Constitucional

 

Temas de Direito Público

Francisco Mafra
 
 

Sumário: Direito Estatal das coletividades. A soberania. O ordenamento jurídico Estatal e sua relação com outros ordenamentos. O direito do Estado e o estado de direito. Interesse público e interesses individuais. Conclusões.

 

Direito Estatal das coletividades.

O significado de direito estatal remonta à realidade aceita universalmente de que somente os Estados politicamente organizados podem criar o direito, ou seja, podem estabelecer normas gerais, abstratas e de observância obrigatória por todos.

Por coletividades entendemos, dentro de uma acepção jurídica, sociedade ou povo.

Desta forma, as pessoas vivendo em sociedades se organizam para criar um modelo de Estado ou de poder público que os represente e crie normas para que todos observem no intuito de se perpetuar aquele grupo humano dentro de uma convivência pautada pelas normas de justiça.

A soberania.

Segundo o Dicionário da Língua Portuguesa, por soberania deve-se entender: “propriedade ou qualidade que caracteriza o poder político supremo do Estado como afirmação de sua personalidade independente, de sua autoridade plena e governo próprio, dentro do território nacional e em suas relações com outros Estados”.[1]

Já o Vocabulário Jurídico do autor De Plácido e Silva explica pormenorizadamente a “soberania”. Em primeiro lugar, a soberania é qualidade do que é soberano, ou possui a autoridade suprema. É o conhecido poder sobre todos, o poderio supremo. No conceito jurídico, soberania é poder supremo, que está acima de todos os outros, ilimitado. Desta forma, soberania é supremo poder ou o poder político de um Estado, e que nele reside como um atributo de sua personalidade soberana.[2] 

Clóvis Beviláqua entendia: “a soberania é noção de Direito Público Interno. È esse o Direito que nos dizcomo oEstado se constitui, que princípios estabelçece para regular a sua ação, e que direitos assegura aos indivíduos...”.[3]

Finalmente, é importante realçar a soberania nacional como pertencente ao próprio povo, constituído em uma nação. A soberania nacional tem como origem a soberania do povo, optando por sua forma de governo e instituindo as bases políticas do Estado, a que se dá organização política.

E conclui De Plácido e Silva: “Soberania nacional e soberania do povo,assim, são expressões equivalentes, a qual se exerce pelos órgãos políticos, a que se comete a autoridade suprema de dirigir e governara Nação”.[4]

Citando Jellinek e lembrando que podem existir grande número de formações humanas nas quais a organização dada ao grupo supera as personalidades individuais de seus membros, Carré de Malberg destaca que o que importa é indagar qual é o indício, o sinal que permite distinguir do Estado as demais agrupações sociais. O autor mesmo responde o sinal característico é a potestade própria do Estado.[5]

Lembra o autor: “A existência de um poder superior da corporação sobre seus membros não é privativa do Estado: até sociedades privadas poder ter um poder de disciplina sobre os seus filiados. Mas a potestade que pertence ao Estado é própria no sentido de ser essência a parte, e apresenta caracteres que a diferenciam radicalmente de toda outra potestade do direito público ou privado. Pelo que se poderia caracterizá-la já suficientemente designando-a com o nome de potestade de estado, isto é, uma potestade que não se concebe mas que no Estado e que constitui seu sinal distintivo. A terminologia francesa, para distinguir esta potestade, que é o atributo essencial e característico do Estado, emprega outra palavra: a designa como o nome, especial e técnico, de soberania”.[6]

Em sua acepção precisa, soberania designa não mais um poder ou uma força, mas sim uma qualidade, certa forma de ser. A soberania é o caráter supremo de um poder ; supremo no sentido de que não admite nenhum outro poder superior ou que concorra consigo mesmo. O Estado soberano é aquele que na esfera de sua autoridade, possui um poder independente de todos os outros poderes.

A soberania pode ser interior ou exterior. A soberania interna ou externa. A soberania interna representa o poder que o Estado possui uma autoridade suprema, no sentido de que sua vontade predomina sobre todas as vontades dos indivíduos com que se relaciona dentro de seu território. É a mais alta autoridade que existe dentro do território do Estado. Já a soberania externa se manifesta nas relações internacionais dos Estados. Implica para o Estado soberano a exclusão de toda subordinação, de toda dependência a respeito dos Estados estrangeiros. Ambas as definições importam que o Estado é dono em seu território.

O autor resume as idéias de diferentes autores como Le Fur, Duguit, Mérignhac, Pillet e Jellinek, segundo os quais a soberania é a negação de todo entrave ou subordinação.[7]

Observações.

É interessante notar a presença de autores de direito internacional no parágrafo acima.

Doutrina Francesa.

A doutrina tradicional francesa concebe a soberania como a característica fundamental do Estado. Carré de Malberg cita Loyseau, e Esmein para ilustrar sua afirmação.

