Internacional

 

Tratados Internacionais de Direitos Humanos e Decisões do Supremo Tribunal Federal

Wladimyr Mattos Albano
 
 

Resumo: Nesse estudo foi realizada uma breve introdução ao direito internacional e seus principais conceitos, assim como se conceituou e os tratados internacionais com destaque para os tratados sobre direitos humanos, tudo com o objetivo de analisar as decisões da Suprema Corte ao longo dos últimos sessenta anos - de 1950 até 2009.

Palavras-chave: Tratados Internacionais; Direitos Humanos; Incorporação de Tratados; Decisões do STF.

Abstract: This study was performed a brief introduction to international law and the basic concepts, as well as conceptualized and international treaties especially the human rights treaties, all with the aim of analyzing the Supreme Court decisions over the last sixty years - from 1950 until 2009.

Keywords: International Treaties; Human Rights; Incorporation of Treaties; Decisions of the Supreme Court.

Sumário: 1. Introdução; 2. Tratados Internacionais; 3. Tratados Internacionais de Direitos Humanos; 4. Incorporação de Tratados Internacionais no Direito Interno; 5. Decisões do Supremo Tribunal Federal; 6. Conclusão; bibliografia.

Contents: 1. Introduction; 2. International Treaties; 3. International Treaties on Human Rights; 4. Incorporation of International Treaties in Domestic Law; 5. Decisions of the Supreme Court; 6. Conclusion; bibliography.

1. Introdução

A história aponta que o teólogo espanhol Francisco de Vitoria (1483-1512) foi o precursor do direito internacional moderno a partir de suas obras De indis, De iure belli e De potestate civili, onde se explanou as relações jurídicas dos direitos do império espanhol frente aos direitos da população indígena. (ROBREDO, 1989, p. 16)

Sem embargo este nobre teólogo escreveu em sua obra um compêndio de relações jurídicas entre os dois povos sob a forma de questionamentos e os relacionou com a religião, a filosofia, a ética, a moral, o direito romano, o direito natural e os costumes, utilizando-se em suas indagações e conclusões de ensinamentos de São Tomás de Aquino, Aristóteles, de passagens da bíblia, as Institutas e o Digesto, entre outras obras, defendendo os direitos dos povos oprimidos e pregando uma guerra justa sem a necessidade de se cometer massacres, e se opondo contra as atitudes passivas do Papa em relação às políticas monarquistas.[1]

Outros precursores do direito internacional foram:

Alberico Gentitli (1552-1608), professor e advogado, com as obras: De legationibus, considerado o primeiro tratado sobre direito diplomático, dividido em tratados, tratado da diplomacia, os direitos e deveres dos agentes diplomáticos e o embaixador ideal (de perfecto legato); De iure belli, dividido em três livros, o primeiro sobre as causas e motivos das guerras, o segundo trata das declarações de guerras, dos meios lícitos e ilícitos de combate, das convenções militares e da situação dos prisioneiros e dos combatentes e não combatentes, e, o terceiro livro trata dos efeitos do final da guerra, dos direitos do vencedor sobre os bens e pessoas do perdedor e dos tratados de paz; Advocatio hispânica, livro que reúne diversos escritos sobre território marítimo, soberania e questões sobre a guerra marítima. (ROBREDO, 1989, p. 41-54)

Francisco Suárez (1548-1617), jurista, teólogo, professor, com a obra De legibus, entre os vários escritos de filosofia e direito que escreveu, destacou-se esta por tratar de filosofia, moral e ética das relações internacionais entre os reinos (estados) e as pessoas (cidadãos). (ROBREDO, 1989, p. 57)

Hugo Grócio (Hugo Grotius, Hugo de Groot) (1583-1645), filósofo, teólogo, jurista, político, historiador, poeta, entre as múltiplas obras que escreveu destacam-se para o direito internacional: Mare liberum, considerado até hoje como um dos manifestos mais atuais em favor da liberdade de navegação marítima, no âmbito comercial e da pesca; De iure belli ac pacis, é considerado o primeiro tratado completo e sistemático de direito internacional, nesta obra Grócio declara o seu horror a guerra e com grande propriedade filosófica, utilizando uma refinada tese jurídica tratadista, tece uma monumental obra de direitos humanos e paz entre os povos.[2]  (ROBREDO, 1989, p. 101-160)

O termo “Direito Internacional” provêm da tradução literal da expressão inglesa International Law utilizado por Jeremy Bentham em 1789 na obra An Introduction to the Principles of Morals and Legislation. (MONCAYO, et al., 1990, p. 17).

Os primeiros doutrinadores como Vitoria, Gentili, Suárez, Grócio, Pufendorf e Wolf, utilizavam a expressão jus gentium –Vitoria utilizava a expressão jus inter gentes- que provinha do direito romano. Foi Étienne Dumont, colaborador de Bentham, que ao traduzir, em 1802, para o francês a obra deste, utilizou a expressão droit international, que passou a ser traduzida para outras línguas, sempre expressando, em português, “direito internacional”. (MELLO, 2000, p. 69)

 Conforme MONCAYO (1990, p. 18), os doutrinadores americanos no afã de abarcar todas as relações internacionais numa só disciplina jurídica, “chamam de direito transnacional (Transnational Law) ao conjunto de normas jurídicas que regulam todas as relações –públicas ou privadas- que ultrapassam as fronteiras dos Estados”.

De fato é na Idade Moderna, Paz de Vestfália (1648), e com o surgimento dos estados modernos, que realmente se desenvolve a idéia moderna de direito internacional, com as obras dos doutrinadores supracitados, relacionadas, principalmente, com as questões das guerras, da cidadania e dos direitos humanitários e do comércio entre os povos.

Após a Revolução Francesa, 1789, se reforça o conceito e afirmação de nacionalidade, e as guerras Napoleônicas, com suas conseqüências no solo europeu, forçam uma idéia geral centralizada em paz, divisão de territórios e soberania, tendo como marco o Congresso de Viena (1814-1815), que entre outros assuntos, declarou a neutralidade da Suíça, demarcou territórios e fronteiras entre países europeus como Itália, Áustria, Alemanha e França, estabeleceu à livre-navegação nos rios Reno e Meuse (Mose) e instituiu um regulamento sobre a prática das atividades diplomáticas entre os países.

No decorrer dos séculos XIX e XX o direito internacional teve grande participação em todos os assuntos relacionados à história e a política mundial, de modo a se transformar em uma ciência disciplinar autônoma com sistemática e metodologia próprias, multidisciplinar e interligada cada vez mais com o maior número de ciências não só jurídicas, como econômicas, políticas, sociais, humanitárias, ambientais, tecnológicas e espaciais.

Nos idos do sec. XIX os diversos conflitos ocorridos na Europa envolvendo Alemanha e França, entre outros países aliados de um lado ou de outro, que tinha como principal objetivo a expansão territorial interna, e a exploração colonialista de países da costa africana e asiáticos, fomentaram algumas desorganizações entre as relações internacionais, acarretando a violação de tratados e pactos anteriormente convencionados, contudo, as vitórias obtidas pelo Japão na guerra dos Boxers, onde a China foi derrotada por uma coligação de países europeus e norte-americanos aliados ao Império japonês, de certa forma pacificou os ânimos na Europa até o início do século seguinte.

Duas conferências internacionais foram realizadas em Haia, a primeira em 1889 e a segunda em 1907, aproveitando-se este momento de serenidade que apaziguava os ânimos estatais:

“O ambiente de paz formal que, sem embargo, imperou no continente, foi propício para a realização de duas conferencias internacionais em Haia, as de 1889 e 1907. A primeira destas conferências codificou parcialmente o direito de guerra terrestre e os métodos de solução pacífica sobre as controvérsias; Instituiu uma Corte Permanente de Arbitragem. A segunda adotou treze convenções e uma declaração afirmando o princípio da arbitragem obrigatória. Regulou-se a neutralidade em caso de guerra terrestre e marítima e se estatuiu um Tribunal Internacional de Presos. A segunda destas conferências agrupou quarenta e quatro Estados, muito deles não europeus. Mostrando a tendência de estender o âmbito da sociedade internacional, ao menos para a regulação de questões jurídicas. (MONCAYO, et al., 1990, p. 37-38)”[3].

Em 1914 o arquiduque Francisco Ferdinando e a sua mulher foram assassinados em Sarajevo, acontecimento que serviu de pretexto para o começo das hostilidades e renasceu a idéia da reunificação do Sacro Império Romano-Germânico (Heiliges Römisches Reich), culminando na Primeira Grande Guerra Mundial.

O Império Alemão, o Império Austro-Húngaro e o Império Turco-Otomano, se juntaram formando a Tríplice Aliança, em contrapartida, foi formada para combatê-los a Triplice Entente, reunindo o Império Britânico, a França, O Império Russo – que se retirou após a Revolução de 1917- e os Estados Unidos que ingressou a partir de 1917.

Derrotada a Tríplice Aliança, as conseqüências foram de pulverizações dos impérios e de partes de seus respectivos territórios, ocasionando uma novel geopolítica no continente europeu, submetendo a Alemanha a uma série de restrições e prejuízos, aceitando assumir a responsabilidade pelos danos causados pela guerra, pagando uma indenização pelos prejuízos causados, perdendo uma fração de seu território para algumas nações fronteiriças, perdendo todas as colônias sobre os oceanos e sobre o continente africano, além da República de Weimar que foi obrigada a reconhecer a independência da Áustria, imposições que foram aceitas e ratificadas pelo Ministro Hermann Müller ao assinar o Tratado de Versalhes (1919).

Na Parte I do Tratado foi estabelecida a criação de uma organização internacional para desempenhar o papel de assegurar a paz, a Sociedade das Nações, ou Liga das Nações, cuja Carta foi, em 28 de junho de 1919, assinada por quarenta e quatro Estados.

 A Alemanha pulverizada e sufocada por uma dívida estratosférica que impulsionou a hiperinflação (1922-23), trazendo o desemprego em massa, mormente por uma produção agrícola baixa e com a tecnologia estagnada por falta de capital para investimento em produção, apesar de sobrar know how e vasta mão-de-obra especializada, foi difundindo uma forte tendência ao nacionalismo exacerbado, e quando a República de Weimar é destituída em 1933, pelo movimento nazista, nacional-socialismo (Nationalsozialismus), liderado pelo Partido Nazista da Alemanha e seu idealista, Adolph Hitler, chega ao ápice a idéia de através do Reich reunificar territórios e reivindicar soberanias perdidas nas últimas décadas.

Entre os períodos antecedentes a primeira guerra e posterior a assinatura do Tratado de Versalhes, diversas conferências foram realizadas por Estados e organizações interessadas em solucionar os conflitos internacionais, assim relacionadas por Hidelbrando Accioly: “As Conferências Internacionais Americanas no México, em 1901-1902; no Rio de Janeiro, em 1906; em Buenos Aires, em 1910; em Santiago do Chile, em 1923; em Havana, em 1928; em Montevidéu, em 1933; em Lima, em 1938; as Conferências Internacionais da Cruz Vermelha, em 1906, 1929 e 1949; a 2.a Conferência da Paz de Haia, em 1907; a Conferência Naval de Londres, de dezembro de 1908 a fevereiro de 1909; a Conferência da Paz de Paris, em 1919; a criação da Liga das Nações e da Corte Permanente de Justiça Internacional; a instituição da Academia de Direito Internacional, em Haia, cujos cursos têm contribuído enormemente para o progresso do direito internacional; o pacto Briand-Kellogg, de proscrição da guerra; a l.a Conferência para a Codificação Progressiva do Direito Internacional, em Haia, em 1930; a Conferência Interamericana de Consolidação da Paz, realizada em Buenos Aires em dezembro de 1936.” (ACCIOLY e NASCIMENTO E SILVA, 2000, p. 13)

Assim como tivemos o Código de Direito Internacional Privado, Código Bustamante, assinado em 1928, em Havana, Cuba, durante uma Convenção de Direito Internacional Privado Uniformizado (DOLINGER, 1997, p. 48)

Adolph Hitler, líder do Partido Nacional Socialista dos Trabalhadores Alemães (Nationalsozialistische Deutsche Arbeiterpartei, ou NSDAP), ascendeu ao poder como chanceler no período de 30.01.1933 a 30.04.1945, e como presidente, de 02.08.1934 a 30.04.1945, tendo se intitulado o “Führer e Reichskanzler do III Reich”,[4] iniciando uma campanha de anti-semitismo e contra as minorias étnicas e religiosas, com forte apego a nacionalização e ao militarismo e beligerância, se utilizou das “tropas de choque”, SA (Sturmabteilungen), “Tropas de Assalto” e SS (Schutzstaffel) “Tropa de Proteção”, cujo lema era “Minha honra é a lealdade” (Mein Ehre heißt Treue), para manipular, influenciar e oprimir a sociedade alemã e arquitetar planos sórdidos, como o do incêndio do prédio do parlamento alemão (Reichstag), incriminando e responsabilizando o Partido Comunista Alemão, disseminando e conseguindo inserir uma ideologia, Nazi, que não obstante ser isenta de qualquer princípio filosófico, pregava práticas (des)humanitárias contrárias a sua própria expectativa de sobrevivência como “raça pura”, através de critérios de seleção sem base científica, baseados na discriminação e nas crenças de inferioridade das etnias diversas, sob o domínio do ódio e da violência sem razão.

Violando o Tratado de Versalhes, a Alemanha intensificou sua industrialização, produção e transformação em máquinas de guerra e instrumentos e materiais bélicos, de modo a militarizar-se e dar início ao maior conflito armado da história mundial, que começa no dia 1o de setembro de 1939, com a invasão da Polônia, pelo exército alemão; e termina com um dos maiores “espetáculos” de horror já vistos pela humanidade, no dia 06 de agosto de 1945, a primeira bomba atômica é detonada sob Hiroshima, formando o primeiro cogumelo da morte, exterminando cerca de 140 mil pessoas e um incalculável número de gerações futuras sobreviventes e afetadas pela meia-vida de desintegração do elemento radiativo;[5] três dias depois, no dia 09 de agosto de 1945, a segunda bomba atômica é detonada sob Nagasaki, o segundo cogumelo da morte, exterminando cerca de 40 mil pessoas e afetando um incalculável número de outras, cumprindo lembrar, e não esquecer, que a grande maioria dessas pessoas exterminadas em massa, em fração de segundos -aqueles que tiveram sorte-, em minutos, horas, dias, meses, anos, de agonia -os que não tiveram outra opção-, eram pessoas do povo, civis, trabalhadores, estudantes, donas de casa, velhos, crianças, doentes, inválidos, não eram atrozes, ou sequer potenciais, inimigos ferozes prontos a atacar de maneira cruel e covarde, conforme foram acometidos da infelicidade de terem sido atacados.

O Direito Internacional Contemporâneo, dos sujeitos e objetos, dos direitos dos tratados e de sua internalização nos Estados, começa a ser positivado e estruturado através da criação das principais organizações internacionais de competência mundial. A partir do término da Segunda Grande Guerra Mundial, mais precisamente, anteriormente, em 1944 com a Conferência Monetária e Financeira das Nações Unidas, realizada em Bretton Woods, no estado de New Hampshire, quarenta e quatro nações se reuniram para planejar uma reestruturação econômica dos países afetados pela guerra, assinando o acordo de Bretton Woods (Bretton Woods Agreement), o primeiro acordo financeiro e monetário de ordem mundial envolvendo Estados soberanos e independentes. Criando-se o BIRD, Banco Internacional para a Reconstrução e Desenvolvimento (International Bank for Reconstruction and Development) e o FMI, Fundo Monetário Internacional.

 Com a experiência mal sucedida da Sociedade das Nações, Liga das Nações, em face da Segunda Guerra, ao final desta, em 24 de outubro de 1945, na cidade de São Francisco, no estado da Califórnia, foi fundada oficialmente a Organização das Nações Unidas, ONU, pela assinatura de 51 países, sendo a primeira Assembléia Geral celebrada a 10 de Janeiro de 1946, em Londres. Juntamente criou-se uma Corte Internacional de Justiça, como órgão jurídico da ONU, com sede em Haia, na Holanda, que tem competência para julgar litígios e controvérsia entre os Estados-membros e aplicar sanções para violações e atos ilícitos cometidos gente aos tratados.

A partir do século XX, mormente após duas guerras mundiais, o direito internacional entra no cenário mundial como uma ciência multidisciplinar, multicultural e codificada, de acordo com as sábias palavras de um estudioso:

O que sucede ao cabo de três milênios de prática convencional, no século XIX, não é uma alteração na contextura do direito dos tratados — sempre costumeira —, mas uma sensível ampliação no seu acervo normativo, por força de quanto o tratado multilateral desafiava — desde a conferência preparatória até o mecanismo de extinção — aquelas regras concebidas para reger acordos meramente bilaterais. (...)

O século XX abriria espaço a dois fatos novos: a entrada em cena das organizações internacionais no primeiro pós-guerra — fazendo com que o rol das pessoas jurídicas de direito das gentes, habilitadas a pactuar no plano exterior, já não se exaurisse nos Estados soberanos —; e a codificação do direito dos tratados, tanto significando a transformação de suas regras costumeiras em regras convencionais, escritas, expressas, elas mesmas, no texto de um tratado.” (REZEK, 2007, p. 12)

De forma que, com a entrada das organizações internacionais o cenário internacional se diversifica e a nova ordem internacional necessita de normatividade, entretanto, como adverte o prof. REZEK (2007, p. 2-3), há enormes dessemelhanças entre a ordem jurídica interna do Estado e seus destinatários, e a ordem jurídica internacional entre os Estados pactuantes, pelo fato de não haver hierarquia ou subordinação entre Estados, sua escala normativa é no plano horizontal e o princípio é o da coordenação, pautado pelas relações de não-intervenção e do pacta sunt servanda.

Das teorias que tentam explicar a norma jurídica internacional, duas são as mais difundidas, a voluntarista e a objetivista. (HUSEK, 2000, p. 26)

Os voluntaristas sustentam que o Direito Internacional tem seu fundamento na vontade dos Estados, dividindo-se em quatro doutrinas (HUSEK, 2000, p. 26 ):

a) da vontade coletiva dos Estados – O direito é a produção da vontade coletiva dos Estados, como numa espécie de acordo coletivo. Uma crítica que se faz é de que o Estado novo que surge não estará criando um direito que já foi criado por outros, estando a estes, obrigado, e a de que sendo o direito criado pelos Estados quando um deles se retira, o Direito não mais se sustenta.

b) da autolimitação – Se baseia na idéia de que o Estado, senhor absoluto de seu destino, se autolimita para poder conviver pacificamente com outros Estados. Essa é uma teoria frágil pois o Direito é suportado pela vontade do Estado que poderá se manifestar posteriormente contrária, inviabilizando a regra.

c) do consentimento das nações – O direito nasce de um consentimento mútuo baseado em ações volitivas, expressas ou tácitas, através dos interesses comuns entre os Estados. As mesmas críticas são feitas aqui, como na teoria da vontade coletiva, o Direito não pode sobreviver da vontade discricionária dos Estados.

d) da delegação do direito interno – Seus seguidores procuram justificar a obrigatoriedade do Direito Internacional no Direito Interno de cada país, através deste na Constituição de cada Estado.

Os objetivistas afirmam que o Direito Internacional não retira sua obrigatoriedade da vontade dos Estados, e sim da realidade internacional e das normas que regem esta realidade e que não dependem das decisões dos Estados, repartem-se, basicamente, em três vertentes doutrinárias (HUSEK, 2000, p. 27):

a) da norma fundamental ou objetivismo lógico – Prega que a ordem jurídica deriva de uma superposição de normas, em que a validade de uma norma posterior deriva da que lhe é anterior ou superior. A validade da norma jurídica, assim, não depende da manifestação da vontade, mas de outra norma jurídica, e assim sucessivamente, numa forma lógica, até chegar ao “vértice da pirâmide”, aonde se localiza a norma fundamental, uma norma hipotética que traduz a seguinte formulação: os acordos livremente concluídos devem ser observados (pacta sunt servanda). Critica-se esta teoria observando-se que se a norma fundamental é costumeira (por obedecer aos acordos), ela deixa de ser hipotética, porque o costume é fruto da vontade, se manifestando tacitamente, necessitando de demonstração.

b) sociológica – Declara que o Direito é um produto do meio social, deriva diretamente dos fatos sociais e tem como fundamento a solidariedade ou interdependência entre os homens. Baseia-se em conceitos subjetivos e, por vezes, arbitrários.

c) do Direito natural – O Direito natural fundamenta-se no Direito Internacional, através de um conjunto de normas objetivas, relativa à sociabilidade entre os povos, como princípios da razão sã, que nos indicam quando uma ação é moralmente honesta ou não. Identicamente a teoria sociológica, a teoria do Direito natural se utiliza de conceitos subjetivos de amplo espectro e difícil definição apriorística.

O fato é que o direito internacional, assim como em todos os ramos do Direto, tem suporte de validade e eficácia de suas normas quando estas entram no mundo real a partir do critério material, que compreende sua elaboração dentro dos objetivos jurídicos propostos e delimitação de suas finalidades ao alcance de sua competência, obviamente cumprindo os requisitos de legalidade, possibilidade jurídica e determinação dentro de um espaço e tempo; e se completam pelo critério formal, que são as etapas de negociação, com emendas, rasuras, vetos, impedimentos e ressalvas, até a elaboração do texto final, sua aprovação e assinatura dos signatários, a ratificação (com a entrega da carta de depósito), a promulgação, com a incorporação da norma de direito internacional em seu direito interno, a publicação e o termo de inicio de vigência, e por fim, o registro.

