Constitucional

 

Teoria da Justiça e interpretação constitucional. Controle da constitucionalidade das leis e atos normativos e a efetividade das normas constitucionais

Frederico Marcos Krüger
 
 

Resumo: O presente trabalho tem o objetivo de aprofundar os estudos e pesquisas acerca do sistema de controle da constitucionalidade das leis e atos normativos conforme as regras previstas na Constituição da República, bem como analisar as formas de controle, a natureza e o alcance dos seus efeitos, as vias utilizadas, os legitimados à proposição dos instrumentos judiciais e a competência para julgamento das ações ajuizadas. Visa também o presente estudo trazer a lume a eficácia e os defeitos que o sistema de controle apresenta na casuística. Busca também a pesquisa a abordagem das espécies de normas constitucionais e o alcance de sua eficácia em face do ordenamento jurídico.

Palavras-chave: controle; constitucionalidade; leis; atos normativos; sistema; constituição; ação; efeitos; alcance; normas; eficácia.

Abstract: This paper aims to deepen the studies and researches on the control system of the constitutionality of laws and normative acts according to rules laid down in the Constitution of the Republic, as well as examine ways to control the nature and extent of their effects, the routes used, the legitimacy of the proposed instruments and judicial jurisdiction for trial of actions filed. This study also aims to bring to light the effectiveness and the defects that the control system introduced in the series. Search also the search to approach the kinds of constitutional rules and the scope of its effectiveness in light of the legal system.

Keywords: control; constitutionality; laws; legislative acts; system; building; action; effects; scope; standards; effectiveness.

Sumário:.1 Introdução, 2 Histórico, 3 Conceito e Objeto, 4 Controle Preventivo da Constitucionalidade, 5 Controle Repressivo da Constitucionalidade, 6 Controle Difuso e Controle Concentrado da Constitucionalidade pelo Poder Judiciário (Controle Repressivo Típico), 7 A Via de Exceção, 7.1 O Controle da Constitucionalidade em Ação Civil Pública, 8 Cláusula de Reserva de Plenário, 9 O Sistema de Controle Concentrado, 9.1 O Processamento da ADin com Pedido de Medida Cautelar, 9.2 Prosseguimento da Ação, 9.3 O Controle da Constitucionalidade das Leis e Atos Normativos Estaduais e Municipais, 10 Classificação das Normas Constitucionais quanto à Eficácia Jurídica, 10.1 Norma Constitucional de Eficácia Jurídica Plena, 10.2 Norma Constitucional de Eficácia Jurídica Limitada, 10.3 Norma Constitucional de Eficácia jurídica Contida (Redutível ou Restringível), 11 Conclusão, 12 Bibliografia.

1. INTRODUÇÃO

O controle da constitucionalidade de leis e atos normativos nada mais é do que a adequação da lei ao texto constitucional, pois é cediço que nenhum diploma legal pode contrariar os comandos expressos na Constituição Federal.

Por conta disso, todos os atos normativos devem ser submetidos ao sistema de controle que manterá sempre supremas as cláusulas constitucionais, pois a Constituição da República consagra o princípio da supremacia formal da Constituição, logo, em países de constituição rígida, isto é, onde as reformas constitucionais devem ocorrer após rigoroso processo legislativo, o controle da constitucionalidade assume relevante papel na produção legiferante.

Vale destacar que o Brasil se caracteriza por ser um país com um número bastante elevado de leis e atos normativos, dotado de uma cultura legalista que clama pela regulamentação dos mais variados temas em todos os setores da sociedade.

Por conta disso o risco de uma produção legislativa divorciada dos preceitos constitucionais é elevado posto que não seja poucos os setores da sociedade que clamam pela regulamentação de institutos muitas vezes inviáveis no País, como por exemplo, a pena de morte.

De outra banda, cumpre salientar que a elevada produção legislativa também se justifica em virtude das diferenças existentes na efetividade das normas constitucionais, ou seja, como é cediço, nem toda norma constitucional é auto-aplicável, logo, por conta disso, mister se faz que o Poder Legislativo aja no sentido de elaborar leis que possam complementar as normas constitucionais não auto-aplacáveis.

Por fim, vale o registro de que o controle da constitucionalidade no Brasil pode ocorrer sobre duas vias, isto é, sobre a via formal, pertinente à iniciativa da origem e a forma do processo legislativo e, sobre a via material, ou seja, relativo ao efetivo conteúdo do projeto de lei e sua adequação aos comandos constitucionais.

2. HISTÓRICO

O Brasil possui um modelo singular de controle da constitucionalidade, pois, na modalidade difusa, inspira-se no direito norte-americano, viabilizando que todas as instâncias do Poder Judiciário realizem-no de forma incidental e, na modalidade concentrada, inspirada no direito europeu, a realização do controle pelo órgão máximo da Justiça nacional, ou seja, o Poder Judiciário.

Vale destacar, igualmente, que no Brasil o controle da constitucionalidade não se dirige apenas às leis e atos normativos em geral, mas também aos atos administrativos emanados do Poder Público desde que possuam conteúdos que estejam divorciados dos comandos constitucionais.

Na Constituição de 25 de março de1824 não havia previsão de qualquer mecanismo de controle da constitucionalidade, pois cabia exclusivamente ao Poder Legislativo a competência para “fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las”, bem como era o único Poder competente para “velar na guarda da Constituição” (artigo15).

Tal ausência de controle se fundava no fato de que um Poder não poderia invalidar um ato emanado de outro, logo, a validade do ato, no caso a lei, era controlada pelo próprio Poder que a houvera editado

Já na Constituição de 24 de fevereiro de 1891, deveras influenciada pelo modelo norte-americano, outorga ao Poder Judiciário a possibilidade de realizar o controle da constitucionalidade, contudo, só era possível o controle judicial difuso, realizado de forma incidental no caso concreto e, ocorrendo esse, a declaração de inconstitucionalidade só possuía efeitos entre as partes litigantes.

A Constituição de 16 de julho de 1934, por seu turno, trouxe novos mecanismos de atuação do Poder Judiciário no tocante ao controle da constitucionalidade.

Foi lá que surgiu a assim conhecida “reserva de plenário”, sistema pelo qual somente a maioria absoluta dos membros dos tribunais poderia declarar a inconstitucionalidade das leis e dos atos da Administração Pública, fazendo surgir assim o princípio da presunção de constitucionalidade das leis.

Naquele tempo em que surgiu pela primeira vez no ordenamento pátrio a possibilidade de se atribuir o efeito erga omnes à declaração de inconstitucionalidade das leis e atos da Administração, porém, não havia ainda a distinção do controle difuso do concentrado, logo, qualquer órgão do Poder Judiciário que declarasse a inconstitucionalidade de uma lei poderia, através de resolução do Senado, ter suspensa a eficácia de uma lei em todo o território nacional.

Vale destacar que foi sob a égide desta Constituição que veio a lume o mandado de segurança, destinado a tutelar exercício de direito líquido e certo contra ato de autoridade pública praticado com ilegalidade ou abuso de poder.

