando a probabilidade de sua volta for quase zero, pois a presunção da morte tem eficácia contra todos, mas a eficácia possui uma condição resolutiva que é o reaparecimento do ausente, que se acontecer, considera-se como se vivo estivesse o tempo todo, retroagindo todos os efeitos ao ponto inicial, com algumas exceções previstas na lei.

Assim, o ordenamento jurídico soluciona o problema da ausência, com a evolução jurídica trazida pelo Código Civil de 2002, possibilitando a proteção dos bens do ausente até que seja presumidamente morto, mas sempre pensando na possibilidade de seu retorno e no direito dos seus herdeiros.

 

Referências
ALVES, José Carlos Moreira. Os efeitos jurídicos da morte. IV Jornada de Direito Civil, Brasília, v. I, p. 17-27, 2007.
DELGADO, Mário Luiz. Problemas de Direito Intertemporal no Novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2004. 172 p.
DIAS, Maria Berenice. Manual das Sucessões. São Paulo, Revista dos Tribunais: 2008. 656 p.
DINIZ, Maria Helena. Código civil Anotado. 13 ed. São Paulo, Saraiva: 2008. 1397 p.
________. O Estado Atual do Biodireito. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. 881 p.
GAGLIANO, Pablo Stolze, PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. Volume I – Parte Geral. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005. 547 p.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Volume 1 – Parte Geral. 41. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. 368 p.
RIZZARDO, Arnaldo. Parte Geral do Código Civil. 6. ed. Rio de Janeiro, Forense: 2008. 776 p.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Volume I – Parte Geral. 34. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2006. 354 p.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Volume I – Parte Geral. 9. Ed. São Paulo: Atlas, 2009. 612 p.
 
Notas:
[1] VENOSA, 2009, p. 153.
[2] DINIZ, 2008. p. 70.
[3] DINIZ, 2008. p. 71.
[4] Pablo Stolze, 2005. p. 141.
[5] Pablo Stolze, 2005. p. 141.
[6] Maria Berenice, 2008, p. 486.
[7] DINIZ, 2008 p. 76.
[8] DINIZ, 2008 p. 77.
[9] Maria Berenice, 2008, p. 494.
[10] RIZZARDO, 2008, p. 245.
[11] DELGADO, 2004, p. 138.
 

Informações Sobre o Autor

Leandro Ferreira Ramos

Licenciado em Matemática em 2006, pela Universidade de Brasília. Especialista em Direito do Trabalho em 2007, pelo Instituto Processus. Especialista em Escrivania Policial em 2008, pela Universidade Católica de Brasília. Estudante de Direito da Faculdade Processus.

 
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Informações Bibliográficas

 

RAMOS, Leandro Ferreira. Ausência e morte presumida. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIII, n. 72, jan 2010. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7085>. Acesso em jul 2014.

 

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RAMOS, Leandro Ferreira. Ausência e morte presumida. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIII, n. 72, jan 2010. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7085>. Acesso em jul 2014.