2. Tratados Internacionais

“§ 163.—Tractado internacional é um acto juridico, em que dois ou mais Estados concordam sobre a creação, modificação ou extincção de um direito.”

A definição de BEVILÁQUA (1911, v. II, p. 15) vale ser reproduzida em suas palavras:

“I. A definição acima exposta abrange todos os actos jurídicos bilateraes ou muitilateraes do direito publico internacional, que, realmente, podem ser designados pela denominação geral de tractados, mas que recebem, na pratica e nos livros de doutrina, qualificações diversas.

Tractados, chamam-se, na terminologia diplomatica, os accordos de maior importancia por seu objecto, que firmam, definitivamente, uma situação jurídica ou se destinam a durar longamente, como os tractados de paz, de limites, de commercio e navegação.

Convenções, denominam-se os accordos sobre objecto mais especial, de caracter não politico. Taes são as convenções consulares, as postaes, as sanitarias e outras similhantes.

Quando o accordo exprime a affirmação de um principio, toma o nome de declaração, nome que, outras vezes, significa a manifestação da vontade unilateral de um Estado, ou a indicação de seu modo de proceder, em dada emergencia.”

Guardadas as devidas mudanças aqui e acolá, em seu contexto, o trecho supracitado é semelhante a qualquer definição encontrada na melhor doutrina, até porque os tratados de paz, de comércio, marítimos, de apoio militar e bélico, entre outros, celebrados pelas nações e povos ao longo dos séculos, precedem o próprio direito internacional como sistema de direito.

Nos períodos que se sucederam a segunda guerra mundial houve uma grande evolução de tratados internacionais sobre os mais variados assuntos e interesses: paz, direitos humanos, direitos marítimos, comércio exterior, extradição, asilo político, cooperação em diversos setores, etc.

Contudo, para o direito internacional, em termos de importância em matéria de tratados internacionais, é a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, o marco divisório, por ter contribuído para ordenar as normas jurídicas internacionais sobre as relações jurídicas consentidas entre sujeitos de direito internacional, até então costumeiras e baseadas nas teorias estadistas de um só sujeito capaz, o Estado, ou seja, para codificar as normas relativas aos tratados internacionais e reconhecer a personalidade jurídica das Organizações Internacionais, como ensina ACCIOLY e NASCIMENTO E SILVA (2000, p. 54):

“A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, assinada em 1989, é uma das mais importantes fontes do DIP, pois nela as regras costumeiras sobre a matéria foram devidamente codificadas num documento quase perfeito. A Convenção de 1969 foi complementada pela Convenção de 1986 sobre o Direito dos Tratados entre Estados e Organizações Internacionais ou entre Organizações Internacionais, cujo objetivo foi precisamente o de reconhecer o direito das organizações internacionais de firmar tratados e convenções.”

A terminologia em direito internacional utilizada para se expressar o que se quer que se compreenda como tratado é sem nenhum rigor científico, de modo que, o valioso esforço, e a recomendável leitura, de MELLO (2000, p. 200-2), ao conceituar e distinguir cada um, Tratado, Convenção, Declaração, Ato, Pacto, Estatuto, Protocolo, Acordo, Concordata, Compromisso, Carta, Convênio e Arranjo, é notável e brilhante, com melhor serventia para o caráter científico e acadêmico, pois na prática lingüística diária do direito internacional, todas as expressões mencionadas e distinguidas pelo ilustre doutrinador, referem-se a Tratados, com a ressalva de Concordata, em que todos os autores definem como os tradados assinados pela Santa Sé sobre assuntos religiosos, de resto, é assente as diversificação das terminologias utilizadas para se denominar tratado, como pontifica REZEK (2007, p. 16):

“A análise da experiência convencional brasileira ilustra, quase que à exaustão, as variantes terminológicas de tratado concebíveis em português: acordo, ajuste, arranjo, ata, ato, carta, código, compromisso, constituição, contrato, convenção, convênio, declaração, estatuto, memorando, pacto, protocolo e regulamento. Esses termos são de uso livre e aleatório, não obstante certas preferências denunciadas pela análise estatística: as mais das vezes, por exemplo, carta e constituição vêm a ser os nomes preferidos para tratados constitutivos de organizações internacionais, enquanto ajuste, arranjo e memorando têm largo trânsito na denominação de tratados bilaterais de importância reduzida. Apenas o termo concordata possui, em direito das gentes, significação singular: esse nome é estritamente reservado ao tratado bilateral em que uma das partes é a Santa Sé, e que tem por objeto a organização do culto, a disciplina eclesiástica, missões apostólicas, relações entre a Igreja católica local e o Estado co-pactuante.” (grifos no original)

Os Tratados podem ser bilaterais, quando celebrados entre dois signatários, ou podem ser multilaterais ou plurilaterais, quando celebrados por três ou mais signatários.

Conforme REZEK (2007, p. 12-13) “o tratado é um acordo formal”, e continua, “Essa formalidade implica, por outro lado, a escritura. O tratado internacional não prescinde da forma escrita, do feitio documental”.

Sobre a forma, ensina MELLO (2000, p. 211) que a sua estrutura é assim dividida:

Os tratados se compõem de duas partes: o preâmbulo e a dispositiva.

O preâmbulo contém geralmente um enunciado das finalidades do tratado e a enumeração das partes contratantes. Na Antigüidade e no período medieval havia invocações aos deuses.

A parte dispositiva é redigida sob a forma de artigos, sendo nela que estão fixados os direitos e deveres das partes contratantes.”

O tratado internacional, no seu processo de conclusão, atravessa diversas fases: negociação, assinatura, ratificação, promulgação, publicação e registro. Cada uma dessas fases possui normas próprias e características específicas. (MELLO, 2000, p. 212, sem grifos no original)

Os atores ou agentes, partes nos tratados internacionais, são as pessoas jurídicas de direito internacional público, os Estados soberanos e as Organizações Internacionais.

Ensina MELLO (2000, p. 202-8) que para que o contrato seja considerado válido é necessário: a) capacidade das partes contratantes; b) habilitação dos agentes signatários; c) consentimento mútuo; d) objeto lícito e possível.

Os representantes das partes podem ser: a) Chefes de Estado e de Governo; b) Plenipotenciários, que pode ser o ministro de Estado das Relações Exteriores, o chefe de missão diplomática (em acordos bilaterais), ou qualquer agente que detenha uma carta de plenos poderes; c) Delegações Nacionais, sob uma chefia que detém os plenos poderes; d) Secretário-Geral ou Funcionário designado, no caso das Organizações Internacionais.

O consentimento mútuo não pode ter a livre e espontânea cognição volitiva maculada ou eivada pelo erro, fraude, simulação ou coação, seja objetivamente contra a parte signatária ou subjetivamente sob a forma de dispositivo que implique em quaisquer desses efeitos em relação a uma parte ou em combinação de umas com outras partes.

Para se obter o consentimento mútuo numa negociação que leve à assinatura de um tratado, a parte pode formular uma reserva (arts. 19 a 23, da Convenção de Viena), que vêem a ser a não-aplicação ou modificação de certas normas do tratado, pela declaração unilateral do estado que consente em “excluir ou modificar o efeito jurídico de certas disposições do tratado em relação a esse Estado.” (Convenção de Viena, art. 2o, § 1o, d).

É necessário que se deixe assinalado que aprovado o tratado sem aposição de nenhuma reserva importa dizer que o Estado concorda em respeitar e cumprir todas as determinações do tratado.

No início do século XX não bastava o tratado ser assinado pelo Estado para se tornar plenamente consentido, era necessário que ele fosse ratificado pelo Estado, nas palavras de BEVILÁQUA (1911, v. II, p. 21):

“É a ratificação que torna o tractado obrigatório. No Brazil, compete a ratificação ao Presidente da Republica, depois que o Congresso approva o tractado.

Por isso, os tractados não se tornará obrigatórios sinão depois da ratificação, que é o acto administrativo, pelo qual o chefe do Estado declara acceito o tractado.”

Contudo esse conceito é modificado, até o término do século passado, pela prática do direito internacional, como a competência para a ratificação, que, ensina MELLO (2000, p. 217), dependerá de cada Estado e seu modelo constitucional, e se trata de um ato do Poder Executivo:

O poder competente para efetuar a ratificação é fixado livremente pelo Direito Constitucional de cada Estado. O Estado possui este direito em virtude de uma delegação do DI (Kelsen, Dehousse). Esta posição é uma decorrência da concepção sustentada do monismo com primazia do DI e, em conseqüência, a ordem jurídica interna de um Estado nada mais é do que “parte” do DI. Existem três sistemas sobre o poder competente para proceder à ratificação: a) competência exclusiva do Executivo (adotado nas monarquias absolutas, Itália fascista etc.); b) divisão de competência entre o Executivo e o Legislativo, que pode ser dividido em dois tipos: 1 - o que obriga a intervenção do Congresso apenas em alguns tratados (França); 2 - o que obriga a intervenção do Congresso em todos os tratados (Brasil); c) sistema consagrando a primazia do Legislativo (Suíça, URSS). Na Suíça os tratados concluídos para vigorarem por mais de quinze anos ou com prazo indeterminado são submetidos a referendo. Este não é necessário se o tratado tiver cláusula de denúncia.

A ratificação é assim um ato do Poder Executivo, exigindo ou não a prévia autorização do Legislativo.”

E, continua, MELLO (2000, p. 221), concluindo:

“A conclusão a que podemos chegar é que a ratificação, no seu sentido tradicional de ato do Executivo após aprovação do tratado pelo Legislativo, se encontra em decadência.”

Principalmente por dois motivos, o primeiro é a variação lingüística aplicada pela Convenção de Viena:

“Artigo 2.°

Termos empregados

1. Para efeitos da presente Convenção: (...)

b) Por “ratificação” entende-se o ato internacional assim denominado pelo qual um Estado faz constar no âmbito internacional o seu consentimento em obrigar-se por um tratado;

b) bis) Por “ato de confirmação formal” entende-se um ato internacional que corresponde ao da ratificação por um Estado e pelo qual uma organização internacional faz constar no âmbito internacional o seu consentimento em obrigar-se por um tratado;

b) ter) Por “aceitação”, “aprovação” e “adesão” entende-se, segundo o caso, o ato internacional assim denominado pelo qual um Estado ou uma organização internacional faz constar no âmbito internacional o seu consentimento em obrigar-se por um tratado;”

O segundo motivo reside na razão de ser do pacta sunt servanda, assim, a Convenção de Viena deixa expressa a discricionariedade do ato de ratificação:

“Artigo 14

Expressão, pela ratificação, ato de confirmação formal, aceitação ou aprovação, do consentimento a estar vinculado por um tratado

1. O consentimento de um Estado a vincular-se por um tratado exprime-se pela ratificação:

a) Quando o tratado prevê que um tal consentimento se exprime pela ratificação;

b) Quando, por outra forma, se estabeleça que os Estados que participaram na negociação convencionaram a necessidade da ratificação;

c) Quando o representante do Estado em questão tenha assinado o tratado sob reserva de ratificação; ou

d) Quando a intenção do Estado de assinar o tratado sob reserva de ratificação se deduza dos plenos poderes do seu representante ou tenha sido expressa no decorrer da negociação.”

Conforme ensina MELLO (2000, p. 219), sobre a ratificação, “é uma das fases, no processo de conclusão dos tratados. Ela confirma a assinatura do tratado e dá validade a ele, sem que isto signifique não produzir a assinatura qualquer efeito.”

Não se deve confundir a ratificação, ato de confirmação de vínculo ao tratado no âmbito internacional, com a promulgação do tratado por ato do legislativo do Estado dando-lhe obrigatoriedade no âmbito do direito interno.

REZEK (2007, p. 49-51) refere-se a esta impropriedade semântica e citando Arnold McNair, aponta que “o termo ratificação tem sido usado, em teoria e prática do direito internacional público, para significar pelo menos quatro coisas distintas”. E, entre elas, expressa a sua crítica, particularmente a última:

“(d) avulsa e popularmente, a aprovação do tratado pela legislatura, ou outro órgão estatal cujo consentimento possa ser necessário; este é um emprego infeliz da palavra, e deveria ser evitado.

O erro conceitual deste último entendimento da ratificação é ainda mais grave do que aparenta ser. Faz-se, no caso, uso de termo consagrado em direito internacional para cobrir fato jurídico que, onde previsto pelo direito interno, neste encontra sua exclusiva regência. Parece, ademais, que a idéia da “ratificação” do tratado como ato constitucional doméstico, a cargo do parlamento ou de órgão outro, repousa sobre o nebuloso e rude esquecimento de que o pacto internacional envolve diversos estados soberanos, não cabendo supor que uma ou mais soberanias co-pactuantes, já acertadas com o governo do estado de referência, tenham ficado na expectativa do abono final do parlamento deste.”

Para o tratado vigorar no direito interno é necessário que, depois de ratificado, ocorra à promulgação e sua publicação. MELLO (2000, p. 228) explica as etapas em síntese eterna e saudosamente, brilhante:

A promulgação ocorre normalmente após a troca ou o depósito dos instrumentos de ratificação. É, segundo Accioly, “o ato jurídico, de natureza interna, pelo qual o governo de um Estado afirma ou atesta a existência de um tratado por ele celebrado e o preenchimento das formalidades exigidas para sua conclusão, e; além disto, ordena sua execução dentro dos limites aos quais se estende a competência estatal”.

A razão da existência da promulgação é que o tratado não é fonte de direito interno (Rousseau). Assim sendo, a promulgação não atinge o tratado no plano internacional, mas apenas a sua executoriedade no direito interno.

Os efeitos da promulgação consistem em: a) tornar o tratado executório no plano interno, e b) “constatar a regularidade do processo legislativo”, isto é, o Executivo constata a existência de uma norma obrigatória (tratado) para o Estado.

No Brasil a promulgação é feita por decreto do Presidente da República, onde é ordenada a execução do tratado, cujo texto aí figura e é publicado no “Diário Oficial”.

A publicação é condição essencial para o tratado ser aplicado no âmbito interno.”

No Brasil desde a primeira Constituição da República, em 1891, adota-se o sistema de intervenção do Congresso Nacional,[6] conforme a evolução:

Constituição de 1891: Art. 34 - Compete privativamente ao Congresso Nacional: 12º) resolver definitivamente sobre os tratados e convenções com as nações estrangeiras; Constituição de 1934: Art. 40 - É da competência exclusiva do Poder Legislativo: a) resolver definitivamente sobre tratados e convenções com as nações estrangeiras, celebrados pelo Presidente da República, inclusive os relativos à paz; Constituição de 1937: Art. 50 - O Conselho Federal compõe-se de representantes dos Estados e dez membros nomeados pelo Presidente da República. A duração do mandato é de seis anos. Art. 54 - Terá inicio no Conselho Federal a discussão e votação dos projetos de lei sobre: a) tratados e convenções internacionais; Art. 74 - Compete privativamente ao Presidente da República: d) celebrar convenções e tratados internacionais ad referendum do Poder Legislativo; Constituição de 1946: Art. 66 - É da competência exclusiva do Congresso Nacional: I - resolver definitivamente sobre os tratados e convenções celebradas com os Estados estrangeiros pelo Presidente da República; Constituição de 1967: Art. 47 - É da competência exclusiva do Congresso Nacional: I - resolver definitivamente sobre os tratados celebrados pelo Presidente da República; Constituição de 1967 com a emenda no 1 de 1969: Art. 44. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: I - resolver definitivamente sôbre os tratados, convenções e atos internacionais celebrados pelo Presidente da República; Constituição de 1988: Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;”

Na Constituição de 1937 o Conselho Federal, composto por representantes dos Estados e “dez membros nomeados pelo Presidente da República” (art. 50, CF de 1937), fazia “às vezes” de Congresso Nacional, competindo-lhe as discussões e votações sobre os tratados e convenções internacionais, na contra mão histórica e simbólica da dogmática Constitucional brasileira, fato não suplantado sequer pela arrazoada 1a Emenda Constitucional de 1969, que reescreveu a Constituição de 1967 através de atos da junta ditatorial militar, representada pela figura emblemática de seu Presidente.

De qualquer modo, no sistema brasileiro o tratado não pode ser emendado, rasurado ou modificado pela Casa que o ratificar, desde sempre:

“O Congresso approva ou rejeita o tractado; não lhe cabe o direito de emendal-o ou de approval-o sómente em parte.” (BEVILÁQUA, v. II, 1911, p. 22)

O tratado internacional deverá ser registrado. Ensina MELLO (2000, p. 230): “A origem do registro dos tratados internacionais está em um dos 14 princípios de Woodrow Wilson (1918), que propunha a abolição da diplomacia secreta”.

Assim, a Carta da ONU dispõe em seu artigo 102:

“Artº. 102

1. Todos os tratados e todos os acordos internacionais concluídos por qualquer membro das Nações Unidas depois da entrada em vigor da presente Carta deverão, dentro do mais breve prazo possível, ser registrados e publicados pelo Secretariado.

2. Nenhuma parte em qualquer tratado ou acordo internacional que não tenha sido registrado em conformidade com as disposições do nº 1 deste Artº poderá invocar tal tratado ou acordo perante qualquer órgão das Nações Unidas.”

E, a Convenção de Viena, em seu artigo 81:

“Artigo 81.°

Registro e publicação dos tratados

1. Depois da respectiva entrada em vigor, os tratados serão transmitidos ao Secretariado da Organização das Nações Unidas, para registro ou classificação e inscrição no repertório, conforme o caso, bem como de publicação.

2. A designação de um depositário constitui autorização para este praticar os atos previstos no número precedente.”

Por fim, um tratado internacional não pode ser violado ou descumprido, para se desobrigar do cumprimento do tratado o Estado deve proceder à denúncia. Conforme ACCIOLY apud MELLO (2000, p. 246), denúncia unilateral: “É o ato pelo qual uma das partes contratantes comunica à outra ou outras partes a sua intenção de dar por findo esse tratado ou de se retirar do mesmo”.

Outrossim, para se extinguir um tratado pela nulidade deve-se ater à Convenção de Viena aos artigos 46o à 53o, e como ensina ACCIOLY in ACCIOLY e NASCIMENTO E SILVA (2000, p. 38):

“As causas de extinção previstas pela Convenção correspondem de um modo geral aos modos de extinção enumerados pela doutrina, ou seja: 1) a execução integral do tratado; 2) a expiração do prazo convencionado; 3) a verificação de uma condição resolutória, prevista expressamente; 4) acordo mútuo entre as partes; 5) a renúncia unilateral, por parte do Estado ao qual o tratado beneficia de modo exclusivo; 6) a impossibilidade de execução; 7) a denúncia, admitida expressa ou tacitamente pelo próprio tratado; 8) a inexecução do tratado, por uma das partes contratantes; 9) a guerra sobrevinda entre as partes contratantes; e 10) a prescrição liberatória.”

Os conflitos internacionais, que são os “desacordos sobre certo ponto de direito ou de fato”, REZEK (2007, p. 335), podem ser solucionados pelos meios diplomáticos: a)entendimento; b) bons ofícios; c) consultas; d) mediação; e) conciliação; meios políticos: a) pelos órgãos políticos das Nações Unidas; b) por órgãos regionais e especializados; meios jurisdicionais: a) arbitragem; b) cortes judiciárias: Corte da Haia ou Corte Internacional de Justiça e Cortes regionais e especializadas.

O Brasil ao emendar sua Constituição em 30 de dezembro de 2004, Emenda n.o 45, incluiu o § 4.o no artigo 5.o de seu texto: “§ 4º - O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão”.

De modo que ao cometimento de abusos ou violações de direitos humanos que acarretem prejuízo não só individual e concreto, mas sobretudo, difusos e coletivos, causados por agente ou autoridades, por ação ou omissão, responderá o governo brasileiro perante o Tribunal Penal Internacional do qual tenha aderido à sua criação.

Nosso próximo assunto é relacionado aos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos e civis e sua evolução até a presente década.

3. Tratados Internacionais de Direitos Humanos

Direitos humanos é uma expressão normalmente ligada a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, votada pela Assembléia Nacional na França em 1789, contudo, antecede esta declaração um movimento filosófico histórico com várias contribuições literárias e outras declarações históricas de direitos e liberdades humanitárias, não obstante os direitos do homem, que estão inseridos nos direitos fundamentais, antecedem quaisquer obras literárias ou constitutivas.

Alvo, desde que o mundo é mundo, de disputas de poder e dominação, a liberdade -e junto com ela os direitos humanos- é o objeto principal do exercício da dignidade humana, o direito fundamental que consubstancia os demais direitos com uma forma pura de livre-arbítrio, o poder de por si próprio escolher, independentemente de valorizar as opções, aquilo que lhe traga a paz.

A história dos direitos do homem caminha junto com a história da humanidade, que é incindível da história das guerras, e como a história, felizmente, é feita de paz e guerra, predominando a primeira, muitas vozes se voltaram para combater as beligerâncias e suas conseqüências e efeitos desastrosos, de modo que a tortura, o tratamento cruel e discriminatório, a escravidão do corpo, da mente e da “alma”, ainda que sempre existiram, juntamente sempre existiu uma voz que se opôs, não só em defesa do direito, mas principalmente em defesa da razão -qualquer que fosse sua dogmática, religiosa, natural, racional, positiva -, propriedade do H. sapiens, que não raras vezes é trocada por uma de suas meras faculdades, o poder.

Os direitos do homem já nascem com seu surgimento no mundo, o que os diferencia ao longo da história é a sociedade em que o indivíduo está inserido, o rol de liberdades e sua amplitude, as permissões e as proibições, a que tenha que se sujeitar sem que por isso sofra uma sanção.