A Constituição de 10 de novembro de 1937, conhecida como “Constituição Polaca”[1] foi considerada como um retrocesso no sistema de controle da constitucionalidade no Brasil, pois enfraqueceu muito a competência do Poder Judiciário no tocante ao controle da constitucionalidade, inclusive, por pouco que não feriu de morte o princípio da separação dos poderes.

“Art. 96. Parágrafo único. No caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juízo do Presidente da República, seja necessária ao bem-estar do povo, à promoção ou defesa de interesse nacional de alta monta, poderá o Presidente da República submetê-la novamente ao exame do Parlamento: se este a confirmar por dois terços de votos em cada uma das Câmaras, ficará sem efeito a decisão do Tribunal”.

Desta feita resta nítido que o Presidente da República era soberano, pois podia submeter novamente à apreciação do Parlamento a lei declarada inconstitucional pelo Poder Judiciário.

Aliás, esta Constituição Federal destituiu o mandado de segurança de garantia constitucional, fazendo com que sua regulamentação ocorresse através de lei ordinária; além do mais, aquela Carta excluiu da sua apreciação os atos do Presidente da República, dos Ministros de Estado, dos Governadores e interventores dos estados.

A Constituição de 18 de setembro de 1946 afastou as regras autoritárias da Constituição de 1937, ou seja, restabeleceu o controle difuso da constitucionalidade pelo Poder Judiciário exclusivamente, na mesma esteira devolveu ao Senado o poder de baixar resolução para suspender a eficácia de leis declaradas inconstitucionais.

Em 26 de novembro de 1965 entrou em vigor a Emenda Constitucional 16, que introduziu no ordenamento jurídico pátrio o controle abstrato da constitucionalidade das normas cuja competência foi conferida ao Supremo Tribunal Federal através de Ação Direita de Inconstitucionalidade, entretanto, naquele tempo apenas o Procurador-Geral da República possuía legitimidade para ajuizá-la.

A Constituição de 15 de março de 1967, da mesma forma que sua Emenda Constitucional 1, de 17 de outubro de 1969, mantiveram as modalidades difusa e abstrata do controle da constitucionalidade.

Por seu turno, a Constituição de 05 de outubro de 1988, além de manter os controles difuso e concentrado da constitucionalidade das leis e atos normativos, trouxe inovações; primeiro, ampliou os legitimados[2] para o ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade, criou a argüição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF).

Frise-se que a ADPF não é exatamente uma forma regular de controle da constitucionalidade, mas sim um instrumento destinado à tutela de preceitos constitucionais quando estes forem descumpridos ou se encontrarem na iminência de serem ofendidos.

Outra novidade trazida pela Constituição de 1988 foi o reconhecimento da inconstitucionalidade por omissão, passível de ocorrer quando da inércia do legislador ordinário em face do mandamento constitucional. Para tanto duas novas modalidades de ação foram introduzidas no texto constitucional: o mandado de injunção (artigo 5º, LXXI) e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, parágrafo 2º).

Em 17 de março de 1993 foi promulgada a Emenda Constitucional 3 que introduziu a ação declaratória de constitucionalidade, cujo objetivo é o de pleitear diretamente perante o Pretório Excelso a declaração de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.

Vale destacar que a ADC, como é conhecida, viabiliza por fim a eventual controvérsia judicial que exista sobre a constitucionalidade de norma federal.

Por fim, a Emenda Constitucional 45, de 08 de dezembro de 2004, trouxe três importantes inovações ao controle da constitucionalidade, a saber: a ampliação do rol dos legitimados à propositura das ações direta de inconstitucionalidade e declaratória de constitucionalidade (nova redação do art. 103), a criação da súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal (art. 103-A) e a exigência do requisito “repercussão geral das questões constitucionais discutidas” para a admissibilidade de recurso extraordinário (art. 102, § 3º).

3. Conceito e objeto

O controle de constitucionalidade, conforme bem lecionam Leda Pereira da Mota e Celso Spitzcovsky[3], é o “exame da adequação das normas à Constituição, do ponto de vista material ou formal, de maneira a oferecer harmonia e unidade a todo o sistema”.

Em alguns países, o controle é efetivado por uma Corte ou Tribunal Constitucional que não integra qualquer dos Três Poderes e ocupa uma posição de superioridade em relação a eles. Analisado quanto ao órgão controlador, tal critério é denominado controle político.

O controle típico mais comum, no entanto, é o jurisdicional, que recebe tal denominação por ser exercido por um órgão integrado ao Poder Judiciário.

O objetivo do controle da constitucionalidade é preservar a supremacia da Constituição sobre as demais normas do ordenamento jurídico.

De acordo com Michel Temer, “A idéia de controle está ligada, também, à de rigidez constitucional. De fato, é nas constituições rígidas que se verifica a superioridade da Norma Magna em relação àquela produzida pelo órgão constituído. O fundamento do controle, nestas, é o de que nenhum ato normativo – que necessariamente dela decorre – pode modificá-la”.

O conceito de lei inclui as emendas constitucionais e todas as outras normas previstas no artigo 59 da Constituição Federal (inclusive as medidas provisórias).

Os atos normativos são os tratados internacionais devidamente inseridos na ordem jurídica nacional, as resoluções e os regimentos internos dos tribunais, as resoluções do Conselho Interministerial de Preços e outros atos do Poder Público de conteúdo obrigatório.

Os tratados internacionais são celebrados pelo Presidente da República. Contudo, para serem incorporados ao ordenamento jurídico nacional, dependem de referendo do Congresso Nacional, via decreto legislativo aprovado por maioria simples e promulgado pelo Presidente do Senado (art. 49, I, da CF), e, por fim, de promulgação e publicação por decreto do Presidente da República (é o decreto presidencial que dá força executiva ao tratado).

Um país pode assinar um tratado (se participou desde o início da formalização do pacto) ou aderir a ele (o aderente, em regra, é um país que não negociou nem assinou o pacto no momento de sua formalização), com ou sem reservas. Por reserva entende-se que, em razão da sua soberania, um país pode unilateralmente excluir ou modificar o efeito jurídico de certas disposições do tratado em relação a ele próprio. Normalmente a reserva é incompatível com os tratados bilaterais e só se verifica em tratados multilaterais.

A partir de sua incorporação ao ordenamento jurídico nacional (com o decreto presidencial), o tratado internacional, ainda que fundado no parágrafo 2.º do art. 5.º da Constituição Federal, tem força de lei infraconstitucional ordinária e como tal está sujeito ao controle de sua constitucionalidade (cf. STF, HC n. 72.131, j. 23.11.1995). Portanto, entre nós adotou-se a teoria dualista e não a teoria monísta (pela qual a ordem jurídica interna deve se ajustar ao Direito Internacional)

Quanto à solução para o conflito entre leis e tratados, devem ser utilizados dois critérios. Em primeiro lugar, o da especialidade, fazendo com que normas de natureza especial tenham prevalência sobre as normas gerais, inclusive aquelas que lhes são posteriores (HC n. 58.727, STF).