Historicamente os primeiros defensores de direitos humanitários são filósofos e teólogos, divididos entre a razão e a crença e pendendo para um lado ou para outro conforme a sua dogmática e escolástica, assim em breve síntese podemos relacionar:

a) os escolásticos - Santo Agostinho e Santo Tomás de Aquino.

 Conforme BITTAR & ALMEIDA (2007, p. 245), “a filosofia escolástica exaltava a existência de uma lei divina”, que não teria espaço para o erro ou falha, uma vez que sua natureza é transcendente, logo é perfeita e imutável.

A lei divina se confronta com a lei do homem e a tarefa de incorporar a lei divina na lei do homem “deve ser realizada pelo Direito” (BITTAR & ALMEIDA, 2007, p. 245). Este mesmo homem, a partir do livre-arbítrio, escolhe o que é melhor seguir entre o certo e o errado.

Dentro de suas concepções divinas e resgatando a filosofia de Aristóteles – principalmente Tomás de Aquino -, os escolásticos estudaram a justiça e os direitos humanos, nas concepções divina, natural e humana, relacionado-as ao espírito, a sociedade e ao Estado.

b) os jusnaturalistas racionalistas - Johannes Althusius ; Hugo Grotius (Hugo Grócio) ; Samuel Pufendorf ; Christian Wolff .

Partidários de um movimento laico e com predomínio na razão, filósofos que, como Hugo Grotius, não negava a existência de Deus e sua concepção do que é certo ou do que é errado, mas relacionavam o direito natural com a moral e a ética, elementos da razão, dentro de um agir racional:

“X. O direito natural é o ditame da reta razão, mostrando a depravação moral, ou a necessidade moral de qualquer ato de seu acordo ou desacordo com uma natureza racional, e, conseqüentemente, que tal ato é proibido ou ordenado por Deus, o autor da natureza. (...) Esta marca distingue o direito natural, não só do direito humano, mas da lei, que o próprio Deus tem prazer em revelar, chamado, por alguns, o direito divino de voluntariado, o que não comanda ou proíbe as coisas em si vinculativa ou ilegal, mas torna ilegal por sua proibição, e vinculativa pelo seu comando. (...)

Agora, a lei da natureza é tão inalterável, que não podem ser alterados, mesmo pelo próprio Deus. Pois, embora o poder de Deus é infinito, ainda há algumas coisas, ao qual não se estende. Porque as coisas de modo expresso não teria sentido verdadeiro, mas implica uma contradição”. (GROTIUS, Pacis De Jure Belli ac, Sobre o Direito de Guerra e Paz, 2004)

Outra característica marcante desses filósofos é o fato de iniciarem discussão em torno da idéia do rompimento entre Igreja, Estado e Sociedade, como na obra de Althusius - “Politics Methodically Set Forth and Illustrated with Sacred and Profane Examples” -, Política: Metodicamente concebida e ilustrada com exemplos sacros e profanos, em que o autor trata da relação do homem em simbiose com a sociedade, ou seja, “la necesidad de todo hombre de pertenecer a una sociedad” (FERNANDÉZ, 2009, p. 85), além de rediscutir os poderes seculares e eclesiásticos e definir o tipo de magistratura suprema, considerado em todos os aspectos, como o primeiro tratado a se discorrer sobre soberania, e nas palavras de FERNANDÉZ (2009, p. 96), “um terreno fértil para el nacimiento de las declaraciones de derechos humanos”:

“O contrato entre as cidades como base do Estado, a cooperação e a autonomia entre os Estados que compõem a comunidade simbiótica universal -diretriz que prediz a aproximação do federalismo moderno-, a comunicação ou comunhão entre as províncias para contribuírem com base na justiça e na solidariedade, e a limitação do poder do governante pelo fato de ser um simples gestor a favor do povo, que realmente é o portador da soberania, são antecedentes que preparam um terreno fértil para o surgimento das declarações de direitos humanos.”[7]

c) os contratualistas -Thomas Hobbes ; John Locke e Jean-Jacques Rousseau.

Para falar imparcialmente, ambas as declarações são verdadeiras: que o Homem é um deus para o homem, e que o homem é lobo do próprio homem”. (HOBBES, De Cive, Epístola Dedicatória, 2.o §, 1640)

Ao falar em liberdade, Thomas Hobbes afirma que “as faculdades da natureza humana podem ser reduzidas a até quatro tipos: força física, experiência, razão e paixão”. E termina este “capítulo” concluindo que o homem não pode viver no estado natural, que é a guerra, por isso tem que estar preparado para buscar duas alternativas, a paz ou a guerra –para Hobbes, o estado natural do homem.

Logo, para Hobbes, “a primeira e fundamental lei da natureza, é que devemos buscar a paz quando esta pode ser encontrada”, caso contrário, temos que nos preparar para a guerra. Afirmando que a guerra é conseqüência da ambição de poderes, onde nenhum dos lados quer ceder direitos, e que para se chegar ao consenso, a paz, o homem deve ceder ou renunciar de alguns direitos, “pois aquele que não renuncia a seu direito sobre todas as coisas, atua contra a razão da paz, ou seja, contra a lei de natureza”.

Para tanto deve o homem realizar um contrato de transferência de direitos, com estabelecimento da não-resistência, em troca da paz (= liberdade), àquele que lhe garanta a proteção contra os ataques de outros.

Ou seja, para Hobbes, o contrato significa garantir os direitos humanos fundamentais em troca de uma parte, ou de limitações, desses mesmos direitos fundamentais, numa alternativa única para não violar a paz –primeira lei fundamental da natureza- e o retorno ao estado natural.

Na doutrina de John Locke, liberdade ganha o status de estado natural em que o homem não deve renunciar a seus direitos, pelo contrário, é dever lutar e resistir para garanti-los, porém não se deve confundir “liberdade” com “permissividade”, assim Locke faz paráfrase com o princípio romano: Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere suum cuique tribuere:[8]

“6. Entretanto, ainda que se tratasse de um “estado de liberdade”, este não é um “estado de permissividade”: o homem desfruta de uma liberdade total de dispor de si mesmo ou de seus bens, mas não de destruir sua própria pessoa, nem qualquer criatura que se encontre sob sua posse, salvo se assim o exigisse um objetivo mais nobre que a sua própria conservação. O “estado de Natureza” é regido por um direito natural que se impõe a todos, e com respeito à razão, que é este direito, toda a humanidade aprende que, sendo todos iguais e independentes, ninguém deve lesar o outro em sua vida, sua saúde, sua liberdade ou seus bens; todos os homens são obra de um único Criador todo-poderoso e infinitamente sábio, todos servindo a um único senhor soberano, enviados ao mundo por sua ordem e a seu serviço; são portanto sua propriedade, daquele que os fez e que os destinou a durar segundo sua vontade e de mais ninguém. Dotados de faculdades similares, dividindo tudo em uma única comunidade da natureza, não se pode conceber que exista entre nós uma “hierarquia” que nos autorizaria a nos destruir uns aos outros, como se tivéssemos sido feitos para servir de instrumento às necessidades uns dos outros, da mesma maneira que as ordens inferiores da criação são destinadas a servir de instrumento às nossas. Cada um é “obrigado não apenas a conservar sua própria vida” e não abandonar voluntariamente o ambiente onde vive, mas também, na medida do possível e todas as vezes que sua própria conservação não está em jogo, “velar pela conservação do restante da humanidade”, ou seja, salvo para fazer justiça a um delinqüente, não destruir ou debilitar a vida de outra pessoa, nem o que tende a preservá-la, nem sua liberdade, sua saúde, seu corpo ou seus bens.” (LOCKE, Segundo Tratado sobre o Governo Civil, Capítulo II – Do Estado de Natureza, 6.o § , p. 84)

Na obra de Jean-Jacques Rousseau, Do Contrato social; ou, Princípios do Direito Político, não só a liberdade, como todos os direitos são plenos, isso porque dentro de uma concepção de igualdade universal, a soberania é expressão da vontade geral:

“Cada um de nós põe em comum sua pessoa e toda a sua autoridade, sob o supremo comando da vontade geral, e recebemos em conjunto cada membro como parte indivisível do todo.” (ROUSSEAU, Du Contract Social, Livre I, VI – Du Pacte Social, 1762)

Rousseau defendia que todos os homens nasceram livres e essa liberdade fazia parte de sua natureza e essência, contrariando Hobbes, afirmava que o homem em seu estado natural é de índole boa, sendo corrompido pela sociedade, que através de seus mecanismos de desigualdades e discriminações transformava o homem em uma pessoa má, saindo de seu estado de natureza.

Suas idéias, escritas em diversas obras,[9] influenciaram os movimentos revolucionários ocorridos na Europa e no mundo, como o marxismo, o anarquismo e as revoluções liberais, América do Norte (1776), França (1789), entre outras.

As declarações de direitos humanos, ou melhor, relacionadas com direitos humanitários, principalmente, com as liberdades, foram elaboradas numa seqüência histórica, precedidos de movimentos pelos direitos:

Magna Carta, 15 de junho de 1215.

João, vulgo João sem terra, rei da Inglaterra, após desentendimentos com a nobreza inglesa e o Papa Inocencio III, sobre soberania, deixou documentado essa declaração, onde renunciava a certos poderes e limitava não só seus próprios poderes, mas como o de alguns membros da nobreza inglesa e da Igreja, rechaçando o poder absoluto, além de tratar de outros assuntos relativos a direitos de herança e de liberdade dos cidadãos ingleses:

“13. Os cidadãos de Londres têm todas as suas antigas liberdades e costumes livres, tanto por terra e por água. Além disso, organizemos e fazemos que todas as outras cidades e vilas e aldeias, e os portos tenham as suas liberdades e costumes livres.”[10]

Petition of Rights, 7 de junho de 1628

Produzido e aprovado pelo Parlamento inglês e aprovada pelo rei Charles I, esse documento representa um papel importante nas declarações humanitárias e de reconhecimento de direitos do homem: 1. Estatuiu que nenhum tributo seria pago pelos cidadãos ingleses que não fosse aprovado pelo Parlamento; 2. Estatuiu que nenhum homem seria preso ou confinado sem que antes tivesse um julgamento legal de acordo com os direitos internos; 3. Declarou que nenhum homem seria desterrado, condenado a morte, deserdado, preso ou confinado, sem que antes tivesse a oportunidade de se defender conforme o devido processo legal; 4. Que os confinados deviam ser amparados pelos recursos de Habeas corpus; e 5. Estatuiu que o recrutamento militar não poderia ser realizado de forma a contrariar as leis e costumes de cada região.

Habeas Corpus Amendment Act, 26 de maio de 1679

Lei do Parlamento inglês aprovada pelo rei Charles II, veio como ratificação de intervenções anteriores em favor dos que tinham a sua liberdade cerceada sem o devido processo legal, chance de defesa e, muitas vezes, desprovida de qualquer denúncia. De modo que o documento expressa a declaração de se estender os procedimentos de Habeas corpus, perante os juízos competentes, para todos os cidadãos privados da liberdade por qualquer motivo.

The Bill of Rights, 13 de fevereiro de 1689

Também conhecida como Declaração dos direitos, é um documento inglês aprovado pelo seu Parlamento em 1689, historicamente importante por declarar direitos individuais e coletivos, essenciais e fundamentais, às liberdades humanas: 1. Ratificou o poder decisório do Parlamento na criação e discussão de projetos referentes aos direitos do cidadão; 2. Declarou a liberdade religiosa com respeito às diferentes crenças; 3. Manifestou a liberdade de expressão, guardado o devido respeito alheio; e 4. Estabeleceu o voto desvinculado, podendo qualquer um votar em quem bem entendesse.

Declaração do povo da Virginia, 12 de junho de 1776

Antecedente, em pouco menos de um mês, da Declaração de Independência dos Estados Unidos, esse documento é um prelúdio para unificar e fortalecer a idéia de independência americana, seus trechos são incisivos e absorvidos por forte influência dos movimentos Iluministas:

“Artigo 1° - Todos os homens nascem igualmente livres e independentes, têm direitos certos, essenciais e naturais dos quais não podem, pôr nenhum contrato, privar nem despojar sua posteridade: tais são o direito de gozar a vida e a liberdade com os meios de adquirir e possuir propriedades, de procurar obter a felicidade e a segurança. Artigo 2° - Toda a autoridade pertence ao povo e por consequência dela se emana; os magistrados são os seus mandatários, seus servidores, responsáveis perante ele em qualquer tempo. Artigo 3° - O governo é ou deve ser instituído para o bem comum, para a proteção e segurança do povo, da nação ou da comunidade. Dos métodos ou formas, o melhor será que se possa garantir, no mais alto grau, a felicidade e a segurança e o que mais realmente resguarde contra o perigo de má administração. Todas as vezes que um governo seja incapaz de preencher essa finalidade, ou lhe seja contrário, a maioria da comunidade tem o direito indubitável, inalienável e imprescritível de reformar, mudar ou abolir da maneira que julgar mais própria a proporcionar o benefício público. Artigo 4° - Nenhum homem e nenhum colégio ou associação de homens poder ter outros títulos para obter vantagens ou prestígios, particulares, exclusivos e distintos dos da comunidade, a não ser em consideração de serviços prestados ao público, e a este título, não serão nem transmissíveis aos descendentes nem hereditários, a idéia de que um homem nasça magistrado, legislador, ou juiz, é absurda e contrária à natureza. Artigo 5° - O poder legislativo e o poder executivo do estado devem ser distintos e separados da autoridade judiciária; e a fim de que também eles de suportar os encargos do povo e deles participar possa ser reprimido todo o desejo de opressão dos membros dos dois primeiros devem estes em tempo determinado, voltar a vida privada, reentrar no corpo da comunidade de onde foram originariamente tirados; os lugares vagos deverão ser preenchidos pôr eleições, freqüentes, certas e regulares. Artigo 6° - As eleições dos membros que devem representar o povo nas assembléias serão livres; e todo indivíduo que demonstre interesse permanente e o consequente zelo pelo bem geral da comunidade tem direito geral ao sufrágio. Artigo 7° - Nenhuma parte da propriedade de um vassalo pode ser tomada, nem empregada para uso público, sem seu próprio consentimento, ou de seus representantes legítimos; e o povo só está obrigado pelas leis, da forma pôr ele consentida para o bem comum.”

Declaração de Independência dos Estados Unidos da América, 4 de julho de 1776

As Treze Colônias na América do Norte -Província de New Hampshire, Província da Baía de Massachusetts, Colônia de Rhode Island, Colônia de Connecticut, Província de Nova Iorque, Província de Nova Jérsei, Província de Pensilvânia, Colônia de Delaware, Província de Maryland, Colônia e Domínio da Virgínia, Província da Carolina do Norte, Província da Carolina do Sul Província da Geórgia -, depois de enfrentarem restrições comerciais impostas pelo governo inglês, Tea, Sugar and Stamp, decorrentes das amarguras da Guerra dos sete anos - disputa entre França e Inglaterra pelos territórios americanos -, vencida pela Inglaterra, que descontou os prejuízos sofridos adotando práticas de restrição comercial, como: a) todos os documentos oficiais deveriam ter selos comprados da Metrópole, Stamp Law ; b) todo o açúcar negociado pelas colônias deveria adquirido das Antilhas, sob pena de taxação e muitas vezes embargos e apreensão da mercadoria; e c) o governo inglês concedeu a Companhia das Índias Orientais o monopólio da venda de chá para as colônias, revoltando os colonos, que saquearam e jogaram ao mar toda a mercadoria do primeiro carregamento conduzido a cidade de Boston, episódio conhecido como Boston Tea Party (Festa do chá de Boston).

Assim, as Treze Colônias se reuniram em dois Congressos Continentais, em 1774, com duração de um mês, e de 1775 até 1781, ratificando a Declaração de Independência em 4 de julho de 1776, e terminando com a ratificação dos Artigos da Confederação, que foi substituído pela Constituição dos Estados Unidos da América, ratificada em 21 de junho de 1778.

Muito se fala da Declaração de Independência dos Estados Americanos e sua influência na Declaração dos direitos dos Homens e do Cidadão, JELLINEK (2003, p. 85) se opunha a idéia de que a Declaração de Direitos procederia da obra Contrato social, de Rousseau, afirmando que sua origem e seus modelos se encontram no Bill of Rights, que precediam as constituições americanas promulgadas em 1776 e 1789, criticando os contrapontos apresentados com a seguinte síntese: “o cidadão ao entrar para o Estado não possui um átomo sequer de direitos, pois tudo que lhe corresponde em matéria de direito é recebido pela vontade geral, a única que determina seus limites e que não deve nem pode ser restringida juridicamente por nenhuma força”.

ARENDT (1983, p.18) chama a atenção de que o fato histórico mais importante, ao minimizar a discussão das influências, foi à prosperidade atingida pelas antigas colônias após terem tornado-se independentes:

“Os eruditos têm discutido muito a cerca da influência da Revolução Americana sobre a francesa (assim como da influência decisiva dos pensadores europeus sobre o curso da própria revolução americana). No entanto, por mais justificados e ilustrativas que sejam estas investigações, nenhuma das influências sobre o curso da Revolução Francesa - como o fato de que ela comece com a Assembléia Constituinte ou na Declaração des Droits de l'Homme são elaborados como o modelo da Declaração de Direitos de Virgínia- pode ser comparado com o impacto do que o abade Raynal já havia chamado de “prosperidade notável” dos países que até então foram colônias britânicas na América do Norte”.

Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, 26 de agosto de 1789

Apesar dos antecedentes ingleses e americanos, além da forte influência da doutrina alemã em defesa dos direitos fundamentais, a Revolução Francesa foi um marco na história, e na esteira de sua glorificação o seu documento pilar, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, não pela obra literária ou mesmo política - com diversas crises entre os Estados-, mas, e principalmente, porque foi um rompimento com, e principalmente, a destituição do, poder monárquico, organizado pelo povo, ou pelo menos com a sua participação em massa, além de expurgar de vez a ingerência da igreja nas questões políticas do Estado, inclusive confiscando seus bens e patrimônios, dando início a uma nova era de realidades, não só no continente europeu, mas em todo o mundo, como a era das independências (= liberdades), como explica ARENDT (1983, p. 24):

“O conceito moderno de revolução, indissoluvelmente ligada à idéia de que o curso da história, subitamente recomeça, que uma história totalmente nova, desconhecida e não contada até agora, está prestes a acontecer, era desconhecido antes das duas principais revoluções que ocorreram no final do século XVIII. Antes de se enganassem no que resultou ser uma revolução, nenhum dos seus atores não tinham a menor idéia do que seria o enredo do novo drama de ser mostrado. No entanto, desde o momento em que as revoluções tinham iniciado a sua marcha, muito antes do que aqueles que estavam engajados nela, sem saber se seu intento poderia terminar em vitória ou desastre, a novidade dessa empresa, e o sentido íntimo da sua trama, manifestou-se tanto em seus atores e espectadores. Quanto a sua conjuração, foi sem dúvida a entrada do estágio de liberdade: em 1793, quatro anos após o início da Revolução Francesa, numa altura em que Robespierre foi ainda capaz de definir seu governo como o “despotismo da liberdade”, sem medo de ser acusado de espírito paradoxal, Condorcet apresentava em forma resumida o que todos sabiam: A palavra ‘revolucionário’ só se pode aplicar às revoluções cujo objetivo é a liberdade. O fato de que as revoluções supunham o início de um era completamente nova já tinha sido confirmada oficialmente pelo estabelecimento do calendário revolucionário no qual o ano de execução do rei e a proclamação da república foi considerado como ano um.”

 No mais, as semelhanças entre a Declaração de Direitos Francesa, em 1789, e a Declaração do povo da Virginia, em 1776, são perceptíveis:

 

Epiloga-se ratificando a brilhante e singela crítica de ARENDT (1983, p.17-24), pontificando que o sentido histórico, e primordial, das revoluções e seus efeitos, foram muito mais significativos e importantes para a compreensão do momento histórico de renovação pelo qual passaria o mundo, para ser relegado à segundo plano por conta de discussões sobre as origens, semelhança e precedências das declarações de direitos.

As revoluções decorreram do que DURKHEIM (1982, p. 233-73) denomina de anomia – que relacionou seus estudos com as causas do suicídio-, a desestruturação da sociedade por falta de regras e limites que assegurem seus membros, desenvolvida na teoria de MERTON (1970, p. 213 e ss.), como valores sócio-culturais ou metas desenvolvidos em sociedade onde paralelamente são desenvolvidos os meios institucionalizados que não são suficientes para satisfazer todas as metas, desse modo a parcela excluída por não alcançarem suas metas procuram os meios alternativos para atingir seus intentos, partindo do conformismo, inovação, ritualismo, evasão e rebelião.

Direitos Humanos, Declarações de Direitos e Direito Internacional, se relacionam não somente pela concomitante evolução histórica, como pela produção cultural, visto que os mesmos sujeitos como autores, defensores e autoridades, foram os autores, defensores e autoridades que produziram e entraram para história cultural do direito internacional. Afora isto, os direitos humanos sob a perspectiva da ética e da moral, são direitos internacionalizados por natureza, ao se condenar a tortura na França, p. ex., não se justifica ou apóia que ela seja cometida em qualquer outro país do mundo, pelo que, embora a sua dimensão seja difusa, a uma forte concisão e particularidade advinda de ser condição inerente de toda a espécie humana.

Há uma ruptura histórica com os direitos humanos e os direitos dos tratados compreendida entre 1914 e 1945, respectivamente, Primeira e Segunda Grande Guerra Mundial, ARENDT (1998, p. 302) relata que no na Europa no período após-guerra (primeira) “a desnacionalização se tornou uma poderosa arma da política totalitária” e o desmantelamento das constituições dos Estados-nações incapacitaram a sua proteção aos direitos humanos:

“A própria expressão “direitos humanos” tornou-se para todos os interessados – vítimas, opressores e espectadores – uma prova de idealismo fútil ou de tonta e leviana hipocrisia.”

Os horrores das guerras, principalmente da segunda guerra, a segregação, o holocausto, as torturas em campos de concentração, terminando pelo terror de Hiroshima e Nagasaki, fez surgir (ou reafirmar) o direito internacional dos direitos humanos, nas palavras de CANÇADO TRINDADE (2002, p. 628): “um movimento universal irreversível de resgate do ser humano como sujeito do Direito Internacional dos Direitos Humanos, dotado de plena capacidade jurídica internacional”.

E, o marco desse resgate do ser humano é a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, adotada e ratifica em 10 de dezembro de 1948, pela Assembléia Geral da ONU, aprovada por 48 países, começando uma nova era de defesa e prevenção dos direitos humanos.

CANÇADO TRINDADE (2002, p. 631-2) informa que o objetivo inicial seria de uma “declaração internacional, contudo evoluiu em busca da universalidade, e que o plano geral seria da declaração ser uma primeira parte para ser complementada de Convenções, posteriormente chamados de Pactos, e ressalta a sua importância história que: “Transcendendo as divisões ideológicas do mundo de seu próprio tempo, situou assim no mesmo plano todas as “categorias” de direitos – civis, políticos, econômicos, sociais e culturais”.

As iniciativas a partir da declaração foram realizadas pelas Assembléias realizadas pela ONU, assim se estabeleceram as bases para serem realizados dois Pactos de Direitos Humanos, entre os anos de 1954 e 1966. Em dezembro de 1966 a Assembléia Geral adotou e abriu à assinatura, ratificação e adesão, o Pacto de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, o Pacto de Direitos Civis e Políticos e o Protocolo Facultativo, completando-se a Carta Internacional dos Direitos Humanos (CANÇADO TRINDADE, 2002, p. 636).

Ao longo dos anos surgiram diversos instrumentos internacionais de defesa e proteção aos direitos humanos e os Estados que pactuaram, que assinaram e aderiram a tratados sobre direitos humanos, assumiram obrigações mútuas de proteger os direitos assegurados e incorporá-los ao seu ordenamento interno para fazer valer a sua efetividade.

O Estado que se compromete como sujeito internacional tem sua soberania limitada no plano das nações, haja vista todos os outros Estados também possuírem soberania, ou seja, no plano horizontal estático em que se encontra a soberania dos Estados pactuantes, qualquer violação ao direito assumido no tratado, fará com que a soberania do Estado violador se submeta aos efeitos decorrentes desse descompromisso. MAZZUOLI (2002, p. 170-173), assim explica o fenômeno:

A doutrina da soberania estatal absoluta, assim, com o fim da Segunda Guerra, passa a sofrer um abalo dramático com a crescente preocupação em se efetivar os direitos humanos no plano internacional, passando a sujeitar-se às limitações decorrentes da proteção desses mesmos direitos. (...)

Em se tratando de proteção dos direitos humanos, a noção clássica de soberania sofre, ainda, uma outra transformação. No cenário internacional de proteção, os Estados perdem a discricionariedade de, internamente, a seu alvedrio e a seu talante, fazer ou deixar de fazer o que bem lhes convier. Nesse contexto é que devem os Estados-partes, num tratado internacional, cumprir todo o acordado, sem objetar disposições de seu direito interno como justificativa para o não cumprimento do que foi pactuado.”

Com efeito, os direitos humanos transcendem os ordenamentos e sistemas jurídicos, são indisponíveis, inalienáveis, insuscetíveis de supressão e as medidas e os instrumentos para sua proteção, adotados pela comunidade internacional, tem efeito e aplicação imediata, não dependente de quaisquer outras normas que lhe embaracem a aplicabilidade.

Mormente quando um país, um Estado-membro, participa de uma relação jurídica internacional como integrante de um tratado sobre direitos humanos, e o ratifica, assume a responsabilidade, perante a comunidade jurídica internacional ou outros Estados-membros, de adotar, não só em face do direito internacional, mas trazendo para sua legislação doméstica, todas as medidas protetoras e todas as prerrogativas e direitos assinalados no corpo descritivo do tratado, sob a pena de, pelo descumprimento, sofrer sanções que vão desde a simples advertência, passando pelos embargos, podendo chegar até a uma intervenção bélica, com fito de garantir a proteção de seu povo contra os abusos e violações dos direitos inerentes ao homem.

Não se esquecendo que ao assinar um tratado internacional, o Estado, através de seu representante constituído, expressa o sentimento e vontade de seu povo, não somente de um ente político isolado e muito menos da figura de seu representante, mas de uma nação soberana, que através da escolha da melhor política traçada para garantir direitos, se compromete a respeitar e acolher em seu seio, em seu conjunto jurídico jurisdicional, as normas internacionais que darão proteção e acolhida aos direitos humanos. Compromisso que além das fronteiras de seu território se expande para a esfera de seus próprios deveres, que são dar proteção efetiva aos direitos humanos, denunciando os abusos e violações em outras parte alhures que não façam parte de seu domínio territorial, mas de sua competência internacional, firmada nos termos dos tratados internacionais.

Cabe-nos então traçar um panorama da inserção do tratado internacional no direito interno de cada país, direito “doméstico”, e qual é o sistema adotado para se promulgar internamente o tratado e, principalmente, definir a hierarquia, o status legal, que ele goza frente à legislação e a Constituição depois de publicado.

4. Incorporação de Tratados Internacionais no Direito Interno

A questão da incorporação ou recepção do tratado internacional no ordenamento jurídico de cada país é da ordem discricionária de cada Estado, vai depender de seu sistema constituinte, contudo, adverte ACCIOLY (2000, p.63):

A doutrina da CIJ tem sido invariável ao reconhecer o caráter pré-eminente do direito internacional. Em parecer de 1930, a CPJI declarou: “É princípio geralmente reconhecido, do direito internacional, que, nas relações entre potências contratantes de um tratado, as disposições de uma lei interna não podem prevalecer sobre as do tratado”. A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados adotou em seu artigo 27 a mesma regra: “Uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado”.

Trata-se de um velho brocado internacional: “a palavra de honra não se discute, se sustenta”.

No direito internacional há duas correntes ideológicas de interpretação doutrinária, o monismo[11] e o dualismo[12].

MELLO (2000, p. 109-10) explica que no dualismo o Direito Internacional e o direito interno são duas ordens jurídicas distintas, tangentes mas não secantes, que se diferenciam, principalmente, por três motivos: a) na ordem externa o homem não é sujeito de direito, somente o Estado; b) as fontes do ordenamento são distintas, no direito interno é a vontade de um Estado e no direito internacional é vontade coletiva expressada no tratado; e c) na ordem estrutural do ordenamento jurídico o direito interno está em relação de subordinação e o direito internacional em relação de coordenação.

Em relação ao monismo, explica MELLO (2000, p. 111 e ss.):

Encontramos, em oposição ao dualismo, a concepção denominada monismo, ou seja, a teoria que não aceita a existência de duas ordens jurídicas autônomas, independentes e não derivadas. O monismo sustenta, de um modo geral, a existência de uma única ordem jurídica. Esta concepção tem duas posições: uma, que defende a primazia do direito interno, e outra, a primazia do direito internacional.

O Brasil é signatário de diversos tratados internacionais, principalmente sobre direitos humanos. Abaixo é reproduzida uma tabela com os atos em vigor atualmente[13]:

 

Diversas teorias doutrinárias são encontradas sobre a posição hierárquica dos tratados internacionais, sobretudo em relação à hierarquia dos tratados internacionais sobre direitos humanos que, via de regra, são dotados de prerrogativas e status diferenciado nas Constituições de vários países.

No Brasil, e no restante do mundo em geral, em relação aos tratados internacionais de direitos humanos as posições se dividem em quatro possibilidades, PIOVESAN (2009, p.17-8): a) a hierarquia supra-constitucional desses tratados; b) a hierarquia constitucional; c) a hierarquia infraconstitucional, mas supralegal; e, d) a paridade entre tratado e lei federal.

Achamos conveniente assim denominar: a) acima da Constituição (supraconstitucional); b) hierarquia constitucional; c) abaixo da Constituição e acima da legislação infraconstitucional (supralegal); d) hierarquia de legislação infraconstitucional (infraconstitucional).

Na América do Sul a divisão não ocorre somente na doutrina, pelo que ela é gravada nas constituições, assim num quadro comparativo entre dez países sul-americanos, teremos:

 

Podemos tirar algumas conclusões de dados referentes às Constituições mostradas:

1. Todos os países estudados se utilizam do mesmo sistema de celebração/ratificação, qual seja, celebra-se pelo chefe do Poder Executivo, o Presidente, é ratificado pelo Poder Legislativo, na ordem bicameral, Congresso.

2. Só utilizam o controle concentrado permitindo juntamente o difuso, dois países: Brasil e Argentina. Os demais se utilizam do controle concentrado, com as ressalvas que o Chile, o Equador e a Venezuela podem se utilizar do controle de constitucionalidade concentrado anteriormente à ratificação pelo Poder Legislativo, e por fim o Paraguai não deixa explicito seu controle de constitucionalidade.

3. As Constituições da Bolívia, do Chile e do Uruguai não se pronunciaram sobre a hierarquia dos tratados internacionais. Argentina, Brasil, Equador e Venezuela, conferem hierarquia constitucional aos tratados internacionais de direitos humanos, e a Constituição da Colômbia lhes confere hierarquia supralegal, a Constituição do Paraguai confere hierarquia supralegal a qualquer tratado internacional, e por fim, a Constituição do Peru confere hierarquia infraconstitucional (ou paridade entre tratado e lei nacional) a qualquer tratado internacional.

4. As Constituições do Equador e da Venezuela permitem o referendo, consulta à população, sobre os tratados internacionais, já as Constituições da Argentina, da Colômbia e do Peru, vedam expressamente a prática do referendo aos tratados, as demais não se pronunciaram.

Como visto, a questão da hierarquia dos tratados internacionais está definida em algumas Constituições, com primazia pela hierarquia constitucional dos tratados internacionais sobre direitos humanos (quatro países) ou supralegal (dois países) e infraconstitucional (um país), sendo sete países de um universo de dez a indicarem as suas posições em relação aos tratados internacionais, mormente em relação aos que versam sobre direitos humanos, e três países que não deixaram explicito em suas Constituições qual a posição na hierarquia legal do ordenamento jurídico ocupam os tratados internacionais depois de serem incorporados ao direito doméstico.

Contudo há contradições, explica-se, sacando fora os três países do grupo que se manifesta, Argentina, Colômbia, Equador, Paraguai, Peru e Venezuela, deixam explicita a posição hierárquica ocupada pelos tratados internacionais de direitos humanos, já o Brasil, a sua Constituição, deixa uma dicotomia platônica, por serem contrários e complementares, entre a interpretação e a temporalidade dos §§ 2.o e 3.o do seu artigo quinto, uma vez que pairam dúvidas sobre a interpretação e o alcance efetivo do § 2.o do artigo quinto, que foi promulgado em 5 de outubro de 1988, no sentido de definir se houve uma “entrada” efetiva de direitos contidos em tratados internacionais que foram ratificados pelo Brasil no período compreendido entre a promulgação do § 2.o e a promulgação e vigência do § 3.o, ambos do artigo quinto, em 8 de dezembro de 2004.

De antemão sabemos que textualmente não houve a entrada de nenhum outro direito ou garantia fundamental no corpo da Constituição de 1988 durante esses pouco mais de 14 anos que compreende o interstício que objetivamos.

Entretanto, sabemos que a linguagem não se esgota em texto e tampouco a força normativa de um direito fundamental deixa de ser demonstrada por falta de positivação textual, por isso devemos realizar um estudo sobre o direito formal e o direito material em relação ao direito constitucional e a Constituição mesmo.

A doutrina constitucionalista aponta uma distinção entre o direito constitucional formal e o direito constitucional material, assim explicando BIDART (1994, p. 275):

El derecho constitucional formal se maneja con uma constitución también formal. Si la pensamos en su tipo clásico de constitución escrita o codificada, podemos describirla conforme a lãs siguientes características: a) La constitución es una ley. b) Por ser la ley suprema, se la considera como super ley. c) Esa ley es escrita. d) La formulación escrita está codificada, cerrada, o reunida en um texto único y sistematizado. e) Por su origen, se diferencia de las leyes ordinarias o comunes em cuanto es producto de un poder constituyente que, también formalmente, aparece elaborándola.

El derecho constitucional material remite a la dimensión sociológica, y utiliza el concepto de constitución material, o real, que equivale también al de régimen político o sistema político. Si buscamos sinónimos, decimos que la constitución material es la constitución vigente y eficaz (derecho constitucional positivo) de um estado, “aquí” y “ahora” en tiempo presente. Una constitución es material cuando tiene vigencia sociológica, actualidad y positividad.

La constitución material se atiene, fundamentalmente, al fenómeno de la vigencia sociológica, a diferencia de la formal que, primariamente, destaca la normatividad.

Explica também BIDART (1994, p. 276) a noção de bloco de constitucionalidade:

Por bloque de constitucionalidad puede entenderse, según cada sistema en cada estado, un conjunto normativo que parte de la constitución, y que añade y contiene disposiciones, principios y valores que son materialmente constitucionales fuera del texto de la constitución escrita. Suele situarse en ese bloque a los tratados internacionales, al derecho consuetudinario, a la jurisprudencia, etcétera.

El bloque de constitucionalidad así integrado sirve para acoplar elementos útiles en la interpretación de la constitución, y en la integración de los vacíos normativos de la misma.”

JORGE MIRANDA (1993, v. IV, p. 7 e ss.) chama a atenção para os direitos fundamentais formais e materiais: “todos os direitos fundamentais em sentido formal são também direitos fundamentais em sentido material. Mas há direitos fundamentais em sentido material para além deles”.

E, continua na lição, a distinção entre eles “remonta ao IX Aditamento (de 1971) à Constituição dos Estados Unidos...”.

Distinção que salta-nos a vista se reproduzirmos o texto integral da IX Emenda (Amendment) à Constituição dos Estados Unidos:

“Amendment IX (Emenda IX)

The enumeration in the Constitution, of certain rights, shall not be construed to deny or disparage others retained by the people.

A enumeração de certos direitos na Constituição não poderá ser interpretada para negar ou coibir outros direitos inerentes ao povo.”

Ou seja, não só os direitos que estão positivados -formalmente- na Constituição, mas outros direitos fundamentais, embora não-positivados -são materiais -, traduzidos nos costumes, na razão de ser, nos hábitos, na moral, na educação, ou em qualquer fato social, fazem parte do mesmo rol não-exaustivo compreendido na Constituição, cumprindo diferenciar o que de fato é ou não um direito fundamental, como ensina CANOTILHO (1993, p.528):

“Por outro lado, trata-se de uma «norma defattispecie aberta», de forma a abranger, para além das positivações concretas, todas as possibilidades de «direitos» que se propõem no horizonte da acção humana. Daí que os autores se refiram também aqui ao princípio da não identificação ou da cláusula aberta. Problema é o de saber como distinguir, dentre os direitos sem assento constitucional, aqueles com dignidade suficiente para serem considerados fundamentais.”

É claro que direitos fundamentais positivados em textos ordinários, legislação infraconstitucional, ou tratados internacionais, acordos bilaterais, entre outros, também se agregam ao rol dos direitos fundamentais, como ensina MIRANDA (ibidem, p. 10):

“Quer isto dizer que há (ou pode haver) normas de Direito ordinário, interno e internacional, atributivas de direitos equiparados aos constantes de normas constitucionais.”

No mesmo sentido que CANOTILHO (idem, ibidem):

“A Constituição admite (cfr. art. 16.°), porém, outros direitos fundamentais constantes das leis e das regras aplicáveis de direito internacional.”

A Constituição de Portugal é explicita neste sentido: “Artigo 16.o, 1. Os direitos fundamentais consagrados na Constituição não excluem quaisquer outros constantes das leis e das regras aplicáveis de direito internacional.

A Constituição do Brasil de 1988 prevê tal medida da seguinte forma: “Art. 5.o, § 2.o Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

No Brasil diversos autores apóiam a tese da materialidade constitucional, “bloco de constitucionalidade”, dos tratados internacionais de direitos humanos incorporados pelo § 2.o do art. 5.o da CF/88, entre eles:

CANÇADO TRINDADE (2002, p. 650-1):

Com efeito, o artigo 5(2) da Constituição Federal de 1988 determina que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja Parte”.

Por meio deste dispositivo constitucional, os direitos humanos consagrados em tratados de direitos humanos em que o Brasil seja Parte incorporam-se ipso facto ao direito interno brasileiro, no âmbito do qual passam a ter “aplicação imediata” (artigo 5(1)), da mesma forma e no mesmo nível que os direitos constitucionalmente consagrados.”

PIOVESAN (2009, p. 14):

“É nesse contexto que há de se interpretar o disposto no art. 5o, § 2o do texto, que, de forma inédita, tece a interação entre o Direito brasileiro e os tratados internacionais de direitos humanos. Ao fim da extensa Declaração de Direitos enunciada pelo art. 5o, a Carta de 1988 estabelece que os direitos e garantias expressos na Constituição “não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

MAZZUOLI (1999, n.37):

“O que ocorre, é que o § 2.º do art. 5.º da Constituição Federal, como se pode perceber sem muito esforço, tem um caráter eminentemente aberto, pois dá margem à entrada ao rol dos direitos e garantias consagrados na Constituição, de outros direitos e garantias provenientes de tratados. Está, a cláusula do § 2.º do art. 5.º da Carta da República, a admitir (e isto é bem visível!) que tratados internacionais de direitos humanos entrem no ordenamento jurídico interno brasileiro a nível constitucional, e não no âmbito da legislação ordinária, como quer o Supremo Tribunal Federal.”

LAFER (2005, p. 15):

“No plano interno, esta política jurídica exterior tem o respaldo e o estímulo do § 2º do art. 5º, que afirma que os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes dos tratados internacionais em que a República federativa seja parte”.

REZEK (2007, p. 103):

“Uma última dúvida diz respeito ao passado, a algum eventual direito que um dia se tenha descrito em tratado de que o Brasil seja parte – e que já não se encontre no rol do art. 5o. Qual o seu nível? Isso há de gerar controvérsia entre os constitucionalistas, mas é sensato crer que ao promulgar esse parágrafo na Emenda constitucional 45, de 8 de dezembro de 2004, sem nenhuma ressalva abjuratória dos tratados sobre direitos humanos outrora concluídos mediante processo simples, o Congresso constituinte os elevou à categoria dos tratados de nível constitucional.”

Nestes termos, na presente exposição deve-se deixar claro que alguma coisa, coisa jurídica, evidentemente, interfere ou mesmo chega a atrapalhar o entendimento real e o alcance efetivo do § 2.o do artigo quinto da CF/88. Esta alguma coisa se pronunciou flutuante no entendimento de alguns direitos que poderiam ser tratados de tal forma ou outra durante a vigência isolada do § 2.o do artigo 5.o da CF/88, mas voltou a se pronunciar mais surpreendentemente a partir da vigência do § 3.o do artigo 5.o da CF/88.

Com o devido respeito à transposição lingüística de coisa jurídica, esta se exterioriza no conjunto de decisões (jurisprudência) do Supremo Tribunal Federal. É na ordem do dia-a-dia dos julgamentos em que se confronta a lei doméstica, de todos os níveis, com a lei internacional, que o STF dita a palavra final, para a pacificação, a estruturação, a segurança jurídica, necessária para solucionar os conflitos.

Deveria, mas nem sempre, é assim, pois a “jurisprudência” do Supremo Tribunal Federal, não obstante diversos progressos e acertos, ainda pende entre dois posicionamentos, essa a “má notícia”, a notícia boa é que entre os dois posicionamentos sobre a hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos, há uma corrente constitucionalista e outra supralegal, significando um progresso neste ramo, como iremos verificar.

5. Decisões do Supremo Tribunal Federal

Ao longo dos anos o Supremo Tribunal Federal (denominação adotada na Constituição Provisória publicada com o Decreto n.º 510, de 22 de junho de 1890, que se repetiu no Decreto n.º 848, de 11 de outubro do mesmo ano, organizando a Justiça Federal), anteriormente “Supremo Tribunal de Justiça”, detém a primazia de ser o “guardião e intérprete da Constituição”, constituindo-se por isso no tribunal de maior importância, e que desperta a maior atenção, da comunidade jurídica.

Cabe-lhe resolver e solucionar, dando a “última palavra”, as controvérsias e desencontros da legislação infraconstitucional frente à Constituição da República, inclusive o tratado internacional (art. 103, III, b, CF/88).

Ao conjunto de decisões de um tribunal dá-se o nome de jurisprudência.

Análise pontual do termo jurisprudência revela que esta pode ser estudada por duas vertentes: a lingüística e a dogmática.

Sob o ponto de vista da lingüística podemos descrever a etimologia da palavra jurisprudência, remontando ao Direito Romano e à filosofia da Grécia:

Ҥ 1. lurisprudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia.

§ 1. Jurisprudência é o conhecimento das coisas divinas e humanas, a ciência do justo e do injusto.