Caso o conflito não seja solucionado pelo critério da especialidade, deve ser observado o critério temporal, garantindo-se a prevalência da última manifestação do legislador nacional (considerada a data da vigência da lei e do tratado, conforme já decidiu o STF, por maioria, no julgamento do RE 80.004, RTJ, 1978, vol. 83, p. 809-848). Parte da doutrina, porém, sustenta tese diversa, afirmando que os tratados internacionais de proteção aos Direitos Humanos ingressam em nosso ordenamento jurídico nacional com força de norma constitucional. A respeito do tema, merece destaque o trabalho de Flávia Piovesan[4].

As medidas provisórias também estão sujeitas ao controle de sua constitucionalidade, inclusive por via de ação direta. Os conceitos de relevância e urgência decorrem de juízo discricionário do Presidente da República, só admitindo controle judiciário se houver evidente abuso de poder.

A inconstitucionalidade é material, substancial, quando o vício diz respeito ao conteúdo da norma. É a inconstitucionalidade nomoestática, segundo definição de Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior.

A inconstitucionalidade é formal, extrínseca, quando se verifica que o vício está na produção da norma, no processo de elaboração, que vai desde a iniciativa até a sua inserção no ordenamento jurídico. É a inconstitucionalidade nomodinâmica, segundo definição de Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior.

As súmulas, atualmente, não estão sujeitas ao controle da constitucionalidade, pois não possuem efeito normativo (vinculante e obrigatório).

Quanto aos decretos, mostram-se necessárias as seguintes observações:

O decreto, espécie mais comum dos atos regulamentares, costuma ser definido como o ato administrativo de competência exclusiva do chefe do Poder Executivo (federal, estadual ou municipal), destinado a dar eficácia a situações gerais ou especiais previstas de forma explícita ou implícita na lei. Não tem força, portanto, para criar direitos ou extinguir obrigações, ou seja: no que for além da lei, não obriga; no que for contra a lei, não prevalece. Prepondera, portanto, que a Constituição Federal de 1988 só admite o decreto regulamentar, também chamado de decreto de execução, ou seja, aquele que se limita a facilitar a execução da lei e a organizar o funcionamento da Administração (arts. 5.º, II; 49, V, e 84, IV, todos da CF). Algumas vezes a Constituição Federal traz expressões como “a lei disporá” ou “a lei regulará”, indicando que no caso vigora o princípio da reserva legal e que somente uma lei formal pode disciplinar determinada matéria, não sendo possível o emprego do decreto para regulamentar estas hipóteses. Nesse sentido, as lições de José Afonso da Silva, Celso Bastos e Celso Antônio Bandeira de Mello. Alguns autores (doutrina minoritária), no entanto, admitem o decreto denominado autônomo ou independente, o decreto que visa suprir a omissão do legislador dispondo sobre matéria ainda não especificada em lei e que não esteja sujeita ao princípio da reserva legal. Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles[5]. Eventualmente pode se verificar a irregular edição de decretos autônomos, independentes (que não regulamentam qualquer lei e criam obrigações), quando então poderá ser admitido o exame de sua constitucionalidade (RT 689/281 e RTJ 142/718, STF). O confronto com a CF deve ser direto.

Normalmente, porém, o que se verifica é uma verdadeira insubordinação executiva, com o decreto extrapolando ou afrontando a lei que deveria regulamentar. Nessa hipótese, o que se tem é uma ilegalidade (crise de legalidade) e não uma inconstitucionalidade, mostrando-se incabível a ação direta de inconstitucionalidade (RT 683/201).

4. Controle Preventivo da Constitucionalidade

O controle preventivo da constitucionalidade dos projetos de emendas à Constituição Federal e dos projetos de lei federal, que tem por objetivo evitar que normas inconstitucionais ingressem no ordenamento jurídico, em primeiro lugar é feito pelas comissões da Câmara dos Deputados e do Senado Federal (em especial a Comissão de Constituição e Justiça e Redação da Câmara e a Comissão de Constituição e Justiça e Cidadania do Senado).

Os pareceres negativos das Comissões de Constituição e Justiça costumam ser terminativos, acarretando a rejeição e o arquivamento do projeto. Os próprios regimentos internos da Câmara e do Senado, porém, admitem que os projetos rejeitados pelas comissões sejam levados para votação se o plenário der provimento a recurso nesse sentido, apresentado por um décimo dos membros da Casa respectiva.

O controle preventivo também pode ser efetivado pelo Presidente da República, via sanção e veto. Sanção e veto são atos privativos dos chefes do Poder Executivo. O veto baseado na inconstitucionalidade é denominado veto jurídico; quando fundado no argumento de que a norma contraria o interesse público, o veto é denominado veto político.

Excepcionalmente, o controle preventivo da constitucionalidade é feito pelo Poder Judiciário (normalmente via mandado de segurança impetrado por um parlamentar que não deseja participar de um ato viciado), quando a tramitação do projeto fere disposições constitucionais (vício formal). Relembre-se, porém, que o STF não tem admitido mandado de segurança quando a violação diz respeito a disposições regimentais (regimento interno da Câmara ou do Senado).

5. Controle Repressivo da Constitucionalidade

O controle repressivo da constitucionalidade, que visa expulsar as normas inconstitucionais do ordenamento jurídico, atipicamente, é feito pelo Poder Legislativo, que tem poderes para editar decreto legislativo sustando atos normativos do Presidente da República que exorbitem o poder regulamentar ou os limites da delegação legislativa (inc. V do art. 49 da CF). O Congresso também pode rejeitar medida provisória por entendê-la inconstitucional.

De acordo com a Súmula n. 347 do STF, mesmo os Tribunais de Contas, órgãos normalmente classificados como auxiliares do Poder Legislativo, podem, no exercício de suas atribuições, apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos normativos do Poder Público no caso concreto.

Ainda excepcionalmente, admite-se que, por ato administrativo expresso e formal, o chefe do Poder Executivo (mas não os seus subalternos) negue cumprimento a uma lei ou ato normativo que entenda flagrantemente inconstitucional até que a questão seja apreciada pelo Poder Judiciário, conforme já decidiu o STF (RTJ 151/331). No mesmo sentido:

Tribunal de Justiça de São Paulo MANDADO DE SEGURANÇA – Ato administrativo – Prefeito Municipal – Sustação de cumprimento de Lei Municipal – Disposição sobre reenquadramento de servidores municipais em decorrência do exercício de cargo em comissão – Admissibilidade – Possibilidade de a Administração negar aplicação a uma lei que repute inconstitucional – Dever de velar pela Constituição que compete aos três Poderes – Desobrigatoriedade do Executivo em acatar normas legislativas contrárias à Constituição ou a leis hierarquicamente superiores – Segurança denegada – Recurso não provido. Nivelados no plano governamental, o Executivo e o Legislativo praticam atos de igual categoria, e com idêntica presunção de legitimidade. Se assim é, não se há de negar ao chefe do Executivo a faculdade de recusar-se a cumprir ato legislativo inconstitucional, desde que por ato administrativo formal e expresso declare a sua recusa e aponte a inconstitucionalidade de que se reveste.” (Apelação Cível n. 220.155-1, Campinas, Rel. Gonzaga Franceschini, CCIV 3, v. u., 14 Juis Saraiva 21).