Digesto, 1. 1. 1.”

Com apoio em FERRAZ JR. (2003, p. 55 e ss.), “o direito, forma cultural sagrada, era o exercício de uma atividade ética, a prudência, virtude moral do equilíbrio e da ponderação nos atos de julgar.”

Pelo que: “a prudência ganhou uma relevância especial, recebendo a qualificação particular de Jurisprudentia”. (FERRAZ JR., idem, ibidem)

Ainda no escólio de FERRAZ JR. (2003, p. 57):

“A palavra jurisprudência – (juris) prudentia, uma das expressões usadas pelos romanos, ao lado de disciplina, scientia, ars, notitia, para designar o saber jurídico – liga-se, nesse sentido, ao que a filosofia grega chamava de fronesis (discernimento). Tal palavra era entendida, entre os gregos, como uma virtude. Fronesis, uma espécie de sabedoria e capacidade de julgar, na verdade consistia numa virtude desenvolvida pelo homem prudente, capaz, então, de sopesar soluções, apreciar situações e tomar decisões.”

Já pela semântica, podemos dizer, em lugar de jurisprudência, que o conjunto de decisões judiciais sobre determinado assunto (ou caso concreto) representa a interpretação jurídica de um tribunal. Evidentemente, sem mencionar o termo jurisprudência, ou ainda, se falássemos que “tû-tû” (ROSS, 2004) quer dizer o que foi postulado acima, em nada mudaria a condição de fato jurídico e conseqüência, caso concreto (fato jurídico) e decisão judicial (conseqüência), mas como adverte ROSS (2004, p. 28 e ss.), o indeterminado número de casos concretos (fatos jurídicos) levados a juízo e suas respectivas decisões, não comportariam espalhadas uma a uma, sendo necessário sistematizar cada conjunto de fatos jurídicos (casos concretos) e suas conseqüências (decisões judiciais) e unificá-las, daí a importância de jurisprudência como a representação/apresentação desse conjunto de decisões (conseqüências) em relação aos casos concretos (fatos jurídicos).

Jurisprudência, assim como “tû-tû”, nada significa, é desprovida de sentido, de referência semântica, “é um instrumento para a técnica de apresentação que serve exclusivamente a fins sistemáticos”. (ROSS, 2004, p. 54)

Assim, conforme FERRAZ JR. (2003, p. 57), a ‘técnica’ ou ‘arte’ que era utilizada nas decisões jurisprudenciais, era a dialética:

“Para que a fronesis se exercesse, era necessário o desenvolvimento de uma arte (ars, techne) no trato e no confronto de opiniões, proposições e idéias que, contrapondo-se, permitiam uma explanação das situações. Essa arte ou disciplina corresponde aproximadamente ao que Aristóteles chamava de dialética. Dialéticos, segundo o filósofo, eram discursos somente verbais, mas suficientes para fundar um diálogo coerente – o discurso comum.”

Como explicado por ARISTÓTELES (Tópicos, 2000, p. 3):

“Ora, o raciocínio é um argumento em que, estabelecidas certas coisas, outras coisas diferentes se deduzem necessariamente das primeiras. (a) O raciocínio é uma "demonstração" quando as premissas das quais parte são verdadeiras e primeiras, ou quando o conhecimento que delas temos provém originariamente de premissas primeiras e verdadeiras: e, por outro lado (b), o raciocínio é “dialético” quando parte de opiniões geralmente aceitas. São “verdadeiras” e “primeiras” aquelas coisas nas quais acreditamos em virtude de nenhuma outra coisa que não seja elas próprias; pois, no tocante aos primeiros princípios da ciência, é descabido buscar mais além o porquê e as razões dos mesmos; cada um dos primeiros princípios deve impor a convicção da sua verdade em si mesmo e por si mesmo. São, por outro lado, opiniões “geralmente aceitas” aquelas que todo mundo admite, ou a maioria das pessoas, ou os filósofos em outras palavras: todos, ou a maioria, ou os mais notáveis e eminentes.”

Sob o ponto de vista da dogmática a jurisprudência toma sentido e significado científico uma vez que incorpora o conjunto das decisões judiciais. O estudo da jurisprudência (ou das decisões judiciais) se revela um “sistema de enunciados sobre o Direito vigente” (LARENZ, 1997, p. 270).

Verifica-se que a jurisprudência é uma ciência sobre o direito, como assinalado por LARENZ (idem, ibidem), e não do direito, que sobre o direito se ocupa antes de tudo sobre o seu aspecto normativo, sobre o “sentido” das normas.

Ou seja, a jurisprudência como ciência se ocupa de estudar um objeto, qual seja, o sentido e a interpretação que a norma adquire quando em solução um caso real, concreto, do cotidiano, e a sua subsunção à norma desta relação jurídica que dispôs ao judiciário a sua decisão efetiva, dando sentido real ao que o legislador de forma abstrata determinou, sem necessariamente concordarem-se estas duas posições interpretativas, a estática em forma de norma textual ou a dinâmica em forma de solucionadora (ou não) de caso concreto.

Para nós o que interessa ao estudo é a fusion entre dois pontos: o conjunto das decisões judiciais e os efeitos dessa interpretação normativa sobre a comunidade jurídica.

Isto posto devemos dividir a jurisprudência do STF em dois momentos, a saber, anterior a promulgação da Constituição em 1988 e posterior a sua promulgação.

a) Anterior a Constituição de 1988

Na década de 50 (1950-1959) a posição do tribunal era a de definir a tratado com uma lei especial que não se submeteria ao ordenamento pátrio em matéria legislativa infraconstitucional:

“ACi 9583, APELAÇÃO CÍVEL, Relator: Min. LAFAYETTE DE ANDRADA, Julgamento: 22/06/1950, Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA, Publicação: ADJ DATA 13-10-1950 PP-03403; ADJ DATA 20-09-1951 PP-02862; ADJ DATA 04-04-1952 PP-01784. “Ementa: TRATADO INTERNACIONAL SOBRE MATÉRIA FISCAL. TRATADO E LEI ESPECIAL, CUJA APLICAÇÃO NÃO DEVE FICAR SUBORDINADA A LEI GERAL DE CADA PAIS, SE, PRECISAMENTE, TEVE POR OBJETO A EXCLUSÃO DESSA LEI.”

“ACi 9587/DF, APELAÇÃO CÍVEL, Relator: Min. LAFAYETTE DE ANDRADA, Julgamento: 21/08/1951, Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA, Publicação: DJ 18-10-1951; EMENT VOL-00060-01 PP-00028; ADJ DATA 06-07-1953 PP-01870. Ementa: TRATADO INTERNACIONAL. SUA FORÇA QUANTO AS LEIS QUE REGULAM OS CASOS NELE ESTABELECIDOS. SÓ POR LEIS QUE A ELE SE REFIRAM EXPRESSAMENTE, PODE SER REVOGADO. IMPOSTO. COMO DEVE SER COBRADO.”

Posicionamento adotado expressamente no voto do Ministro Lafayette de Andrade, relator da ACi 9.587 (Apelação cível), às fls. 36, como reproduzido a seguir:

Portanto, as leis posteriores que alteram a vigorante naquela oportunidade ficam sem aplicação nos produtos importados nos países signatários dessa convenção. (...)

Já sustentei ao proferir voto nos embargos na apelação cível 9.583 de 22 de junho de 1950 que os tratados constituem leis especiais e por isso não ficam sujeitos às leis gerais de cada pais, porque, em regra, visam justamente a exclusão dessas mesmas leis.”

Sendo assim, o Supremo adotava a tese da “supralegalidade”, ou seja, o tratado internacional, hierarquicamente, está acima da legislação infraconstitucional e abaixo da Constituição.

Na década de 60 (1960-1969) temos o julgamento do Conflito de Jurisdição n.o 4.663, julgado em 17/05/1968, assim emendado:

CJ 4663/SP, Relator: Min. ELOY DA ROCHA, Julgamento: 17/05/1968, Órgão Julgador: Terceira Turma, Publicação: DJ 13-02-1969.

Ementa 
CONFLITO DE JURISDIÇÃO. AÇÃO EXECUTIVA CAMBIAL. COMPETÊNCIA. CONTINUA DA JUSTIÇA ESTADUAL A COMPETÊNCIA PARA A AÇÃO EXECUTIVA CAMBIAL, APÓS A PROMULGAÇÃO DA CONVENÇÃO DE GENEBRA, PARA ADOÇÃO DE LEI UNIFORME SOBRE LETRA DE CAMBIO E NOTA PROMISSORIA. INAPLICAÇÃO DO ART. 119, INC. III, DA CONSTITUIÇÃO.

E o posicionamento do tribunal, expressado pelo voto do relator do CJ 4.663, às fls. 04, Ministro Eloy da Rocha, foi o seguinte:

Parece, outrossim, que o direito entrado pela via da recepção do tratado está no mesmo plano de igualdade que o internamento elaborado, não sendo superior a este. Nossa Constituição não contém norma expressa de predominância do direito internacional, como a francesa. Admiti-la, seria, como declara Bernard Schwartz, dar à convenção, não força de lei, mas de restrição constitucional, e isso só a própria Constituição estabelecer.”

Logo, o Supremo passou a adotar a tese da “paridade”, ou seja, o tratado internacional teria a mesma hierarquia que qualquer lei infraconstitucional, não sendo superior nem inferior a estas.

Na década de 70 (1970-1979) o Supremo adotou posicionamentos tão diversos quanto às ideologias reinantes na época de ditadura militar então vividos. Assim, no período que vai de 1970 a 1977 a Corte reconhecia a primazia do tratado sobre o direito doméstico, tese “supralegal”, conforme ementa do RE 71.154/PR, de 04/08/1971, e outros colacionados:

“RE 71154/PR, Relator: Min. OSWALDO TRIGUEIRO, Julgamento: 04/08/1971, Órgão Julgador: TRIBUNAL PLENO, Publicação: DJ 27-08-1971. Ementa LEI UNIFORME SOBRE O CHEQUE, ADOTADA PELA CONVENÇÃO DE GENEBRA. APROVADA ESSA CONVENÇÃO PELO CONGRESSO NACIONAL, E REGULARMENTE PROMULGADA, SUAS NORMAS TEM APLICAÇÃO IMEDIATA, INCLUSIVE NAQUILO EM QUE MODIFICAREM A LEGISLAÇÃO INTERNA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO.”

“RE 76236/MG, Relator: Min. ALIOMAR BALEEIRO, Julgamento: 05/09/1973, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Publicação: DJ 05-11-1973; EMENT VOL-00928-02 PP-00639, RTJ VOL-00067-03 PP-00601. Ementa: Promissória - Prescrição trienal da lei uniforme. 1)- O Pleno do Supremo Tribunal Federal já decidiu unânimemente que tem eficácia imediata no país a Convenção Internacional aprovada pelo Congresso em Decreto Legislativo e promulgada por decreto do Presidente da República (RE 71.154, na RTJ 58/70). 2)- A Lei Uniforme sobre Cambiais e Promissórias está vigente no Brasil, porque o Decreto Legislativo nº 54/1964 aprovou, e o Decreto Executivo nº 57.663 de 24/01/66, promulgou a Convenção de Genebra, da qual se originou esse diploma. 3)- Pela Lei Uniforme de Cambiais, art.70, a prescrição da ação executiva cambial para cobrança de promissória passou a ser de 3 anos, revogadas as disposições da lei 2.044/1908, que estabeleciam o prazo de 5 anos. 4)- A Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sustenta a eficácia imediata da lei que reduz prazos prescricionais, aplicando-a aos que estiverem em curso, ressalvadas as causas pendentes (Súmula 445).”

“RE 75252/PR, Relator: Min. XAVIER DE ALBUQUERQUE, Julgamento: 01/10/1973, Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA, Publicação: DJ 07-12-1973. Ementa: CHEQUE. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA NOS TERMOS DO ART. 52 DA LEI UNIFORME RELATIVA AO CHEQUE ADOTADA PELA CONVENÇÃO DE GENEBRA E PROMULGADA PELO DEC. 57.595, DE 7.1.966. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO.”

Contudo, no primeiro dia de junho de 1977, o Supremo deu um giro em sua própria “jurisprudência” e retrocedeu na sua linha de pensamento dominante até então, dando origem a seguinte decisão:

“RE 80004/SE, Relator: Min. XAVIER DE ALBUQUERQUE, Julgamento: 01/06/1977, Órgão Julgador: TRIBUNAL PLENO, Publicação: DJ 29-12-1977 PP-09433; DJ 19-05-1978 PP-03468; EMENT VOL-01083-02 PP-00915; RTJ VOL-00083-03 PP-00809. Ementa: CONVENÇÃO DE GENEBRA, LEI UNIFORME SOBRE LETRAS DE CÂMBIO E NOTAS PROMISSÓRIAS, AVAL APOSTO A NOTA PROMISSÓRIA NÃO REGISTRADA NO PRAZO LEGAL, IMPOSSIBILIDADE DE SER O AVALISTA ACIONADO, MESMO PELAS VIAS ORDINÁRIAS. VALIDADE DO DECRETO-LEI N. 427, DE 22.01.1969. EMBORA A CONVENÇÃO DE GENEBRA QUE PREVIU UMA LEI UNIFORME SOBRE LETRAS DE CAMBIO E NOTAS PROMISSÓRIAS TENHA APLICABILIDADE NO DIREITO INTERNO BRASILEIRO, NÃO SE SOBREPÕE ELA AS LEIS DO PAÍS, DISSO DECORRENDO A CONSTITUCIONALIDADE E CONSEQUENTE VALIDADE DO DEC. LEI Nº 427/69, QUE INSTITUI O REGISTRO OBRIGATÓRIO DA NOTA PROMISSÓRIA EM REPARTIÇÃO FAZENDÁRIA, SOB PENA DE NULIDADE DO TÍTULO. SENDO O AVAL UM INSTITUTO DO DIREITO CAMBIÁRIO, INEXISTENTE SERÁ ELE SE RECONHECIDA A NULIDADE DO TÍTULO CAMBIAL A QUE FOI APOSTO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO.”

Não obstante não reconhecer a supremacia do tratado internacional reconhecida até então, a Corte lhe nega validade frente a um Decreto-Lei, que se apõe à Convenção de Genebra, conferindo-lhe assim, hierarquia abaixo da legislação infraconstitucional, podendo ser por esta “afastado” (na verdade é uma forma de não-cumprimento ou negação de sua validade eficácia).

O voto de relator, Ministro Xavier de Albuquerque, das fls. 927-A a fls. 936, vencido por voto da maioria presente ao Plenário, foi no sentido da supremacia do tratado internacional, com escólio no professor Rubem Requião, citado, atribuindo a manifestação de seu pensamento congruente com o deste doutrinador:

“(...) Assentadas as duas premissas fundamentais anteriormente enunciadas, de que as Convenções de Genebra sobre cambiais se incorporam ao nosso direito interno e de que os tratados e convenções não podem ser revogados por leis ordinárias, mas pela necessária denúncia...”

(...) O governo brasileiro deve permanecer fiel ao espírito e à letra das Convenções de Genebra. Os tratados devem ser interpretados – conforme a sábia e respeitada lição de Clóvis Bevilaqua, repetida no Supremo Tribunal pelo Min. Philadelpho de Azevedo – segundo a equidade, a boa-fé e o próprio sistema dos mesmos.”

A discussão girou em torno do Decreto-Lei n.o 427, de 22 de janeiro de 1969, que assim dispunha em seu segundo artigo:

“Art. 2º No prazo de 60 (sessenta) dias, da data da publicação deste Decreto-lei, deverão ser registradas na repartição competente, definida pelo Ministério da Fazenda, todas as notas promissórias e letras de câmbio emitidas até a publicação deste Decreto-lei, sob pena de nulidade desses títulos de crédito.”

Excessiva não reconhecida pela Convenção de Viena e assomado ao disposto no art. 98 do Código Tributário Nacional, Lei n.o 5.172/66, ex vi:

“Art. 98. Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha.”

Prevalecendo o Decreto-Lei 427 sobre a Convenção de Viena, que no pensamento da maioria trata-se esta última de um tratado-contrato e não tratado-lei e que não há a derrogação do tratado, senão o afastamento de seu âmbito de incidência pela lei posterior que lhe é contrária. Votaram pelo provimento os Ministros: Carlos Thompson Flores, Eloy da Rocha, Bilac Pinto, Antonio Neder, Rodrigues Alckmin, Leitão de Abreu, Cordeiro Guerra e Cunha Peixoto; não tomou parte do julgamento o Min. Djaci Falcão e impedido o Min. Moreira Alves; vencido o Min. Xavier de Albuquerque.

Voltando a Corte a reiterar decisão parecida em 06/10/1978, como mostra a ementa abaixo:

“RE 82515/SP, Relator: Min. SOARES MUNOZ, Julgamento: 11/04/1978, Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA, Publicação: DJ 06-10-1978. Ementa: NOTA PROMISSORIA. AUSÊNCIA DE REGISTRO DO ENDOSSO. CARÊNCIA DA AÇÃO EXECUTIVA. JULGARAM DESERTO O RECURSO.”

Na década de 80 (1980-1989) -até a promulgação da Constituição Federal em 1988 e o espaço de um ano de sua vigência-, o Supremo Tribunal Federal foi ventilado com a aproximação da democracia ou antes, a saturação e transição do governo de ditadura militar instituído pela junta golpista de 1964, para a convocação de eleições presidenciais, ainda não diretas, mas um grande avanço para quem impunha um candidato já eleito pela goela abaixo, de forma que se altera o seu conjunto de decisões sobre tratados internacionais e sua hierarquia interna. Vejamos:

“RE 88467/ES, Relator: Min. DECIO MIRANDA, Julgamento: 14/03/1980, Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA, Publicação: DJ 18-04-1980 PP-02565; EMENT VOL-01167-01 PP-00247. Ementa: CHEQUE. LEI UNIFORME EM MATÉRIA DE CHEQUES. CONVENÇÃO DE GENEBRA, PROMULGADA PELO DECRETO N 57.595, DE 7.1.66. AÇÃO DO PORTADOR. PRESCRIÇÃO DE SEIS MESES (ART. 52 DA LEI UNIFORME). IMPOSSIVEL, NOS MESMOS AUTOS, A CONVERSAO DA AÇÃO EXECUTIVA CAMBIAL EM AÇÃO DE LOCUPLETAMENTO ILICITO, ANTE A VERIFICAÇÃO DE QUE DAQUELA E CARECEDOR O EXEQUENTE, PELA PRESCRIÇÃO DA AÇÃO.”

“HC 58727/DF, Relator: Min. SOARES MUNOZ, Julgamento: 18/03/1981, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Publicação: DJ 03-04-1981 PP-02854; EMENT VOL-01206-01 PP-00233; RTJ VOL-00100-03 PP-01030. Ementa:
EXTRADIÇÃO. PRAZO DA PRISÃO. CONFLITO ENTRE A LEI E O TRATADO. NA COLISAO ENTRE A LEI E O TRATADO, PREVALECE ESTE, PORQUE CONTEM NORMAS ESPECIFICAS. O PRAZO DE 60 DIAS FIXADO NO TRATADO DE EXTRADIÇÃO BRASIL-ESTADOS UNIDOS, CLÁUSULA VIII, CONTA-SE DO DIA DA PRISÃO PREVENTIVA AO EM QUE FOI APRESENTADO O PEDIDO FORMAL DA EXTRADIÇÃO. A DETENÇÃO ANTERIOR, PARA OUTROS FINS, NÃO E COMPUTADA.”

“Ext 426/EU, Relator: Min. RAFAEL MAYER, Julgamento: 04/09/1985, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Publicação: DJ 18-10-1985 PP-18452; EMENT VOL-01396-01 PP-00007; RTJ VOL-00115-03 PP-00969. Ementa: - EXTRADIÇÃO. EXTRADITANDO FORAGIDO. PRISÃO PERPETUA. DEFERIMENTO. 1. PROCESSO QUE REUNE AS CONDIÇÕES NECESSARIAS A ENTREGA DO EXTRADITANDO. 2. ENTENDE O TRIBUNAL, POR SUA MAIORIA, IMPROCEDENTE A ALEGAÇÃO DE RESSALVA PARA A COMUTAÇÃO DE PRISÃO PERPETUA EM PENA LIMITATIVA DE LIBERDADE, POR FALTA DE PREVISÃO NA LEI OU NO TRATADO. 3. PEDIDO DE EXTRADIÇÃO DEFERIDO.”

“Ext 429/REPÚBLICA FEDERAL DA ALEMANHA, Relator: Min. DJACI FALCÃO, Julgamento: 11/12/1985, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Publicação: DJ 22-08-1986 PP-14518; EMENT VOL-01429-01 PP-00001; RTJ VOL-00119-01 PP-00022. Ementa: - PEDIDO DE EXTRADIÇÃO FORMULADO PELO GOVERNO DA REPUBLICA FEDERAL DA ALEMANHA, COM DECLARAÇÃO FORMAL DE RECIPROCIDADE DE TRATAMENTO (ART. 76 DO ESTATUTO DO ESTRANGEIRO). SATISFAÇÃO DOS REQUISITOS DO ART. 80 DA LEI ESPECIFICA. QUANTO AO CRIME DE HOMICIDIO IMPUTADO AO EXTRADITANDO NÃO HÁ QUE FALAR EM EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, PELA PRESCRIÇÃO, POR SE TRATAR DE CRIME PUNIDO COM PRISÃO PERPETUA, IMPRESCRITIVEL. AINDA QUE ASSIM NÃO FOSSE NÃO ESTARIA, IGUALMENTE, CONFIGURADA A PRESCRIÇÃO. POR OUTRO LADO, NÃO CABE DEFERIR O PEDIDO CONDICIONANDO-O A COMUTAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, PORQUANTO AO CASO NÃO SE APLICA 'A PENA CORPORAL OU DE MORTE', COMO PRECEITUA O ART. 91, INC. III, DO ESTATUTO DO ESTRANGEIRO. INTELIGENCIA DO ART. 153, PARAGRAFO 11., DA CONSTITUIÇÃO. A PRISÃO PERPETUA E SUSCETIVEL DE ABRANDAMENTO, ORA PELO INDULTO, ORA PELO LIVRAMENTO CONDICIONAL, COMO OCORRE NA ALEMANHA E NA ITALIA. NÃO SE JUSTIFICA A RESERVA PRECONIZADA NO PARECER DA DOUTA PROCURADORIA-GERAL DA REPUBLICA. DECISÃO TOMADA POR MAIORIA DE VOTOS, NESSE PARTICULAR. INDEFERIMENTO DO PEDIDO, UNÂNIMEMENTE, QUANDO AOS DEMAIS DELITOS, POR ENVOLVER SIMPLES CONTRAVENÇÃO, BEM ASSIM CRIMES QUE SE ACHAM PRESCRITOS.”

“Ext 429 segunda/RFA - REPÚBLICA FEDERAL DA ALEMANHA, SEGUNDA EXTRADIÇÃO, Relator: Min. DJACI FALCÃO, Julgamento: 05/08/1987, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Publicação: DJ 04-09-1987 PP-18284; EMENT VOL-01472-01 PP-00018. Ementa: EXTRADIÇÃO. CONSULTA FORMULADA PELA EMBAIXADA DA REPUBLICA FEDERAL DA ALEMANHA. DEFERIDO O PEDIDO DE EXTRADIÇÃO, ENCERRA-SE A FASE JUDICIAL E O PROCESSO VOLTA A FASE ADMINISTRATIVA (ART. 86 DO ESTATUTO DO ESTRANGEIRO). NÃO CONHECIMENTO DO PEDIDO.”

“Ext 472/EU, Relator: Min. MOREIRA ALVES, Julgamento: 16/11/1988, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Publicação: DJ 05-05-1989 PP-07158; EMENT VOL-01540-01 PP-00001. Ementa: EMENTA: EXTRADIÇÃO. - IMPROCEDÊNCIA DAS ALEGAÇÕESES, QUANTO AS ACUSAÇÕEES QUE PESAM SOBRE O EXTRADITANDO NO ESTADO DO TEXAS, RELATIVAS A LEGITIMIDADE DE PARTE, AS FALHAS FORMAIS, A OCORRÊNCIA DE INÍCIO PROCESSUAL, A NÃO CARACTERIZAÇÃO, DE TODOS OS FATOS COMO DELITOS NO BRASIL, E AO RISCO DE APLICAÇÃO DE PRISÃO PERPÉTUA. - OS FATOS REFERENTES A INSTIGAÇÃO A HOMICÍDIO E A POSSE DE ARMA DE FOGO EM RESIDÊNCIA, NÃO CONSTITUEM CRIME NO BRASIL. - IMPROCEDÊNCIA DAS ALEGAÇÕES CONCERNENTES A FALHAS FORMAIS QUANTO AS ACUSAÇÕEES DE QUE E OBJETO O EXTRADITANDO NO ESTADO DA CALIFÓRNIA. NÃO É CRIME, NO BRASIL, O USO DE MEIO DE COMUNICAÇÃO PARA FAVORECER A PRÁTICA DE DELITO. - APLICAÇÃO, AO CASO, DA SÚMULA 421. DEIXA-SE DE FAZER RESSALVA QUANTO A PENA DE PRISÃO PERPÉTUA QUE EVENTUALMENTE VENHA A SER APLICADA, TENDO EM VISTA QUE A JURISPRUDÊNCIA MAIS RECENTE DESTA CORTE DEIXOU DE FAZE-LA, E ELA NÃO DECORRE DO TEXTO DA ATUAL CONSTITUIÇÃO. PEDIDO DE EXTRADIÇÃO DEFERIDO APENAS NO TOCANTE AOS CRIMES RELACIONADOS COM A POSSE E O TRÁFICO DE DROGAS E A ASSOCIAÇÃO PARA IDÊNTICO OBJETIVO, UMA VEZ QUE AS DEMAIS CONDUTAS IMPUTADAS AO EXTRADITANDO NÃO CONFIGURAM DELITO EM FACE DA LEI BRASILEIRA.”

Uma análise detida no ponto central, hierarquia dos tratados internacionais frente à legislação interna, nos leva a concluir que de 1980 até 1989, na década de 80, o Supremo re-adotou a tese da “supralegalidade”, ou seja, o tratado internacional tem primazia frente aos demais dispositivos infraconstitucionais internos, por ser uma “espécie” legal dotada de especialidade ou especificidade em determinado assunto jurídico, afastando a legislação que lhe é contrária, menos favorável ou redutível.

Principalmente quanto às extradições é de se notar que a lei mais favorável ao estrangeiro, ditada sobretudo nos acordos e estatutos, é a aplicada nos casos em que a pena cominada no país de origem seja incompatível com a adotada pelos diplomas citados ou com o ordenamento pátrio, que consagrou ser insusceptível de executar a extradição se não houver comutação das penas de morte ou de prisão perpétua, impostadas pelo país que requer a extradição.

Desse modo, ressalvado o período de recrudescência assinalado (1977-1979), o Supremo Tribunal Federal reconheceu e validou a tese de supremacia dos tratados internacionais frente à legislação infraconstitucional interna, pelo que se denomina “supralegal”, constituindo em posicionar hierarquicamente os tratados internacionais acima da legislação infraconstitucional interna e abaixo de sua Constituição Federal.

b) Posterior a Constituição de 1988

Na década de 90 (1990-1999), contemporânea do século XXI, o Supremo Tribunal Federal analisou a relação hierárquica entre o tratado internacional e o direito interno em diversas ocasiões.

Um acórdão interessante foi o publicado no RE 214.349/RJ, de 13/04/1999, de Relatoria do Min. Moreira Alves. No seu voto (conferir às fls. 401 e ss.), ao interpretar o artigo 5º, § 2º, da Constituição Federal, observa que ele ocorre quanto aos tratados internacionais relativos a direitos e garantias fundamentais, in verbis:

“RE 214349/RJ, Relator: Min. MOREIRA ALVES, Julgamento: 13/04/1999, Órgão Julgador: Primeira Turma, Publicação: DJ 11-06-1999 PP-00021; EMENT VOL-01954-02 PP-00396. EMENTA: - Recurso extraordinário. Responsabilidade civil. Transporte aéreo internacional. - As questões relativas aos artigo 5º, II, 93, IX, e 178 da Constituição Federal não foram ventiladas na decisão recorrida, nem foram objeto de embargos de declaração, motivo por que lhes falta o indispensável prequestionamento (súmulas 282 e 356). Por outro lado, no tocante à alegação de ofensa ao artigo 5º, § 2º, da Constituição, ela não ocorre, porquanto esse dispositivo se refere a tratados internacionais relativos a direitos e garantias fundamentais, o que não é matéria objeto da Convenção de Varsóvia e do Protocolo de Haia no tocante à limitação da responsabilidade civil do transportador aéreo internacional. Recurso extraordinário não conhecido.”

Entretanto, o mesmo ministro, as duas turmas e o tribunal pleno, não reconhecem esta prerrogativa constitucional em relação à Convenção Interamericana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) ou não conferem a este último o status de “tratado de direito internacional relativo a direitos e garantias fundamentais”, uma vez que deixa explícito que o Decreto-Lei n. 911/69, que dispõe sobre a prisão do devedor fiduciário, se sobrepõe àquele diploma internacional, afastando-o:

“HC 72131/RJ, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Relator p/ Acórdão: Min. MOREIRA ALVES, Julgamento: 23/11/1995, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Publicação: DJ 01-08-2003 PP-00103; EMENT VOL-02117-40 PP-08650. EMENTA: "Habeas corpus". Alienação fiduciária em garantia. Prisão civil do devedor como depositário infiel. - Sendo o devedor, na alienação fiduciária em garantia, depositário necessário por força de disposição legal que não desfigura essa caracterização, sua prisão civil, em caso de infidelidade, se enquadra na ressalva contida na parte final do artigo 5º, LXVII, da Constituição de 1988. - Nada interfere na questão do depositário infiel em matéria de alienação fiduciária o disposto no § 7º do artigo 7º da Convenção de San José da Costa Rica. "Habeas corpus" indeferido, cassada a liminar concedida.”

Neste julgamento acima, HC 72.131/RJ, de 23/11/1995, foi vencido o Relator, Ministro Marco Aurélio, que deferiu o habeas corpus, se utilizando em seu voto, fls. 8655 a 8666, de um criterioso bom senso:

“(...) Ainda que se pudessem colocar em plano secundário os limites constitucionais, a afastarem, a mais não poder, a possibilidade de subsistir a garantia da satisfação do débito como meio coercitivo, no caso da alienação fiduciária, que é a prisão, tem-se que essa, no que decorre não da Carta Política da República, que para mim não a prevê, mas do Decreto-Lei no 911/69, já não subsiste na ordem jurídica em vigor, porquanto o Brasil, mediante o Decreto no 678, de 6 de novembro de 1992, aderiu à Convenção Americana Sobre Direitos Humanos, ao chamado Pacto de São José da Costa rica, de 22 de novembro de 1969. (fls. 8663) (...)

Constata-se assim que a única exceção contemplada corre à conta de obrigação alimentar. A promulgação sem qualquer reserva atrai, necessariamente e no campo legal, a conclusão de que hoje somente subsiste uma hipótese de prisão por dívida civil, valendo notar a importância conferida pela Carta de 1988 aos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. A teor do disposto no § 2o, do artigo 5o, tais documentos geram direitos e garantias individuais:

“Os direitos e garantias expressos nessa Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.”

De qualquer forma, no magistério de Francisco Rezek, veiculado em Direitos dos Tratados, uma vez promulgada, a convenção passa a integrar a ordem jurídica em patamar equivalente ao da legislação ordinária. Assim, a nova disciplina da matéria, ocorrida a partir de 6 de novembro de 1992, implicou a derrogação do Decreto-Lei no 911/69, no que se tinha como abrangente da prisão civil na hipótese de alienação fiduciária. O preceito da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, limitador de prisão por dívida passou a viger com estatura de legislação ordinária, suplantando, assim, enfoques em contrário, relativamente a esta última, até então em vigor.” (fls. 8664)

Ou seja, o que o ministro Marco Aurélio defendeu foi a clareza da própria tese defendida pelo Supremo, a de que se o tratado internacional tem “paridade” com a legislação interna, logo, sobrevindo a ratificação e promulgação deste em território nacional, dá-se por derrogadas todas as normas que sejam contrárias aos seus dispositivos, mormente porque não se fez-lhe reservas, deste modo o Decreto-Lei 911/69 não poderia se sobrepor àquele diploma internacional.

Contudo, mesmo contra a lógica racional e legal, o ministro foi voto vencido, posteriormente, a segunda turma do tribunal, bem como o plenário, vieram a se pronunciar em favor do Decreto-Lei 911/69, negando supremacia à Convenção America sobre Direitos Humanos:

“HC 76561/SP Relator: Min. CARLOS VELLOSO, Relator p/ Acórdão: Min. NELSON JOBIM, Julgamento: 27/05/1998, Órgão Julgador: Segunda Turma, Publicação: DJ 02-02-2001 PP-00073; EMENT VOL-02017-02 PP-00294. EMENTA: HABEAS CORPUS. PRISÃO CIVIL. DEPOSITÁRIO INFIEL. EXCESSO DE EXECUÇÃO. 1.A jurisprudência do Tribunal firmou-se no sentido da constitucionalidade da prisão civil do depositário infiel (DL 911/69). A equiparação entre devedor fiduciante e o depositário infiel não foi revogada pela CF, art. 5º, LXVII e nem pelo art. 7º, nº 7, da Convenção Interamericana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica). O Decreto-lei nº 911/69 está em conformidade com a Constituição. 2. O excesso de execução é matéria de Direito Civil, que refoge aos estreitos limites do habeas corpus. Ordem indeferida.”

RE 206482/SP, Relator: Min. MAURÍCIO CORRÊA, Julgamento: 27/05/1998, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Publicação: DJ 05-09-2003 PP-00032; EMENT VOL-02122-04 PP-00661. EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DECRETO-LEI 911/69. DEPOSITÁRIO INFIEL. PRISÃO CIVIL. INCOMPATIBILIDADE COM A NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL. INEXISTÊNCIA. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE PARA RECORRER DA DECISÃO QUE CONCEDE HABEAS-CORPUS. 1. Habeas-corpus. Concessão. Ministério Público. Legitimidade para recorrer da decisão. Precedente. 2. O Decreto-lei 911/69 foi recebido pela nova ordem constitucional e a equiparação do devedor fiduciante ao depositário infiel não afronta a Carta da República, sendo legítima a prisão civil daquele que descumpre, sem justificativa, ordem judicial para entregar a coisa ou seu equivalente em dinheiro, nas hipóteses autorizadas por lei. Recurso extraordinário conhecido e provido.”

De modo que o Supremo Tribunal Federal manteve por este período estudado (1990-1999) a tese da igualdade, ou seja, da “paridade” entre o tratado de direito internacional e o direito interno, afastando um ou outro de acordo com os critérios cronológico e da especialidade, conforme deixam expressamente explícitos os dois acórdãos descritos a seguir:

“Ext 662/PU–PERU, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Julgamento: 28/11/1996, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Publicação: DJ 30-05-1997 PP-23176; EMENT VOL-01871-01 PP-00015. E M E N T A: EXTRADIÇÃO - CRIMES DE CORRUPÇÃO PASSIVA E DE CONCUSSÃO - DISCUSSÃO SOBRE MATÉRIA PROBATÓRIA - INADMISSIBILIDADE - DERROGAÇÃO, NESTE PONTO, DO CÓDIGO BUSTAMANTE (ART.365, 1, IN FINE), PELO ESTATUTO DO ESTRANGEIRO - PARIDADE NORMATIVA ENTRE LEIS ORDINÁRIAS BRASILEIRAS E CONVENÇÕES INTERNACIONAIS - PROCESSO EXTRADICIONAL REGULARMENTE INSTRUÍDO - JURISDIÇÃO PENAL DO ESTADO REQUERENTE SOBRE OS ILÍCITOS ATRIBUÍDOS AOS EXTRADITANDOS - JULGAMENTO DA CAUSA PENAL, NO ESTADO REQUERENTE, POR TRIBUNAL REGULAR E INDEPENDENTE - RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO PENAL EXTRAORDINÁRIA CONCERNENTE AO DELITO DE CORRUPÇÃO PASSIVA - ACOLHIMENTO PARCIAL DA POSTULAÇÃO EXTRADICIONAL UNICAMENTE QUANTO AO CRIME DE CONCUSSÃO - PEDIDO DEFERIDO EM PARTE. CÓDIGO BUSTAMANTE - ESTATUTO DO ESTRANGEIRO (...) PARIDADE NORMATIVA ENTRE LEIS ORDINÁRIAS BRASILEIRAS E TRATADOS INTERNACIONAIS - Tratados e convenções internacionais - tendo-se presente o sistema jurídico existente no Brasil (RTJ 83/809) - guardam estrita relação de paridade normativa com as leis ordinárias editadas pelo Estado brasileiro. A normatividade emergente dos tratados internacionais, dentro do sistema jurídico brasileiro, permite situar esses atos de direito internacional público, no que concerne à hierarquia das fontes, no mesmo plano e no mesmo grau de eficácia em que se posicionam as leis internas do Brasil. A eventual precedência dos atos internacionais sobre as normas infraconstitucionais de direito interno brasileiro somente ocorrerá - presente o contexto de eventual situação de antinomia com o ordenamento doméstico -, não em virtude de uma inexistente primazia hierárquica, mas, sempre, em face da aplicação do critério cronológico (lex posterior derogat priori) ou, quando cabível, do critério da especialidade. Precedentes. EXTRADIÇÃO E PRESCRIÇÃO PENAL - Não se concederá a extradição quando estiver extinta a punibilidade do extraditando pela consumação da prescrição penal, seja nos termos da lei brasileira, seja segundo o ordenamento positivo do Estado requerente. A satisfação da exigência concernente à dupla punibilidade constitui requisito essencial ao deferimento do pedido extradicional. Com a consumação da prescrição penal extraordinária pertinente ao delito de corrupção passiva, reconhecida nos termos da legislação criminal peruana, inviabilizou-se - no que concerne a essa específica modalidade de crime contra a Administração Pública - a possibilidade de deferimento da postulação extradicional.”

ADI 1347 MC/DF, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Julgamento: 05/09/1995, Órgão Julgador: TRIBUNAL PLENO, Publicação: DJ 01-12-1995 PP-41685;  EMENT VOL-01811-02 PP-00241. EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - INSTRUÇÃO NORMATIVA - PORTARIAS N. 24/94 E N. 25/94 DO SECRETARIO DE SEGURANÇA E SAÚDE NO TRABALHO - PREVENÇÃO CONTRA SITUAÇÕES DE DANO NO AMBIENTE DE TRABALHO - CONTROLE MEDICO DE SAÚDE OCUPACIONAL - ATO DESVESTIDO DE NORMATIVIDADE QUALIFICADA PARA EFEITO DE IMPUGNAÇÃO EM SEDE DE CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE - AÇÃO NÃO CONHECIDA. PARAMETRICIDADE E CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO. (...) DO PRÉVIO EXAME COMPARATIVO ENTRE A REGRA ESTATAL QUESTIONADA E QUALQUER OUTRA ESPÉCIE JURÍDICA DE NATUREZA INFRACONSTITUCIONAL, COMO OS ATOS INTERNACIONAIS - INCLUSIVE AQUELES CELEBRADOS NO ÂMBITO DA ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO (O.I.T) - QUE JÁ SE ACHAM INCORPORADOS AO DIREITO POSITIVO INTERNO DO BRASIL, POIS OS TRATADOS CONCLUÍDOS PELO ESTADO FEDERAL POSSUEM, EM NOSSO SISTEMA NORMATIVO, O MESMO GRAU DE AUTORIDADE E DE EFICÁCIA DAS LEIS NACIONAIS. (...)”

Na primeira década do século XXI (2000-2009) o Supremo Tribunal Federal surpreendeu, mormente ao final, realizando um giro sobre o seu próprio histórico decisório, pelo que tivemos posicionamentos diversos aos encontrados até então.

No período compreendido entre os anos de 2000 e 2007 o tribunal não modificou seu posicionamento de “paridade” entre o tratado internacional e o direito interno e continuou a afastar o tratado internacional quando em confronto com a legislação interna.

Esse posicionamento é reiterado em relação aos seguintes assuntos, relacionados a seguir:Na questão do duplo grau de jurisdição:“RHC 79785/RJ Relator: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Julgamento: 29/03/2000, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Publicação: DJ 22-11-2002 PP-00057; EMENT VOL-02092-02 PP-00280; RTJ VOL-00183-03 PP-01010. EMENTA: I. Duplo grau de jurisdição no Direito brasileiro, à luz da Constituição e da Convenção Americana de Direitos Humanos. 1. Para corresponder à eficácia instrumental que lhe costuma ser atribuída, o duplo grau de jurisdição há de ser concebido, à moda clássica, com seus dois caracteres específicos: a possibilidade de um reexame integral da sentença de primeiro grau e que esse reexame seja confiado à órgão diverso do que a proferiu e de hierarquia superior na ordem judiciária. 2. Com esse sentido próprio - sem concessões que o desnaturem - não é possível, sob as sucessivas Constituições da República, erigir o duplo grau em princípio e garantia constitucional, tantas são as previsões, na própria Lei Fundamental, do julgamento de única instância ordinária, já na área cível, já, particularmente, na área penal. 3. A situação não se alterou, com a incorporação ao Direito brasileiro da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José), na qual, efetivamente, o art. 8º, 2, h, consagrou, como garantia, ao menos na esfera processual penal, o duplo grau de jurisdição, em sua acepção mais própria: o direito de "toda pessoa acusada de delito", durante o processo, "de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior". 4. Prevalência da Constituição, no Direito brasileiro, sobre quaisquer convenções internacionais, incluídas as de proteção aos direitos humanos, que impede, no caso, a pretendida aplicação da norma do Pacto de São José: motivação. II. A Constituição do Brasil e as convenções internacionais de proteção aos direitos humanos: prevalência da Constituição que afasta a aplicabilidade das cláusulas convencionais antinômicas. (...)”

Na questão da prisão por dívida:

“RE 253071/GO, Relator: Min. MOREIRA ALVES, Julgamento: 29/05/2001, Órgão Julgador: Primeira Turma, Publicação: DJ 29-06-2001 PP-00061; EMENT VOL-02037-06 PP-01131. EMENTA: - Recurso extraordinário. Alienação fiduciária em garantia. Prisão civil. - Esta Corte, por seu Plenário (HC 72131), firmou o entendimento de que, em face da Carta Magna de 1988, persiste a constitucionalidade da prisão civil do depositário infiel em se tratando de alienação fiduciária, bem como de que o Pacto de São José da Costa Rica, além de não poder contrapor-se à permissão do artigo 5º , LXVII, da mesma Constituição, não derrogou, por ser norma infraconstitucional geral, as normas infraconstitucionais especiais sobre prisão civil do depositário infiel. - Esse entendimento voltou a ser reafirmado recentemente, em 27.05.98, também por decisão do Plenário, quando do julgamento do RE 206.482. Dessa orientação divergiu o acórdão recorrido. - Inconstitucionalidade da interpretação dada ao artigo 7º, item 7, do Pacto de São José da Costa Rica no sentido de derrogar o Decreto-Lei 911/69 no tocante à admissibilidade da prisão civil por infidelidade do depositário em alienação fiduciária em garantia. - É de observar-se, por fim, que o § 2º do artigo 5º da Constituição não se aplica aos tratados internacionais sobre direitos e garantias fundamentais que ingressaram em nosso ordenamento jurídico após a promulgação da Constituição de 1988, e isso porque ainda não se admite tratado internacional com força de emenda constitucional. Recurso extraordinário conhecido e provido.”