6. Controle difuso e controle concentrado da constitucionalidade pelo Poder Judiciário (Controle Repressivo típico)

O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis e atos normativos, também chamado de controle repressivo típico, pode se dar pela via de defesa (também chamado de controle difuso, aberto, incidental e de via de exceção) e pela via de ação (também chamada de controle concentrado, reservado, direto ou principal).

7. A via de exceção

Pela via de exceção (controle difuso), qualquer Juiz ou Tribunal que estiver analisando um caso concreto deve manifestar-se sobre a inconstitucionalidade alegada ou verificada. Vale dizer: qualquer órgão judicante singular, Tribunal Estadual ou Tribunal Federal, por provocação ou de ofício, tem competência para apreciar a constitucionalidade das leis e atos normativos pela via de exceção.

Essa manifestação, contudo, só é legítima quando indispensável para que se chegue ao julgamento do mérito do processo. A declaração de inconstitucionalidade, portanto, não é o objeto principal do processo, mas a apreciação do incidente é essencial para que o pedido seja analisado. Por isso, diz-se que o procedimento é incidenter tantum, ou seja, a exceção é apreciada como incidente da ação e, após resolvê-la, o Juiz julga o pedido principal (v. RTJ 95/102).

O efeito da declaração no controle difuso é inter partes, só valendo para o caso concreto e a decisão tem eficácia ex tunc, ou seja, retroativa.

A questão da inconstitucionalidade de Lei Federal, Estadual, Distrital ou Municipal reconhecida pelo controle difuso pode chegar ao Supremo Tribunal Federal por meio do Recurso Extraordinário (art. 102, III, “a”, “b” e “c” da CF). Reconhecida incidentalmente por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, a inconstitucionalidade deve ser comunicada ao Senado, o qual, no momento em que julgar oportuno, editará Resolução (art. 52, X, da CF) suspendendo, no todo ou em parte, a execução da lei ou ato normativo federal, estadual, distrital ou municipal (o Senado age como órgão nacional e não federal). Segundo prevalece, a suspensão se dá com eficácia ex nunc para aqueles que não foram parte no processo que gerou a declaração incidental. A lei suspensa permanece vigente, mas é ineficaz. Sua revogação depende de nova lei, cuja elaboração contará também com a participação da Câmara dos Deputados e do Presidente da República (via sanção ou veto).

O Senado não está obrigado a editar a resolução suspensiva, conforme já reconheceu o próprio Supremo Tribunal Federal.

P.: Pode o Senado, em face da redação do inc. X do art. 52 da Constituição Federal, suspender apenas parcialmente a eficácia de uma lei que o Supremo Tribunal Federal julgou totalmente inconstitucional?

R.: Entendemos que não, pois dessa forma o Senado estaria interpretando decisão do Supremo, podendo até mesmo modificar-lhe o sentido ou restringir-lhe os efeitos (nesse sentido o MS – STF, 16512).

A expressão “no todo ou em parte”, referida em nosso ordenamento constitucional desde a CF/46, significa que, se o Supremo Tribunal Federal julgar uma norma parcialmente inconstitucional, o Senado poderá suspender sua execução nessa mesma extensão.

Michel Temer sustenta que “o Senado não está obrigado a suspender a execução da lei na mesma extensão da declaração efetivada pelo STF”, posição também adotada por Rodrigo Lopes Lourenço[6].

7.1. O Controle da Constitucionalidade em Ação Civil Pública

Há restrições quanto ao controle de constitucionalidade de uma lei em ação civil pública ou em ação popular, sob o argumento de que a decisão dessas tem eficácia erga omnes (no caso de ação civil pública, nos limites da competência territorial do órgão prolator). O que se busca vedar, na verdade, é que essas ações sejam um sucedâneo da ADIN ou da ADECON.

Conforme consta do Informativo STF n. 212, de 1.º de dezembro de 2000 (Assessoras responsáveis: Dras. Maria Ângela Santa Cruz Oliveira e Luciana Diniz Rocha Farah), admite-se o controle difuso da constitucionalidade via ação civil pública.

No julgamento do pedido de liminar na Reclamação n. 1.733-SP, Rel. o Min. Celso de Mello, mencionado no boletim informado, destacou-se que:

“o Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a legitimidade da utilização da ação civil pública como instrumento idôneo de fiscalização incidental de constitucionalidade, pela via difusa, de quaisquer leis ou atos do Poder Público, mesmo quando contestados em face da Constituição da República, desde que, nesse processo coletivo, a controvérsia constitucional, longe de identificar-se como objeto único da demanda, qualifique-se como simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal..

A discussão em torno desse tema impõe algumas reflexões, que, por necessárias, apresentam-se indispensáveis à apreciação da controvérsia suscitada nessa sede processual. É inquestionável que a utilização da ação civil pública como sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade, além de traduzir situação configuradora de abuso do poder de demandar, também caracterizará hipótese de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. Esse entendimento – que encontra apoio em autorizado magistério doutrinário (Arnoldo Wald, Usos e abusos da Ação Civil Pública – Análise de sua Patologia, Revista Forense, vol. 329/3-16; Arruda Alvim, Ação Civil Pública – Lei n. 7.347/85 – Reminiscências e reflexões após dez anos de aplicação, vários autores, RT, 1995, p. 152-162; Hugo Nigro Mazzilli, A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo, 12.ª ed., Saraiva, 2000, p. 115/116, item n. 7; Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, 7.ª ed., Atlas, 2000, p. 565-567, item n. 9.1.4; Gilmar Ferreira Mendes, Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, 2.ª ed., 1999, p. 396-403, item 6.4.22.ª ed., 1999, Celso Bastos Editor:; José dos Santos Carvalho Filho, Ação Civil Pública, 2.ª ed., Lumen Juris, 1999, p. 74-77, item n. 8, v.g.) – reflete-se, por igual, na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, no entanto, somente exclui a possibilidade do exercício da ação civil pública, quando, nela, o autor deduzir pretensão efetivamente destinada a viabilizar o controle abstrato de constitucionalidade de determinada lei ou ato normativo (RDA 206/267, Rel. Min. Carlos Velloso – Ag n. 189.601-GO (AgRg), Rel. Min. Moreira Alves).

Se, contudo, o ajuizamento da ação civil pública visar não à apreciação da validade constitucional de lei em tese, mas objetivar o julgamento de uma específica e concreta relação jurídica, aí, então, tornar-se-á lícito promover, incidenter tantum, o controle difuso de constitucionalidade de qualquer ato emanado do Poder Público. Incensurável, sob tal perspectiva, a lição de Hugo Nigro Mazzilli (O Inquérito Civil, 2.ª ed., Saraiva, 2000, p. 134, item n. 7):

“Entretanto, nada impede que, por meio de ação civil pública da Lei n. 7.347/85, se faça, não o controle concentrado e abstrato de constitucionalidade das leis, mas, sim, seu controle difuso ou incidental. (...) assim como ocorre nas ações populares e mandados de segurança, nada impede que a inconstitucionalidade de um ato normativo seja objetada em ações individuais ou coletivas (não em ações diretas de inconstitucionalidade, apenas), como causa de pedir (não o próprio pedido) dessas ações individuais ou dessas ações civis públicas ou coletivas.’ (grifei)

É por essa razão que o magistério jurisprudencial dos Tribunais – inclusive o do Supremo Tribunal Federal (Rcl n. 554-MG, Rel. Min. Maurício Corrêa; Rcl 611-PE, Rel. Min. Sydney Sanches, v.g.) – tem reconhecido a legitimidade da utilização da ação civil pública como instrumento idôneo de fiscalização incidental de constitucionalidade, desde que, nesse processo coletivo, a controvérsia constitucional, longe de identificar-se como objeto único da demanda, qualifique-se como simples questão prejudicial indispensável à resolução do litígio principal, como corretamente assinalado pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (RT 722/139):

 “Apresenta-se lesivo à ordem jurídica o ato de Município com menos de três mil habitantes, que, a pretexto de organizar a composição do legislativo, fixa em 11 o número de Vereadores, superando o mínimo de 9 previsto pelo art. 29, IV, “a”, da CF. Controle difuso ou incidental expressamente permitido (CF, arts. 97, 102, III, “a”, “b” e “c” e par. ún., 42, X, 105, III, “a”, “b” e “c”). Ininvocabilidade de direito eleitoral adquirido.’