HC 81319/GO, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Julgamento: 24/04/2002, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Publicação: DJ 19-08-2005 PP-00005 EMENT VOL-02201-02 PP-00186; RJSP v. 53, n. 335, 2005, p. 136-137. E M E N T A: "HABEAS CORPUS" - IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO, QUE, PROFERIDA POR MINISTRO-RELATOR, NÃO FOI SUBMETIDA À APRECIAÇÃO DE ÓRGÃO COLEGIADO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - ADMISSIBILIDADE - ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA - PRISÃO CIVIL DO DEVEDOR FIDUCIANTE - LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL - INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA (CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS) - CONCESSÃO DE "HABEAS CORPUS" DE OFÍCIO, PARA DETERMINAR QUE O TRIBUNAL DE JUSTIÇA LOCAL, AFASTADA A PREJUDICIAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 4º DO DECRETO-LEI Nº 911/69, ANALISE AS DEMAIS ALEGAÇÕES DE DEFESA SUSCITADAS PELO PACIENTE. LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA PRISÃO CIVIL DO DEVEDOR FIDUCIANTE. - A prisão civil do devedor fiduciante, nas condições em que prevista pelo DL nº 911/69, reveste-se de plena legitimidade constitucional e não transgride o sistema de proteção instituído pela Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica). Precedentes. OS TRATADOS INTERNACIONAIS, NECESSARIAMENTE SUBORDINADOS À AUTORIDADE DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, NÃO PODEM LEGITIMAR INTERPRETAÇÕES QUE RESTRINJAM A EFICÁCIA JURÍDICA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS. (...)”

Na questão da capacidade postulatória:

“MI 772 AgR/RJ, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Julgamento: 24/10/2007, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Publicação: DJe-053 DIVULG 19-03-2009 PUBLIC 20-03-2009; EMENT VOL-02353-01 PP-00057. E M E N T A: MANDADO DE INJUNÇÃO - AJUIZAMENTO - AUSÊNCIA DE CAPACIDADE POSTULATÓRIA - PRESSUPOSTO PROCESSUAL SUBJETIVO - INCOGNOSCIBILIDADE DA AÇÃO INJUNCIONAL - AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. DIREITO DE PETIÇÃO E A QUESTÃO DA CAPACIDADE POSTULATÓRIA. (...) SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA SOBRE TODOS OS TRATADOS INTERNACIONAIS. - O exercício do "treaty-making power", pelo Estado brasileiro, está sujeito à observância das limitações jurídicas emergentes do texto constitucional. Os tratados celebrados pelo Brasil estão subordinados à autoridade normativa da Constituição da República. Nenhum valor jurídico terá o tratado internacional, que, incorporado ao sistema de direito positivo interno, transgredir, formal ou materialmente, o texto da Carta Política. Precedentes. - A questão pertinente aos tratados internacionais de direitos humanos: Art. 5º, § 2º (que instituiu cláusula geral de recepção das convenções internacionais em matéria de direitos da pessoa humana) e § 3º, da Constituição da República. Hierarquia constitucional das cláusulas inscritas em tratados internacionais de direitos humanos (posição do Relator).”

Quando parece que tudo se parece, o Ministro Celso de Mello, decano no tribunal, investido em 1989, no acórdão do AgR no MI 772/RJ, julgado em 24/10/2007, parcialmente reproduzido acima, revelou ser sua a seguinte posição: “Hierarquia constitucional das cláusulas inscritas em tratados internacionais de direitos humanos (posição do Relator)”.

Embora ainda continuasse conferindo paridade, essa posição foi modificada em relação à anterior, como a manifestada no HC 81.319/GO, julgado em 24/02/2002, em que o eminente ministro dá prevalência ao Decreto-Lei 911/69:

“A prisão civil do devedor fiduciante, nas condições em que prevista pelo DL nº 911/69, reveste-se de plena legitimidade constitucional e não transgride o sistema de proteção instituído pela Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica).”

Na esteira da constitucionalidade sobre a prisão do devedor fiduciário e da interpretação e hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos muito se debateu até que no dia 03 de dezembro de 2008 o tribunal reunido em plenário julgou sua pauta constituída de três recursos, na ordem: HC 87.585/TO, RE 349.703/RS e RE 466.343/SP.

No julgamento do HC 87.585/TO o debate central ou questão de mérito era a prisão civil por dívida, mas o pano de fundo da discussão, como não poderia deixar de ser, foi a questão da hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos e seu confronto em relação ao direito interno:

HC 87585/TO, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Julgamento: 03/12/2008, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Publicação: DJe-118, DIVULG 25-06-2009, PUBLIC: 26-06-2009; EMENT, VOL-02366-02, PP-00237. DEPOSITÁRIO INFIEL - PRISÃO. A subscrição pelo Brasil do Pacto de São José da Costa Rica, limitando a prisão civil por dívida ao descumprimento inescusável de prestação alimentícia, implicou a derrogação das normas estritamente legais referentes à prisão do depositário infiel.

O Ministro Celso de Mello em seu voto, fls. 250 a 304, após citar a posição doutrinária, que pode ser vista neste trabalho, em relação ao § 2.o do artigo 5.o da Constituição Federal, chega às seguintes conclusões:

“(...) As razões invocadas neste julgamento, no entanto, Senhora Presidente, convencem-me da necessidade de se distinguir, para efeito de definição de sua posição hierárquica em face do ordenamento positivo interno, entre convenções internacionais sobre direitos humanos (revestidas de “supralegalidade”, como sustenta o eminente Ministro GILMAR MENDES, ou impregnadas de natureza constitucional, como me inclino a reconhecer), e tratados internacionais sobre as demais matérias (compreendidos estes numa estrita perspectiva de paridade normativa com as leis ordinárias). (fls. 269)

(...) Daí a precisa observação de FRANCISCO CAMPOS (“Direito Constitucional”, vol. II/403, 1956, Freitas Bastos), cujo magistério enfatiza, corretamente, que, no poder de interpretar os textos normativos, inclui-se a prerrogativa judicial de reformulá-los, em face de novas e cambiantes realidades sequer existentes naquele particular momento histórico em que tais regras foram concebidas e elaboradas. (fls. 290)

(...) É preciso ressalvar, no entanto, como precedentemente já enfatizado, as convenções internacionais de direitos humanos celebradas antes do advento da EC no 45/2004, pois, quanto a elas, incide o § 2o do art. 5o da Constituição, que lhes confere natureza materialmente constitucional, promovendo sua integração e fazendo com que se subsumam à noção mesma de bloco de constitucionalidade. (fls. 303)

(...) É que existe evidente incompatibilidade material superveniente entre referidas cláusulas normativas e o Pacto de São José da Costa Rica (Convenção Americana de Direitos Humanos), incorporado, em 1992, ao direito positivo interno do Brasil, como estatuto revestido de hierarquia constitucional, por efeito do § 2o do art. 5o da Constituição da República. (fls. 304)”

Este pensamento foi apoiado nos votos dos Ministros CEZAR PELUSO, EROS GRAU, CARLOS BRITTO e ELLEN GRACIE.

Podemos denominador essa corrente como constitucionalista. Em seu entendimento os tratados e convenções sobre direitos fundamentais incorporados ao ordenamento antes da EC 45/2004, foram integrados aos direitos e garantias fundamentais por força do § 2o, do art. 5o, da Constituição Federal, sendo portanto materialmente constitucionais, já os tratados e convenções internacionais incorporados depois da EC 45/2004, só poderão ser integrados ao texto constitucional se cumprirem a exigência do § 3o, do art. 5o, da Constituição Federal, pelo que serão material e formalmente constitucionais.

Assim, tratados internacionais sobre direitos humanos gozam do status hierárquico constitucional, estando “acima” da legislação infraconstitucional e “em paridade” ou “no mesmo plano” que a Constituição Federal.

A outra manifestação de pensamento partiu do texto do voto, fls. 310 a 330, do Ministro Menezes Direito, demonstrando a segunda tese corrente no tribunal:

“Na minha compreensão, portanto, desde muito tempo atrás, quando o tema ainda não se punha com essa intensidade, tenho procurado estabelecer um padrão especial aos direitos humanos. É que, e Pontes de Miranda já havia indicado isso com precisão, esses direitos não existem enquanto positivados. Eles existem sempre, daí que são apenas declarados. Por essa razão é que eles adquirem uma formatação própria que pode projetá-los além do direito interno, aptos, portanto, a serem tratados no âmbito da comunidade das nações. (fls. 322)

(...) Adiro, portanto, à idéia de quem tem a Suprema Corte do Brasil de adotar uma posição transformadora de matéria, ultrapassando a antiga jurisprudência da equiparação com as leis ordinárias. E vejo com perspectivas ampliadoras a possibilidade de uma nova classificação das espécies normativas internacionais, já exposta no brilhante e culto voto do eminente Ministro Celso de Mello. (...) A regra jurídica do § 2o do art. 5o da Constituição federal, como exposto por Lílian Balmant Emerique e Sidney guerra, é uma cláusula de abertura que “sempre se faz presente nas constituições brasileiras, ainda que sua existência não necessariamente corresponde à sua eficácia em determinados momentos históricos, em que o País assistiu ao desrespeito aos direitos fundamentais que já eram resguardados pela Lei Magna. (...)(fls. 325)

(...) Todavia, não enxergo como possível esse caminho para fortalecer essa hierarquia especial dos atos internacionais relativos aos direitos humanos. Ainda mais se considerarmos o acréscimo da emenda Constitucional no 45, de 2004, que, vale lembrar, acrescentou também um § 4o admitindo a submissão do Brasil ao Tribunal Penal Internacional “a cuja criação tenha manifestado adesão”.

É que, embora não se possa deixar de reconhecer que a orientação que se desenha no Brasil tenha esse alcance, isto é, o conteúdo materialmente constitucional dos atos internacionais, o fato é que não se pode desprezar a força da disciplina positiva do constituinte originário ou derivado. (fls. 328)

(...) Entendo, portanto, que a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) e o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos passaram a integrar o ordenamento jurídico interno com hierarquia especial, embora infraconstitucional. Isso não quer dizer que o legislador não possa socorrer-se do § 3o do art. 5o para elevar a hierarquia desses atos internacionais ao plano constitucional. (fls. 329).”

Este pensamento foi apoiado nos votos dos Ministros CÁRMEN LÚCIA, RICARDO LEWANDOWSKI e GILMAR MENDES.

Deveras, esta tese é denominada de “supralegal”, ou seja, segundo esta corrente o tratado internacional goza de uma hierarquia “acima” da legislação infraconstitucional, podendo afastá-las em caso de conflito, e “abaixo” da Constituição Federal, não estando incorporadas ao seu texto, devendo obedecê-la em caso de conflito.

O Ministro Joaquim Barbosa não participou desse julgamento, encontrando-se licenciado, e o Ministro Marco Aurélio assim se pronunciou:

“Senhor Presidente, ao término de um Ano Judiciário, é elogiável o ânimo dos integrantes do Supremo na discussão da matéria. Mas, muito embora estejamos no planalto, devemos ficar na planície. E, diria, sufragando até uma mensagem bíblica: cada dificuldade deve ser enfrentada em seu dia.

Trouxe voto de página e meia, porque compreendi que em jogo estava, consideradas as balizas objetivas deste processo, apenas a indagação da derrogação da legislação ordinária pelo Pacto de São José da Costa Rica.” (fls. 357)

A questão foi continuada no RE 349.703/RS e nele decidida, restando assim à ementa:

“RE 349703/RS, Relator: Min. CARLOS BRITTO, Julgamento: 03/12/2008, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Publicação: DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009; EMENT VOL-02363-04 PP-00675. Ementa PRISÃO CIVIL DO DEPOSITÁRIO INFIEL EM FACE DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. INTERPRETAÇÃO DA PARTE FINAL DO INCISO LXVII DO ART. 5O DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988. POSIÇÃO HIERÁRQUICO-NORMATIVA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO. Desde a adesão do Brasil, sem qualquer reserva, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), ambos no ano de 1992, não há mais base legal para prisão civil do depositário infiel, pois o caráter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adesão. Assim ocorreu com o art. 1.287 do Código Civil de 1916 e com o Decreto-Lei n° 911/69, assim como em relação ao art. 652 do Novo Código Civil (Lei n° 10.406/2002). ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. DECRETO-LEI N° 911/69. EQUIPAÇÃO DO DEVEDOR-FIDUCIANTE AO DEPOSITÁRIO. PRISÃO CIVIL DO DEVEDOR-FIDUCIANTE EM FACE DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. A prisão civil do devedor-fiduciante no âmbito do contrato de alienação fiduciária em garantia viola o princípio da proporcionalidade, visto que: a) o ordenamento jurídico prevê outros meios processuais-executórios postos à disposição do credor-fiduciário para a garantia do crédito, de forma que a prisão civil, como medida extrema de coerção do devedor inadimplente, não passa no exame da proporcionalidade como proibição de excesso, em sua tríplice configuração: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito; e b) o Decreto-Lei n° 911/69, ao instituir uma ficção jurídica, equiparando o devedor-fiduciante ao depositário, para todos os efeitos previstos nas leis civis e penais, criou uma figura atípica de depósito, transbordando os limites do conteúdo semântico da expressão "depositário infiel" insculpida no art. 5º, inciso LXVII, da Constituição e, dessa forma, desfigurando o instituto do depósito em sua conformação constitucional, o que perfaz a violação ao princípio da reserva legal proporcional. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.”

Ressalvando-se que, esse julgamento teve início em abril de 2003, com a relatoria do ministro Ilmar Galvão, que expressou seu voto, assim como expressaram seus votos antecipados os ministros Moreira Alves e Sydney Sanches, tendo-se interrompido o julgamento pelo pedido de vista do ministro Gilmar Mendes em 03 de abril de 2003. Não participaram da votação os ministros Joaquim Barbosa, Carlos Britto e Cezar Peluso, por sucederem, respectivamente, aos ministros Moreira Alves, Ilmar Galvão e Sydney Sanches.

O que significa que a tese de caráter “supralegal” ainda não é a de predominância entre os ministros, encontrando-se em disputa com a tese de caráter “constitucionalista” defendida pelo ministro Celso de Mello, entre outros.

É necessário definirmos a composição atual do Supremo Tribunal Federal:

Presidente: Ministro Gilmar Mendes.

Primeira Turma: Ministro Ricardo Lewandowski – Presidente, Ministro Marco Aurélio, Ministro Carlos Britto, Ministra Cármen Lúcia e Ministro Dias Toffoli*.

Segunda Turma: Ministro Cezar Peluso – Presidente, Ministro Celso de Mello, Ministra Ellen Gracie, Ministro Joaquim Barbosa e Ministro Eros Grau.

* sucedeu, a partir de 23/10/2009, o Ministro Menezes Direito, falecido em 01/09/2009.

Em julgamento no ano posterior, ano de 2009, o Supremo, através de seus integrantes, voltou a se pronunciar sobre a hierarquia dos tratados internacionais em face do direito interno:

“HC 96772/SP, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Julgamento: 09/06/2009, Órgão Julgador: Segunda Turma, Publicação: DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009; EMENT VOL-02370-04 PP-00811; RT v. 98, n. 889, 2009, 173-183. E M E N T A: "HABEAS CORPUS" - PRISÃO CIVIL - DEPOSITÁRIO JUDICIAL - REVOGAÇÃO DA SÚMULA 619/STF - A QUESTÃO DA INFIDELIDADE DEPOSITÁRIA - CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (ARTIGO 7º, n. 7) - NATUREZA CONSTITUCIONAL OU CARÁTER DE SUPRALEGALIDADE DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS? - PEDIDO DEFERIDO. ILEGITIMIDADE JURÍDICA DA DECRETAÇÃO DA PRISÃO CIVIL DO DEPOSITÁRIO INFIEL, AINDA QUE SE CUIDE DE DEPOSITÁRIO JUDICIAL. - Não mais subsiste, no sistema normativo brasileiro, a prisão civil por infidelidade depositária, independentemente da modalidade de depósito, trate-se de depósito voluntário (convencional) ou cuide-se de depósito necessário, como o é o depósito judicial. Precedentes. Revogação da Súmula 619/STF. TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS: AS SUAS RELAÇÕES COM O DIREITO INTERNO BRASILEIRO E A QUESTÃO DE SUA POSIÇÃO HIERÁRQUICA. - A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Art. 7º, n. 7). Caráter subordinante dos tratados internacionais em matéria de direitos humanos e o sistema de proteção dos direitos básicos da pessoa humana. - Relações entre o direito interno brasileiro e as convenções internacionais de direitos humanos (CF, art. 5º e §§ 2º e 3º). Precedentes. - Posição hierárquica dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento positivo interno do Brasil: natureza constitucional ou caráter de supralegalidade? - Entendimento do Relator, Min. CELSO DE MELLO, que atribui hierarquia constitucional às convenções internacionais em matéria de direitos humanos. A INTERPRETAÇÃO JUDICIAL COMO INSTRUMENTO DE MUTAÇÃO INFORMAL DA CONSTITUIÇÃO. - A questão dos processos informais de mutação constitucional e o papel do Poder Judiciário: a interpretação judicial como instrumento juridicamente idôneo de mudança informal da Constituição. A legitimidade da adequação, mediante interpretação do Poder Judiciário, da própria Constituição da República, se e quando imperioso compatibilizá-la, mediante exegese atualizadora, com as novas exigências, necessidades e transformações resultantes dos processos sociais, econômicos e políticos que caracterizam, em seus múltiplos e complexos aspectos, a sociedade contemporânea. HERMENÊUTICA E DIREITOS HUMANOS: A NORMA MAIS FAVORÁVEL COMO CRITÉRIO QUE DEVE REGER A INTERPRETAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. - Os magistrados e Tribunais, no exercício de sua atividade interpretativa, especialmente no âmbito dos tratados internacionais de direitos humanos, devem observar um princípio hermenêutico básico (tal como aquele proclamado no Artigo 29 da Convenção Americana de Direitos Humanos), consistente em atribuir primazia à norma que se revele mais favorável à pessoa humana, em ordem a dispensar-lhe a mais ampla proteção jurídica. - O Poder Judiciário, nesse processo hermenêutico que prestigia o critério da norma mais favorável (que tanto pode ser aquela prevista no tratado internacional como a que se acha positivada no próprio direito interno do Estado), deverá extrair a máxima eficácia das declarações internacionais e das proclamações constitucionais de direitos, como forma de viabilizar o acesso dos indivíduos e dos grupos sociais, notadamente os mais vulneráveis, a sistemas institucionalizados de proteção aos direitos fundamentais da pessoa humana, sob pena de a liberdade, a tolerância e o respeito à alteridade humana tornarem-se palavras vãs. - Aplicação, ao caso, do Artigo 7º, n. 7, c/c o Artigo 29, ambos da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica): um caso típico de primazia da regra mais favorável à proteção efetiva do ser humano.”

Ou seja, para os integrantes da segunda turma, ministros Celso de Mello, Eros Grau, Cezar Peluso e ministra Ellen Gracie, os tratados sobre direitos humanos integram o texto constitucional, gozando de status “constitucional” estando “acima” da legislação infraconstitucional e “equivalente” ao plano constitucional, com exceção do ministro Joaquim Barbosa que já se pronunciou favorável à tese “supralegal” como expresso em seu voto, fls. 1199 a 1201, no RE 466.343/SP, embora deixe claro que na proteção à dignidade da pessoa humana sempre deve prevalecer à norma que incremente esse princípio:

“Para mim, porém, o essencial é que a primazia conferida em nosso sistema constitucional à proteção à dignidade da pessoa humana faz com que, na hipótese de eventual conflito entre regras domésticas e normas emergentes de tratados internacionais, a prevalência, sem sombra de dúvidas, há de ser outorgada à norma mais favorável ao indivíduo. (fls. 1201)”

Pela composição do Supremo Tribunal, colocada propositadamente, veremos que cinco ministros se posicionam pela tese “constitucionalista”, são eles, os ministros CELSO DE MELLO, EROS GRAU, CEZAR PELUSO, CARLOS BRITTO e a ministra ELLEN GRACIE. Já pela tese “supralegal” se posicionam favoravelmente os ministros GILMAR MENDES, RICARDO LEWANDOWSKI, JOAQUIM BARBOSA e a ministra CÁRMEN LÚCIA. Logo, deve prevalecer ou uma ou outra tese com os votos a serem proferidos em futuros julgamentos, pelos ministros, MARCO AURÉLIO, que ainda não se definiu expressamente, embora desde o julgamento do HC 72.131/RJ, em 23/11/1995, tenha deixado implícito que seria favorável a tese “supralegal”, e DIAS TOFFOLI, que ainda não participou de nenhum julgamento relevante que desafiasse a questão em comento.