Assentadas tais premissas, entendo que a espécie ora em exame não configura situação caracterizadora de usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal, pois a controvérsia pertinente à validade jurídico-constitucional do art. 8.º da Lei Orgânica do Município de Sorocaba/SP foi suscitada, incidentalmente, no processo de ação civil pública, como típica questão prejudicial, necessária ao julgamento da causa principal, cujo objeto identifica-se com o pedido de redução, para catorze (14), do número de Vereadores à Câmara Municipal (fls. 117).

Cabe referir, neste ponto, que, além de revelar-se plenamente cabível o controle incidental de constitucionalidade de leis municipais em face da Constituição da República (RTJ 164/832, Rel. Min. Paulo Brossard), assiste, ao Magistrado singular, irrecusável competência, para, após resolução de questão prejudicial, declarar, monocraticamente, a inconstitucionalidade de quaisquer atos do Poder Público:

‘Ação declaratória. Declaração incidenter tantum de inconstitucionalidade. Questão prejudicial. O controle da constitucionalidade por via incidental se impõe toda vez que a decisão da causa o reclame, não podendo o Juiz julgá-la com base em lei que tenha por inconstitucional, senão declará-la em prejudicial, para ir ao objeto do pedido. Recurso extraordinário conhecido e provido’ (RTJ 97/1191, Rel. Min. Rafael Mayer – grifei).

Tendo-se presente o contexto em que proferida a sentença que julgou procedente a ação civil pública promovida pelo Ministério Público da comarca de Sorocaba/SP, constata-se que o objeto principal desse processo coletivo não era a declaração de inconstitucionalidade do art. 8.º da Lei Orgânica do Município.

Ao contrário, a alegação de inconstitucionalidade da norma legal em referência foi invocada como fundamento jurídico (causa petendi) do pedido, qualificando-se como elemento causal da ação civil pública, destinado a provocar a instauração de questão prejudicial, que, decidida incidentemente pelo Magistrado local, viabilizou o acolhimento da postulação principal deduzida pelo Ministério Público, consistente na redução do número de Vereadores à Câmara Municipal (fls. 117).

Nem se diga, de outro lado, que a sentença proferida pelo Magistrado local poderia vincular, no que se refere à questionada declaração de inconstitucionalidade, todas as pessoas e instituições, impedindo fosse renovada a discussão da controvérsia constitucional em outras ações, ajuizadas com pedidos diversos ou promovidas entre partes distintas.

É que, como se sabe, não faz coisa julgada, em sentido material, ‘a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo’ (CPC, art. 469, III).

Na realidade, os elementos de individualização da ação civil pública em causa não permitem que venha ela, na espécie ora em exame, a ser qualificada como sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade, pois, ao contrário das conseqüências que derivam do processo de controle normativo abstrato (RTJ 146/461, Rel. Min. CELSO DE MELLO), não se operará, por efeito da autoridade da sentença proferida pelo Magistrado local, a exclusão definitiva, do sistema de direito positivo, da regra legal mencionada, pelo fato de esta, no caso ora em análise, haver sido declarada inconstitucional, em sede de controle meramente difuso.

Mais do que isso, o ato sentencial em causa também estará sujeito, em momento procedimentalmente oportuno, ao controle recursal extraordinário do Supremo Tribunal Federal, cuja atividade jurisdicional, por isso mesmo, em momento algum, ficará bloqueada pela existência da ora questionada declaração incidental de inconstitucionalidade.

Os aspectos que venho de ressaltar – enfatizados em irrepreensível magistério expendido por OSWALDO LUIZ PALU (“Controle de Constitucionalidade – Conceitos, Sistemas e Efeitos”, p. 220/224, item n. 9.7.2, 1999, RT) – foram rigorosamente expostos por PAULO JOSÉ LEITE FARIAS ("Ação Civil Pública e Controle de Constitucionalidade", in Caderno Direito e Justiça, Correio Braziliense, edição de 2.10.2000, p. 3):

‘Na ação civil pública, o objeto principal, conforme já ressaltado, é o interesse público, enquanto que, na ação direta de inconstitucionalidade, o objeto principal e único é a declaração de inconstitucionalidade com força de coisa julgada material e com eficácia erga omnes.

Na ação civil pública, a inconstitucionalidade é invocada como fundamento, como causa de pedir, constituindo questão prejudicial ao julgamento do mérito. Na ação civil pública, a constitucionalidade é questão prévia (decidida antes do mérito da ação principal) que influi (prejudica) na decisão sobre o pedido referente à tutela do interesse público. É decidida incidenter tantum, como premissa necessária à conclusão da parte dispositiva da sentença..

Uma vez que a coisa julgada material recai apenas sobre o pedido, e não sobre os motivos, sobre a fundamentação da sentença, nada obsta que a questão constitucional volte a ser discutida em outras ações com pedidos e/ou partes diversos. Nesse sentido, é cristalina a Legislação Processual Civil em seu art. 469, verbis:

‘Art. 469. Não fazem coisa julgada: (...)

III – a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo.’

A ação direta de inconstitucionalidade é instrumento do controle concentrado da constitucionalidade; por outro lado, a ação civil pública, como todas as ações individuais ou coletivas, mesmo sendo um instrumento de processo objetivo para a defesa do interesse público, é instrumento de controle difuso de constitucionalidade.

Observe-se, ainda, que, na ação civil pública, a eficácia erga omnes da coisa julgada material não alcança a questão prejudicial da inconstitucionalidade, é de âmbito nacional, regional ou local, conforme a extensão e a indivisibilidade do dano ou ameaça de dano. Na ação direta, a declaração de inconstitucionalidade faz coisa julgada material erga omnes no âmbito de vigência espacial da lei ou ato normativo impugnado (nacional ou estadual).

Ademais, as ações civis públicas estão sujeitas a toda cadeia recursal prevista nas leis processuais, onde se inclui o recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal, enquanto que as ações diretas são julgadas em grau único de jurisdição. Portanto, a decisão proferida na ação civil pública no que se refere ao controle de constitucionalidade, como qualquer ação, se submete, sempre, ao crivo do egrégio Supremo Tribunal, guardião final da Constituição Federal.