Com esse “score result”, teremos um empate técnico –levando-se em conta que o ministro MARCO AURÉLIO aderiu a “supralegalidade”-, o que leva o “voto de minerva” para a reserva intelectual do ministro DIAS TOFFOLI, único que não se pronunciou em face de seu curto período como integrante da Corte, desde 23/10/2009, em sucessão ao ministro MENEZES DIREITO.

6. Conclusão

É certo que dos elementos que formam o Estado o povo é o único indisponível, uma vez que subsiste o Estado quer sem soberania ou sem território, sequer existe sem seu povo.

Daí que o Estado, que é formado e representado por pessoas, age conforme agem as pessoas, de acordo com a máxima “assim como o criador é a criatura”. Explico, se compromete a cumprir um número maior de obrigações do que na verdade está apto e pronto a cumprir.

 O tratado internacional, aqui se utiliza o termo para generalizar, como dito, é fruto de acordo e pautado pela coordenação, ou seja, isto significa que ao se comprometer com um tratado o Estado não é obrigado, nem lhe foi imposto ou tampouco lhe faltassem opções, a aceitar o que está escrito, podendo para tanto formular reservas a algumas disposições ou em último caso, não concordando com nada, não se comprometer. Assim, uma vez que concorde com tudo, com ou sem reservas, não é lógico e muito menos legal que não cumpra a sua parte discordando e retirando efetividade daquilo que ele próprio procurou para se comprometer a se obrigar.

Para uma relação de coordenação espera-se que por consenso mútuo todos os signatários contribuam reciprocamente e ao mesmo tempo para que todos os meios disponibilizados pelo tratado sejam efetivados de modo a alcançaram-se os fins almejados. De modo que qualquer entrevero, qualquer contrariedade ou discordância deve ser resolvida de maneira a dar o maior respaldo e confiabilidade ao disposto no diploma internacional a que se submeteu o Estado em relação aos outros Estados e a comunidade internacional, independentemente de se permear por esse ou aquele Estado ou esta ou aquela decisão, posto que paralelamente a esta relação de coordenação há uma relação obrigacional individual em relação ao Estado e seu comprometimento com o acordo.

Mas, nem sempre “vale o que está escrito”, e como temos visto, os mecanismos de controle judicial doméstico têm, por muitas vezes, afastado o texto internacional quando em confronto com normas infraconstitucionais, muitas das quais de legalidade duvidosa, casos dos “Decretos-Lei” outorgados pela ditadura militar no que diz respeito ao Brasil.

Para os casos dos tratados e convenções sobre direitos humanos, em geral dotados de tratamento diferenciado pelo Estado, os países que dispuseram a sua hierarquia frente à legislação interna (incluindo a própria Constituição), explicitamente na Constituição, resolveram, de certa forma, alguns problemas, uma vez que se não respeitarem o que está disposto e escrito no próprio texto maior do Estado, a Constituição, não será o tratado internacional ou qualquer outro que se fará respeitar por si só.

Interessa-nos é analisar o que ocorre no Brasil em relação ao que está disposto na Constituição Federal de 1988, partindo de uma evolução anterior à sua promulgação.

Bem, como visto, pelas decisões do Supremo Tribunal Federal, em breve síntese, pode-se definir que até 1988 o Tribunal divergiu entre duas posições: a) a tese da “supralegalidade”, pela qual o tratado internacional incorporado ao direito interno gozaria de status hierárquico acima da legislação infraconstitucional e abaixo da Constituição; e b) a tese da “paridade”, pela qual o tratado internacional incorporado ao direito interno gozaria de status hierárquico igual a qualquer outro diploma da legislação infraconstitucional, podendo inclusive ser afastado pelos critérios da temporalidade (cronológico) e da especialidade.

O que deve chamar a atenção é depois do advento da Constituição Federal em 1988, ou seja, a interpretação da norma e aplicação em decisão em face do disposto na Constituição Federal de 1988:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.”

A inserção da última parte “ou dos tratados internacionais em que a república Federativa do Brasil seja parte” faz a diferença na cláusula aberta, que deve assim ser lida: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

Ou seja, depois da inserção deste enunciado-objeto o enunciado-texto não mais deixou abertura para interpretações diversas em relação aos direitos e garantias quando estes provierem de tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. Lembrando que o operador “ou” é utilizado como inclusivo.[14]

Por isso, dizer que o atual texto do § 2o do art. 5o da C. Federal é uma cláusula de abertura que sempre se fez presente nas constituições brasileiras, como citado pelo Min. Menezes Direito em seu voto no HC 87.585/TO, in verbis:

(...) A regra jurídica do § 2o do art. 5o da Constituição federal, como exposto por Lílian Balmant Emerique e Sidney guerra, é uma cláusula de abertura que “sempre se faz presente nas constituições brasileiras, ainda que sua existência não necessariamente corresponde à sua eficácia em determinados momentos históricos, em que o País assistiu ao desrespeito aos direitos fundamentais que já eram resguardados pela Lei Magna. (...)(fls. 325)

Não é procedente, pelo fato de que o argumento é falacioso, com a devida vênia, uma vez que até a Constituição Federal de 1967 com a Emenda no 1 de 1969, último texto anterior à de 1988, o texto consistia dos termos:

Art. 153. A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos têrmos seguintes:

§ 36. A especificação dos direitos e garantias expressos nesta Constituição não exclui outros direitos e garantias decorrentes do regime e dos princípios que ela adota.” (grifei)

Ou seja, não há uma especificidade ou objetividade em relação a qualquer diploma legal, como há a partir de 1988 a menção expressa aos tratados internacionais, assim, não se pode comparar um texto incompleto com outro completo e partindo desta análise concluir algo sem que se incorra numa falácia pela falta de complemento em um dos argumentos.

Explico, de modo o mais simples possível. Se separarmos um conjunto de pessoas, digamos que sejam vinte pessoas, e fizermos a seguinte afirmação: Todas essas pessoas possuem uma roupa, estaremos fazendo uma afirmação denominada universal ou geral, aonde é sabido que as pessoas possuem uma roupa qualquer, pelo que não podemos afirmar nada sobre a quantidade ou sobre a qualidade da roupa em questão, assim trata-se ela de uma cláusula de abertura, sobre a qual poderá se afirmar em outras ocasiões quaisquer particularidades que forem adequadas ao universo do objeto roupa, como muitas roupas, camisas, camisas vermelhas, camisas vermelhas grandes, etc.

Diferente é afirmar categoricamente: Todas essas pessoas possuem uma camisa, partindo de uma premissa geral aonde todas as pessoas possuem uma roupa qualquer, especificou-se de modo particular que dentro do conjunto de roupas encontram-se camisas e que dentro do conjunto de pessoas todas possuem camisas.

Assim, se realizarmos uma análise comparativa entre um argumento e outro, As pessoas possuem uma roupa e As pessoas possuem uma camisa, verificaremos que houve completude do objeto do primeiro termo, roupa, para qualificá-lo com um elemento do seu subconjunto, camisa. Desta maneira, podemos somente afirmar que o segundo elemento, camisa, contido no conjunto geral, roupa, do mesmo modo que estão contidos outros como, bermuda, saia, paletó, vestido, calça, e diversos do mesmo gênero, confere uma particularidade a este termo geral, mas fora esta relação de particularidade não há mais afirmações a fazer que não seja a de que o particular está contido no geral, por isso, quando anunciamos o geral, o particular estará implícito, e se for explicitado restará particularizado.

Por isso, se transpusermos para nosso estudo o exemplo acima, de maneira que a norma, “não exclui outros direitos e garantias decorrentes do regime e dos princípios que ela adota”, expressa o conjunto dos direitos e garantias decorrentes do regime e princípios que ela adota, como um conjunto geral, aberto, que não especifica o objeto que nele está contido, se é tratado internacional, se é código, se é lei, se é decreto, entre outros elementos do conjunto regime e princípios que ela adota, e pegarmos o enunciado da norma posterior, “não excluem outros decorrentes dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”, que especifica um dos subconjuntos ou elementos do conjunto geral, direitos e garantias, ou seja, aqueles que “decorram de tratados internacionais”, constatar-se-á que houve uma particularização, que partiu do conjunto geral para o conjunto particular processada através do operador ou inclusivo de forma a especificar o objeto: “tratados internacionais” dos quais decorram direitos e garantias que não estão expressos na Constituição.

Procurando-se com isso demonstrar que não se pode comparar um texto incompleto, geral, com outro completo, particular, e chegar à conclusão de que são iguais, partindo-se apenas da premissa que o conjunto geral sempre conterá o particular em aberto, sem incorrer numa falácia.

Feita a crítica esperamos ter jogado uma pá de cal na frágil e moribunda interpretação, míope e restritiva, que algumas pessoas teimam em pontificar acerca do significado, alcance e efetividade do enunciado contido no § 2o do art. 5o da C. Federal de 1988, ao dizerem que não está determinado ou está em aberto, uma vez que está é a negação da língua, pois como provado acima e passível de prova por qualquer pessoa interessada, ao redigir o novel texto constitucional, em 1988, o legislador partiu de uma norma que dispunha sobre um conjunto geral de direitos e garantias contidos como subconjunto num conjunto geral de regime e princípios e particularizou estes conjuntos em um subconjunto contido naqueles mesmos, o subconjunto dos tratados internacionais, sem necessitar de suprimir o enunciado geral, através da utilização do operador ou inclusivo.

Isto posto, no período compreendido entre os anos de 1988 e 2009 o Supremo, apesar da lisura e inegável saber de seus membros, através das decisões de seus ministros, teimou e teima, em não conferir aplicabilidade efetiva ao enunciado do § 2o do artigo 5o da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, haja vista este deixar claro e sem margem às dúvidas que os tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte, dos quais decorram direitos e garantias, estes últimos não serão excluídos da Constituição, querendo com isso dizer que serão incluídos na Constituição, incorporados pela recepção do tratado em terra nostra.

Além da opinião restritiva, que perdurou do ano de 1989 até o ano de 2004, conferindo ao tratado internacional, mesmo os sobre direitos humanos, uma “paridade” com a legislação infraconstitucional, diga-se, uma “paridade” em termos de que o tratado internacional foi afastado todas as vezes que se confrontava com a legislação interna, mormente, para a pasmaceira da nação, em confronto com a aberração legislativa denominada “Decreto-Lei”, proveniente das fases do totalitarismo do Estado, pois, além disso, ainda, e também, depois do advento da Emenda constitucional n.o 45, em 2004, alguns ministros fizeram mea culpa e reverteram-se em defensores da interpretação restritiva parcial, esculpida na tese da “supralegalidade”, que na verdade foi resgatada – conforme demonstrado neste estudo – da própria “jurisprudência”, do próprio conjunto de decisões do Tribunal ao longo dos últimos cinqüenta anos.

A par disto é relevante e oportuno esclarecer que longe de se criticar a salutar e educativa discussão em torno da questão da hierarquia dos tratados internacionais, travada pelos ministros do Supremo, é necessário esclarecer que ela é fruto de uma constante visão interiorizada, estereotipada de “política doméstica”, apreciada e convertida em decisão pelas vias intelectivas dos votos dos ministros desta própria Corte suprema.

Cada vez que um dispositivo de um tratado internacional sobre direito direitos humanos incorporado ao direito interno foi afastado em relação de confronto com o dispositivo de uma norma de direto doméstico, foi afastado, juntamente, o disposto no § 2o do artigo 5o da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, independente do tratado internacional ter passado por uma votação qualificada como exige o § 3o do artigo 5o da Constituição de 1988 (introduzido pela emenda 45/2004), se, o tratado internacional foi ratificado pelo Congresso Nacional (CF/88, art. 49, inciso I), antes da - ou durante o intervalo de vacância -, publicação e vigência da referida Emenda 45/2004.

O que se verifica é que o erro interpretativo até o presente momento não foi suficientemente explicado, com as ressalvas ao ministro CELSO DE MELLO, que modificou sua opinião após vinte anos de reflexão e concordou em afirmar estar dando interpretação errônea à Constituição com relação ao disposto no § 2o do artigo 5o da Constituição da República, renovando suas decisões e aplicando o que escorreita hermenêutica pode produzir, e com ressalvas aos ministros CEZAR PELUSO, CESAR BRITTO, EROS GRAU, e a ministra ELLEN GRACIE, que demonstraram igualmente estarem sintonizados com a hermenêutica e com a força normativa da Constituição, todos ao conferirem, em seus votos, a interpretação correta do § 2o do artigo 5o da Constituição da República, corrigiram um erro histórico que perdurava faz vinte anos.

No mais, como dissemos, o erro foi, e é, mal explicado, é fruto, como dito, de um resgate de antigas, e flutuantes, decisões que conferem aos tratados internacionais uma hierarquia supralegal por serem estes diplomas uma espécie de lei especial superiores às do direito interno e inferiores a Constituição, ou seja, até aqui nada de novo, podendo-se conferir neste estudo as seguintes decisões: ACi 9.583, j. em 22/06/1950; ACi 9.587/DF, j. em 21/08/1951; RE 71.154/PR, j. em 04/08/1971; RE 76.236/MG, j. em 05/09/1973; RE 75.252/PR, j. 07/12/1973; RE 88.467/ES, j. em 14/03/1980; HC 58.727/DF, j. em 18/03/1981; Ext. 426/EU, j. em 04/09/1985; Ext. 429/RFA, j. em 11/12/1985; e Ext. 427/EU, j. em 16/11/1988. Curiosamente, ou não, todas remontam da época em que não se tinha explicitamente disposto na Constituição: tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte; mas já se opinava sobre a superioridade legal dos tratados internacionais em relação à legislação infraconstitucional interna.

Outra explicação é fruto de uma de uma interpretação que leva em conta a positividade ao extremo, onde só “vale o que está escrito”, e emendamos “o que está escrito, explícito, legível e interpretável”, uma vez ser inegável que o que está disposto no § 2o do artigo 5o da Constituição da República, seja de uma “clareza solar”, não dando margem para qualquer abertura hermenêutica em relação aos tratados internacionais dos quais decorram direitos e garantias e que a República Federativa do Brasil seja parte, posto que eles não serão excluídos da Constituição, antes incluídos no próprio texto da Constituição sob a forma completiva dos dispostos no corpo do artigo quinto, não necessitando estarem escritos exaustivamente neste artigo, uma vez que o estão no corpo textual do próprio tratado internacional recepcionado.

Toda e qualquer tentativa de se explicar a negação do § 2o do artigo 5o da Constituição da República se utilizando como sustentáculo a Emenda 45/2004, é infrutífera, uma vez que desmorona na própria lógica jurídica utilizada pelo Supremo em sua interpretação sobre a prisão do depositário infiel.

Vejamos por que. A uma, o Supremo Tribunal antes de ter afastado o Decreto 911/69 em face do Pacto de São José da Costa Rica, o que mais sobressaiu foi a redução parcial de texto efetuado no inciso LXVII do artigo 5o da Constituição Federal:

“LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;”

A duas, porque embora se tenha suprimido o texto da Constituição, conferindo primazia a um tratado internacional sobre direitos humanos, ainda há quem defenda a irrelevância do feito, e vote na tese “supralegal”, como se somente o Decreto 911/69 (norma que na verdade não deveria ter sido recepcionado prima facie) fosse o “vilão” da história e com a sua “saída de cena” levaria de “carona” o texto constitucional, “e a do depositário infiel”, para que o reino da segurança jurídica descanse em paz. O que torna muito simplista a explicação e, outrossim, dá um “nó jurídico” em nossas mais forçosas lucubrações.

Pois, se afasta uma norma constitucional prescritiva da prisão por dívida do depositário infiel, norma que não dependia de nenhum decreto para se fazer valer, posto que se bastava por si própria, e quer que se acredite que o que a sustentava e o que impedia o seu afastamento era um Decreto-Lei? Isto no mínimo é conferir ao Decreto-Lei uma posição hierárquica de superioridade, estando ele acima da Constituição Federal, ou seja, é o mesmo que dizer que o Decreto-Lei era “supraconstitucional”, o que dificultaria ainda mais, porque então não poderia este ser afastado por nenhuma outra norma jurídica de hierarquia inferior.

Na verdade o Decreto-Lei serviu como pano de fundo para sustentar a tese de que “ele” foi afastado pelo tratado internacional e o tratado internacional não influenciou na supressão do texto constitucional. O que deixa a questão num circulo vicioso que volta a mesma indagação, afinal de contas quem teve supremacia sobre quem? Foi o tratado internacional que derrubou o Decreto-Lei e este derrubou o texto constitucional? Ou foi o tratado internacional que derrubou os dois?

Portanto, resolve-se a questão com o reconhecimento da recepção no texto constitucional dos tratados internacionais sobre direitos humanos que foram ratificados pelo Congresso Nacional anteriormente à Emenda constitucional no 45/2004, ratificando o que está disposto no § 2o do artigo 5o da Constituição da República de 1988.

É uma questão de boa vontade e acima de tudo de conferir efetividade às normas constitucionais, que pode ser superada, esperamos, com o critério da razoabilidade e da hermenêutica, ao invés de se utilizar da chamada jurisprudência dos valores, que aumenta o poder persuasivo de suas decisões ao mesmo tempo e medida que diminui a racionalidade destas.

 

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Notas:
 
[1] Há um versão em espanhol, sob o título, Relecciones de Indios y Del Derecho de la Guerra, disponível em: http://www.bibliojuridica.org/
[2] Há uma versão em português, sob o título, O Direto da Guerra e da Paz, da Editora Unijuí, Coleção “Clássicos do Direito Internacional”, de 2004.
[3] Tradução livre do original: El ambiente de paz formal que, sin embargo, imperó en el continente, fue propicio para la realización de dos conferencias internacionales en La Haya, las de 1899 y 1907. La primera de estas conferencias codifico parcialmente el derecho de guerra terrestre y los métodos de solución pacífica de las controversias; instituyó una Corte Permanente de Arbitraje. La segunda conferencia aportó trece convenciones y una declaración afirmando el principio del arbitraje obligatorio. Se reguló la neutralidad en caso de guerra terrestre y marítima; regló la guerra marítima y se estatuyó un Tribunal Internacional de Presas. La segunda de estas conferencias agrupó a cuarenta y.cuatro Estados, muchos de ellos no europeos. Muestra ya la tendencia a extender el a'mbito de la sociedad internacional, al menos para la regulación de cuestiones jurídicas.
[4] Führer e Reichskanzler do III Reich: “Líder e Chanceler do III Reich”.
[5] Meia vida Física – É o tempo necessário para que um nuclídeo radioativo tenha o seu número de desintegrações por unidade de tempo reduzido à metade; Meia vida Biológica – Quando um elemento químico (radioativo ou não) é introduzido em um organismo vivo, sofre metabolização e excreção próprias. Chamamos de meia-vida biológica ao tempo necessário para que a metade de um elemento ingerido pelo organismo seja eliminado pelas vias normais; Meia vida Efetiva – A dose de radiação recebida por um órgão quando nele existe um material radioativo agregado depende da meia vida física e da meia vida biológica. A combinação de ambas nos dá a meia vida efetiva, que é o tempo em que a dose de radiação neste órgão fica reduzida á metade.
[6] Com exceção da Constituição de 1937 que “inovou” criando um Conselho Federal com membros nomeados pelo Presidente da República.
[7] Tradução livre do original: El contrato entre las ciudades como base del Estado, la cooperación y la autonomía entre los Estados que conforman la comunidad simbiótica universal —planteamiento que anuncia el federalismo moderno—, la comunicatio o comunión entre las distintas provincias para auxiliarse con base en la justicia y la solidaridad, y la limitación del poder del gobernante por el hecho de ser un simple gestor a favor del pueblo, quien realmente es el titular de la soberanía, son antecedentes que prepararon un terreno fértil para el nacimiento de las declaraciones de derechos humanos.
[8] “Os preceitos do direito são estes: viver honestamente, não prejudicar ao outro e dar a cada um o que é seu”. Justiniano. Digesto. 1, 1, 3.
[9] Obras de Rousseau em português: Do contrato social, Discurso sobre as Ciências e as Artes, Discurso sobre a origem da desigualdade e Discurso sobre a economia política.
[10] Tradução livre do original: (13) The city of London shall enjoy all its ancient liberties and free customs, both by land and by water. We also will and grant that all other cities, boroughs, towns, and ports shall enjoy all their liberties and free customs.
[11] O monismo teve como seu principal defensor Hans Kelsen. Conferir o título Teoria Geral do Direito e do Estado – Editora Martins Fontes, 2000, p. 467-513.
[12] O dualismo teve com seu principal defensor Carl Heinrich Triepel, jurista alemão que defendeu sua teoria na obra Volkerrecht und Landesrecht (Lei Pública e Lei do Estado), editada no ano de 1889.
[13] Disponível no sitio do Ministério das Relações Exteriores: http://www.mre.gov.br/
[14] Na lição de Lourival Vilanova: “A regra sintática de emprego do “ou includente” exige que pelo menos uma das proposições relacionadas seja verdadeira, podendo, pois, serem ambas”. (grifos no original) VILANOVA, Lourival. As Estruturas Lógicas e o Sistema do Direito Positivo. São Paulo: RT, 1977, p. 74.
 

Informações Sobre o Autor

Wladimyr Mattos Albano

Pós-graduado em Direito Público e Tributário pela Universidade Cândido Mendes – RJ

 
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Informações Bibliográficas

 

ALBANO, Wladimyr Mattos. Tratados Internacionais de Direitos Humanos e Decisões do Supremo Tribunal Federal. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIII, n. 74, mar 2010. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7524>. Acesso em ago 2014.

 

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