Finalmente, a ação civil pública atua no plano dos fatos e litígios concretos, através, notadamente, das tutelas condenatória, executiva e mandamental, que lhe assegurem eficácia prático-material. A ação direta de inconstitucionalidade, de natureza meramente declaratória, limita-se a suspender a eficácia da lei ou ato normativo em tese.

Não se confundem, pois, a ação direta de inconstitucionalidade e a ação civil pública, não ocorrendo, in casu, usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal. (grifamos)...”.

8. A Cláusula de Reserva de Plenário.

Quer pela via de ação, quer pela via de exceção, somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros (ou do respectivo órgão especial – inc. XI do art. 93 da CF) os Tribunais poderão declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público (a constitucionalidade pode ser reconhecida pelo órgão fracionário – Turma ou Câmara). É a chamada Cláusula de Reserva de Plenário (art. 97 da CF).

Assim, argüida a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, o relator, ouvido o Ministério Público, submeterá a questão à Turma ou Câmara. Rejeitada a alegação (ou seja, não reconhecida a inconstitucionalidade), prosseguirá o julgamento. Por outro lado, se for acolhida (reconhecida a inconstitucionalidade pelo órgão fracionário), será lavrado acórdão, a fim de que a questão seja submetida ao Tribunal pleno (ou órgão especial). Caso o órgão especial ou o pleno do Tribunal (ou do STF) já tenha se manifestado pela inconstitucionalidade da lei ou ato normativo em análise, dispensa-se nova manifestação, nos termos do parágrafo único do art. 481 do CPC (acrescido pela Lei n. 9.756/98).

O parágrafo 5.º do art. 90 da Constituição do Estado de São Paulo praticamente repete o art. 97 da Constituição Federal. Explicita, porém, em regra que não prevalece, que a maioria absoluta dos membros de um Tribunal ou respectivo órgão especial somente é exigida para ação de inconstitucionalidade em ação direta, em ação que produza efeitos erga omnes.

Os órgãos recursais de segundo grau dos Juizados especiais (denominados Turmas Recursais), que a exemplo do Estado de São Paulo muitas vezes estão situados em circunscrições judiciárias distintas (Santos, Ribeirão Preto, Presidente Prudente, capital etc.), não estão equiparados aos Tribunais nem sujeitos à cláusula de reserva de plenário.

9. O sistema de controle concentrado

No sistema concentrado (ação direta), poucos têm legitimidade para propor a ação de inconstitucionalidade (art. 103 da CF) e, na esfera federal, o único órgão com competência para conhecer do pedido e julgá-lo é o Supremo Tribunal Federal. A ação direta de inconstitucionalidade costuma ser denominada ADIn.

Os legitimados (Presidente da República, Mesa do Senado Federal, Mesa da Câmara dos Deputados, Mesa da Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, Governador de Estado ou do DF, Procurador-Geral da República, Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido político com representação no Congresso Nacional e confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional) são classificados em universais, genéricos (podem propor a ação sobre qualquer matéria) e temáticos, específicos (que devem demonstrar que a pretensão por eles deduzida guarda relação de pertinência direta com os seus objetivos institucionais – pertinência temática).

São legitimados temáticos as confederações sindicais e as entidades de classe de âmbito nacional, a mesa da Assembléia Legislativa (ou da Câmara Distrital do DF) e o Governador de Estado (ou do DF). Os demais são legitimados universais (cf. ADIn n. 1.096).

Quanto às confederações sindicais, há que se observar a prevalência do entendimento segundo o qual as centrais sindicais ou de trabalhadores (a exemplo da CUT, Força Sindical e CGT) não possuem legitimidade ativa, pois não congregam federações sindicais ou trabalhadores de atividades idênticas, similares ou conexas. Nesse sentido, com votos vencidos dos Ministros Sepúlveda Pertence e Marco Aurélio, merece destaque a seguinte decisão:

Supremo Tribunal Federal

DESCRIÇÃO: Ação Direta de Inconstitucionalidade – Medida Cautelar. NÚMERO: 928 JULGAMENTO: 1.9.1993 EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa. Confederação Sindical. Confederação Geral dos Trabalhadores – CGT. Art. 103, IX, da Constituição Federal.

1. A CGT, embora se auto denomine Confederação Geral dos Trabalhadores, não é, propriamente, uma Confederação Sindical, pois não congrega federações de sindicatos que representem a maioria absoluta de um grupo de atividades ou profissões idênticas, similares ou conexas.

2. Também não é propriamenteuma entidade de classe, pois não congrega apenas os integrantes de uma determinada atividade ou categoria profissional ou econômica.

3. É, sim, uma Central Geral de Trabalhadores, ou seja de todas as categorias de trabalhadores.

4. Não sendo, assim, uma Confederação Sindical nem uma entidade de classe de âmbito nacional, não tem legitimidade para a propositura de ação direta de inconstitucionalidade (art. 103, IX, da Constituição Federal).

Precedentes.

Ação não conhecida, por ilegitimidade ativa ad-causam.” PUBLICAÇÃO: DJ, Data 8.10.1993, pp. 21012, Ement, Vol. 01720-01, pp. 00110. RELATOR: Sydney Sanches. SESSÃO: TP – Tribunal Pleno. (Juis Saraiva 21).

Confederações sindicais são aquelas integradas por no mínimo três federações (de empregados, de empregadores ou mesmo de profissionais liberais) e que tenham sede na Capital Federal, conforme estabelece o art. 535 da CLT.

Na vigência da Constituição Federal de 1967, o único legitimado era o Procurador-Geral da República.

Entidade de classe de âmbito nacional é aquela com representatividade em, no mínimo, 1/3 dos Estados (9 Estados, no mínimo), sendo o STF bastante restritivo na interpretação da legitimidade desses entes.

Quanto aos partidos políticos, a legitimidade deve ser reconhecida ainda que o partido esteja representado em apenas uma das duas casas parlamentares (Câmara ou Senado).

9.1. O Processamento da ADIn com Pedido de Medida Cautelar.

A petição inicial, nos termos da Lei Federal n. 9.868/99, deve indicar o dispositivo legal impugnado, a causa de pedir e o pedido.

Indeferida a petição inicial, cabe recurso de agravo, no prazo de 05 dias.

Caso a norma apontada como inconstitucional possa causar lesão irreparável, é possível a concessão de medida cautelar suspendendo sua eficácia até a decisão final (art. 102, I, “p”, CF). Para a concessão da cautelar, cujo objetivo principal é garantir a eficácia da decisão final, deve ser demonstrada a relevância jurídica do pedido e o periculum in mora (normalmente caracterizado pelo risco de dano irreparável caso a cautelar não seja deferida).

Ao tratar da medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade, o art. 10 da Lei n. 9.868/99 estabeleceu que, salvo no período de recesso, a medida cautelar será concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do Supremo Tribunal Federal (6 dos 11 ministros), se presentes ao menos oito deles. Prevê, ainda, a audiência prévia do órgão ou autoridade do qual emanou o ato (dispensável em caso de excepcional urgência), que deverá pronunciar-se em cinco dias. Para a apreciação do pedido cautelar, faculta-se ao relator determinar a manifestação prévia do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República, no prazo comum de três dias. A decisão cautelar tem efeito erga omnes e eficácia ex nunc, em respeito à presunção relativa de constitucionalidade das leis. O Tribunal, porém, com base no § 1.º do art. 11 da Lei n. 9.868/99, pode lhe conferir eficácia retroativa (ex tunc).

Concedida a medida cautelar, torna-se aplicável a legislação anterior, acaso existente, salvo expressa manifestação do Tribunal em sentido contrário. As relações jurídicas formalizadas antes da suspensão das normas somente serão desconstituídas após o julgamento definitivo da matéria questionada.

Havendo pedido de medida cautelar, o relator do processo, em face da relevância da matéria e do seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica, poderá fixar o prazo de dez dias para a prestação das informações, cinco dias para a manifestação sucessiva do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República e submeter o processo (ou seja, a própria ação direta de inconstitucionalidade e não apenas o pedido de cautelar) diretamente ao julgamento do Tribunal (art. 12 da Lei n. 9.868/99).

9.2. Prosseguimento da Ação

Após apreciar o pedido cautelar eventualmente apresentado e não sendo a hipótese de aplicação do art. 12 da Lei n. 9.868/99, ou caso não haja pedido cautelar na ADIn, o relator requisitará informações ao órgão ou à autoridade da qual emanou o ato (legislativo e/ou executivo ou judiciário), que disporá de 30 dias para prestá-las (art. 6.º, parágrafo único, da Lei n. 9.868/99).

Prestadas ou não as informações, a defesa da norma legal impugnada (federal ou estadual) será feita pelo Advogado-Geral da União (art. 103, § 3.º, da CF), em 15 dias. Em seguida será colhido o parecer do Procurador-Geral da República, que também dispõe de 15 dias para se manifestar (artigo 8.º da Lei n. 9.868/99).

Superada a fase anterior, o relator poderá lançar o seu relatório e solicitar dia para o julgamento ou, em caso de necessidade de esclarecimento de algum fato, requisitar informações adicionais, designar perícia ou fixar data para, em audiência pública, ouvir o depoimento de pessoas com experiência e autoridade na matéria. O relator poderá, ainda, solicitar informações a outros Tribunais acerca da aplicação da norma impugnada no âmbito de sua jurisdição. As informações, perícias e audiências serão realizadas em trinta dias.

A decisão final somente é tomada se presentes ao menos oito ministros na sessão do julgamento; exige-se quorum de maioria absoluta (06 dos onze ministros devem deliberar se a norma é ou não inconstitucional) e tem efeito erga omnes. Ou seja, declarada a inconstitucionalidade em ação direta, a lei torna-se inaplicável para todos, não havendo sequer necessidade da suspensão de sua eficácia pelo Senado Federal (esta é exigida apenas quando o controle de constitucionalidade se der na via de exceção).

Prevalece que a suspensão prevista no art. 52, X, da Constituição Federal só é necessária quando a decisão do Supremo Tribunal Federal se deu inter partes, vale dizer, em controle difuso que chegou ao Supremo Tribunal Federal via recurso extraordinário. No controle difuso, a decisão do Supremo Tribunal Federal terá efeito ex tunc para o caso concreto, mas a decisão do Senado (instrumentalizada por Resolução) terá eficácia ex nunc, para os que não participaram do processo.

Caso estejam ausentes ministros em número que possa influir no julgamento (por exemplo, na hipótese de 9 ministros presentes, estando a votação em 5X4), este será suspenso até que se atinja o número necessário para uma decisão por maioria absoluta.

O par. ún. do art. 28 da Lei Ordinária n. 9.868/99 estabelece que a declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade de uma lei tem efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração pública federal, estadual e municipal.

A disposição que dá efeito vinculante também nas decisões decorrentes de uma ADIn é de duvidosa constitucionalidade, pois a CF só garante esse efeito às decisões definitivas de mérito proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em ações declaratórias de constitucionalidade – ADECON – (§ 2.º do art. 102 da CF). Sustenta-se, hoje, que o efeito vinculante em decisão decorrente de ADIn só é possível nas hipóteses em que a decisão pudesse ter sido tomada em uma ADECON.

Proposta a ação direta, não se admite a desistência. É o princípio da indisponibilidade.

Não cabe intervenção de terceiros em ADIN.

Da decisão da ADIN não cabe recurso (exceto embargos de declaração ou ação rescisória).

O ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade não está sujeito a prazo prescricional ou decadencial (Súmula n. 360 do STF). Há que se observar, porém, que normas anteriores à Constituição Federal vigente e com ela incompatível devem ser consideradas não recepcionadas (revogadas pela nova CF) e não inconstitucionais. A questão, atualmente, pode ser objeto de argüição de descumprimento de preceito fundamental.

Em regra, a declaração definitiva de inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo tem eficácia ex tunc. Ou seja, a lei ou o ato são considerados nulos desde o seu nascimento, não devendo por isso produzir qualquer efeito.

Excepcionalmente, porém, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei ou do ato normativo em ação direta de inconstitucionalidade, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros (oito dos onze ministros têm de votar nesse sentido), restringir os efeitos daquela declaração (dando-lhe efeito que não seja o erga omnes) ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

A atuação do STF está limitada ao pedido. Eventualmente, porém, pode existir o que Gomes Canotilho[7] denomina inconstitucionalidade conseqüencial ou por arrastamento, ou seja, o Supremo Tribunal Federal, além de examinar a norma explicitamente questionada, aprecia também a constitucionalidade das normas dela decorrentes ou a ela conexas.

9.3. O Controle da Constitucionalidade das Leis e Atos Normativos Estaduais e Municipais

Enquanto compete ao Supremo Tribunal Federal, privativamente, processar e julgar a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou distrital (quando a lei ou ato normativo do DF decorrer do exercício de sua competência estadual e não do exercício de sua competência municipal) em face da Constituição Federal (102, I, “a”, da CF), compete ao Tribunal de Justiça de cada Estado-membro exercer o controle concentrado da constitucionalidade das leis e atos normativos estaduais e municipais perante as respectivas Constituições Estaduais (art. 125, § 2.º, da CF), vedada a atribuição da legitimidade de agir a um único órgão.

Em São Paulo, a matéria é tratada no art. 90 da Constituição Estadual, que atribui a legitimidade para propor a ação de inconstitucionalidade ao Governador do Estado ou à mesa da Assembléia Legislativa, Prefeito ou Mesa da Câmara Municipal, Procurador-Geral da Justiça, Conselho da Seção Estadual da OAB, entidades sindicais ou de classe, de atuação estadual ou municipal, demonstrado seu interesse jurídico no caso, partidos políticos com representação na Assembléia Legislativa, ou, em se tratando de leis ou atos normativos municipais, a respectiva Câmara.

O inciso XI do art. 74 da Constituição do Estado de São Paulo, que dispunha sobre a competência do Tribunal de Justiça do Estado para julgar originariamente a representação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo municipal em face da CF, foi suspenso por ação direta de inconstitucionalidade (ADIN n. 347, STF). Do contrário, um Tribunal estadual estaria produzindo uma decisão, com efeito, erga omnes na sua área de competência, vinculando até mesmo o Supremo Tribunal Federal.

Hoje, portanto, inexiste ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal em face da Constituição Federal, devendo o controle ser feito pela via da exceção. Na prática, porém, muitas vezes a regra da Constituição Federal está exposta também na Constituição Estadual, circunstância que acaba por autorizar a propositura da ação direta de inconstitucionalidade da lei municipal, agora em face da Constituição Estadual, junto ao Tribunal de Justiça.

Caso a mesma lei estadual esteja sendo questionada no Tribunal de Justiça (por afrontar a Constituição Estadual) e no Supremo Tribunal Federal (por ofensa à CF), suspende-se a ação proposta no Tribunal de Justiça até o julgamento da questão pelo Supremo Tribunal Federal.

Se eventualmente a ADIN tiver por base norma da Constituição Estadual que repita norma da Constituição Federal, a decisão do Tribunal de Justiça ficará sujeita a recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal.

10. CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS QUANTO À EFICÁCIA JURÍDICA

A doutrina clássica classificava as normas constitucionais em auto-executáveis e não auto-executáveis. Assim, algumas normas seriam imediatamente aplicáveis e outras não. O Prof. José Afonso da Silva, ao contrário do que se dizia, afirmou que todas as normas constitucionais, sem exceção, são revestidas de eficácia jurídica, ou seja, de aptidão à produção de efeitos jurídicos, sendo assim todas aplicáveis, em maior ou menor grau.

Para se graduar essa eficácia dentro de categorias lógicas, foram propostas três classificações:

- norma constitucional de eficácia jurídica plena;

- norma constitucional de eficácia jurídica limitada;

- norma constitucional de eficácia jurídica contida.

10.1. Norma Constitucional de Eficácia Jurídica Plena

É aquela que contém todos os elementos necessários para a pronta e integral aplicabilidade dos efeitos que dela se esperam. A norma é completa, não havendo necessidade de qualquer atuação do legislador (ex.: art. 1.º da CF/88).

10.2. Norma Constitucional de Eficácia Jurídica Limitada

É aquela que não contém todos os elementos necessários à sua integral aplicabilidade, porque ela depende da interpositio legislatoris (interposição do legislador).

A efetividade da norma constitucional está na dependência da edição de lei que a integre (lei integradora). Somente após a edição da lei, a norma constitucional produzirá todos os efeitos que se esperam dela (ex.: art. 7.º, XI, da CF/88).

O constituinte, prevendo que o legislador poderia não criar lei para regulamentar a norma constitucional de eficácia limitada, criou mecanismos de defesa dessa norma:

- mandado de injunção;

- ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

A norma constitucional de eficácia limitada divide-se em:

- norma constitucional de eficácia jurídica limitada de princípio programático: todas as normas programáticas são de eficácia limitada. São normas de organização que estabelecem um programa constitucional definido pelo legislador;

- norma constitucional de eficácia jurídica limitada de princípio institutivo: aquelas pelas quais o legislador constituinte traça esquemas gerais de estruturação e atribuições de órgãos, entidades ou institutos, para que o legislador ordinário os estruture em definitivo, mediante lei.[8]

10.3. Norma Constitucional de Eficácia Jurídica Contida (Redutível ou Restringível).

É uma norma de eficácia plena, que opera todos os efeitos desde sua entrada em vigor. O legislador infraconstitucional, entretanto, está autorizado a reduzi-la. As normas que tiverem “cláusula expressa de redutibilidade” serão normas de eficácia contida.

Do ponto de vista lógico, a norma constitucional de eficácia jurídica contida estaria dentro da norma constitucional de eficácia jurídica plena.

Assim, temos:

Observações importantes sobre o tema:

- As normas definidoras de direitos não têm caráter absoluto, ou seja, em alguns casos, orientadas pelos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, é permitido ao legislador criar exceções, ainda que a norma não tenha cláusula expressa de redutibilidade.

- A redutibilidade da norma não depende obrigatoriamente de cláusula expressa. Conclui-se, então, que não existe norma constitucional de eficácia jurídica absoluta. Por exemplo, o artigo 5.º da CF/88 garante o direito à vida, entretanto esse direito foi reduzido quando o CP admitiu a existência da legítima defesa. Se a norma garantidora do direito à vida fosse absoluta, não poderia uma norma infraconstitucional restringir esse direito, permitindo a legítima defesa.

11. CONCLUSÃO

O estudo ora apresentado buscou discorrer sobre a relevância do controle da constitucionalidade da norma, bem como procurou destacar as modalidades deste controle, partindo de um escorço histórico, passando pelos instrumentos utilizados para tal, pela competência para julgamento das respectivas ações judiciais, finalizando com a abordagem acerca da efetividade das normas constitucionais e sua relevância para a manutenção da harmonia no ordenamento jurídico pátrio.

Por fim, cabe salientar que o controle da constitucionalidade de leis e atos normativos cumpre relevante papel visto acaba por ser o verdadeiro guardião do princípio da supremacia da norma constitucional.

 

Bibliografia
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 19. ed. Atualizada. São Paulo: Saraiva, 1998. p.187-190.
Ferreira filho, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 18ª ed. São Paulo: Saraiva, 1990. pp. 254-255.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 25.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 169.
PIOVESAN, F. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. São Paulo: Max Limonad, 1996.
SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 4.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000.
 
Notas:
[1] Na verdade a denominação “polaca” foi dada por Assis Chateaubriand não porque nossa Carta seria uma cópia fiel da polonesa, mas porque o termo, à época, era utilizado para designar prostitutas, posto que era comum no Brasil a chegada de jovens polonesas para serem exploradas sexualmente no País.
[2] São legitimados: o Presidente da república, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, Governador de Estado ou do Distrito Federal, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido político com representação no Congresso Nacional e confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
[3] Curso de Direito Constitucional. 5.ª ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2000. p. 38
[4] Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. São Paulo: Max Limonad, 1996
[5] Direito Administrativo Brasileiro. 25.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 169.
[6] O controle da constitucionalidade à luz da jurisprudência do STF. 2.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 109
[7] Direito Constitucional. Coimbra, 1991, p. 788, in Rodrigo Lopes Lourenço, op. cit., p. 80.
[8] SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 4.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000.
 

Informações Sobre o Autor

Frederico Marcos Krüger

Bacharel em Direito, Mestrando em Direito - Área Direito Civil - Direito da Personalidade; Pós Graduado em Direito Aplicado - Esc da Magistratura; Pós Graduado em Direito Civil e Processual Civil; Pós Graduado em Direito penal e Processual Penal; Funcionário Público Estadual

 
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Informações Bibliográficas

 

KRüGER, Frederico Marcos. Teoria da Justiça e interpretação constitucional. Controle da constitucionalidade das leis e atos normativos e a efetividade das normas constitucionais. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIII, n. 73, fev 2010. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7183>. Acesso em out 2014.

 

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KRüGER, Frederico Marcos. Teoria da Justiça e interpretação constitucional. Controle da constitucionalidade das leis e atos normativos e a efetividade das normas constitucionais. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIII, n. 73, fev 2010. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7183>. Acesso em out 2014.