Para Loyseau: “La soberania es totalmente inseparable del Estado. La soberania es la forma que da el ser al Estado: hasta elEstado y la soberania tomada in concreto son sinónimos, e o Estado é chamado assimporque a soberania é o cúmulo ou a etapa da potestade, no qual o Estado deve deter-se eestabelecer.”[8]

Esmein resume: “O que constitui no direito uma nação é a existência, nesta sociedade de homens, de uma autoridade superior às vontades individuais. Esta autoridade se chama soberania... O fundamento mesmo do direito público consiste em que provê à soberania de um titular ideal que personifica a nação. Esta pessoa moral é o Estado, que se confunde assim com a soberania, sendo esta a sua qualidade essencial”.[9]

Doutrina germânica.

Já Jellinek entende que a soberania pertence às categorias históricas. Ou seja, o conceito de soberania teria sido formado sob influência das causas históricas, e não possui, pelo o menos como critério de Estado, senão um valor histórico e relativo.[10]

Meyer opina que a palavra soberania é um termo puramente francês, que não tem equivalente nos outros idiomas e que basta para atestar a origem francesa do conceito de soberania.[11]

Origem francesa.

Carré de Malberg aceita que foi realmente na França que surgiu o conceito de soberania. Ela teria nascido da luta travada na Idade Média contra o Império e contra o Papado, assim como a sua soberania interna frente aos senhores feudais. Diz o autor: “Os reis da França, ao combater a pretensão do Santo Império romano de estender sua supremacia por todos os reis como vassalos seus, afirmaram sempre que não reconheceriam a nenhum superior e que o rei da França era Imperador em seu Reino”.[12] 

Outra questão relevante foi, segundo Jellinek e Duguit, a surgida com o conflito entre Felipe o Belo e Bonifácio VIII, uma doutrina que proclama a indepoendência estatal da realeza com relação ao Papa. Finalmente, para triunfar sobre os obstáculos a que se opunham no interior do regime feudal e extender seu poder direto sobre todo o reino, o rei da França se esforça por estabelecer a preeminência sobre o poderio feudal. Para alcançar o tríplice resultado de lutar contra o Imperador, o Papa e os Senhores Feudais, a soberania teria sido um produto desta mesma luta. [13]

Evolução.

Dalmo de Abreu Dallari apresenta critérios pelos quais o conceito da soberania teria evoluído, além de apresentar a importância do mesmo na formação do Estado Moderno e destacar a sua natureza de característica fundamental do Estado.[14]

Na Antiguidade não se encontraria qualquer noção semelhante à soberania. Também em Roma não se alcança nada que lembre a noção de soberania.

Jellinek observa que tal característica da Antiguidade teria acontecido em virtude de inexistir até então qualquer oposição entre o poder do Estado e outros poderes.[15]

São suas as palavras a seguir: “Durante a Idade Média,sobretudo depois do estabelecimento de inúmeras ordenações independentes, é que o problema iria ganhar importância, pois, entre outras inovações, as próprias atividades de segurança e tributação iriam dar causa a freqüentes conflitos, desaparecendo a distinção entre as atribuições do Estado e as de outras entidades, tais como os feudos e as comunas”.[16]

Até o século XII eram feitas referências a duas soberanias concomitantes: a senhorial e a real. Entretanto, o Monarca ampliou a sua esfera de competência exclusiva e tornou-se o supremo senhor de justiça, de polícia e de fazer leis. A partir da consideração de que os Barões eram soberanos em seu senhorio e o rei era soberano em todo o reino, a soberania foi se fortalecendo até alcançar a condição de poder supremo.[17]  

A primeira obra teórica a respeito da soberania teria sido a de Jean Bodin, chamada de “Os Seis Livros da República”. O ano de seu surgimento teria sido o de 1576. Para Bodin: “...a soberania é o poder absoluto e perpétuo de uma República, palavra que se usa tanto em relação aos particulares quanto em relação aos que manipulam todos os negócios de estadode uma República”.[18]

Dallari realça que pela palavra República podemos entender Estado.

Bodin esclarece que sendo um poder absoluto, a soberania não pode ser limitada nem em poder, cargo ou tempo certo. E também, como um poder perpétuo, ela não pode ser condicionada a um tempo certo de duração.

Com a posterior publicação de “O Contrato Social” de J.J. Rosseau, grande realce foi dado à soberania,passando esta da pessoa do governante para o povo.[19]  

São palavras de Dallari: “ No combate da burguesia contra a monarquia absoluta, que teve seu ponto alto na Revolução Francesa, a idéia da soberania popular iria exercer grande influência, caminhando no sentido de soberania nacional, concebendo-se a nação como o próprio povo numa ordem. No começo do século XIX ganha corpo a noção de soberania como expressão de poder político,sobretudo porque interessava às grandes potências, empenhadas em conquistas territoriais, sustentar sua imunidade a qualquer limitação jurídica. Entretanto, a partir da metade do século, vai surgir na Alemanha a teoria da personalidade jurídica do Estado, que acabará sendo apontado como o verdadeiro titular da soberania”.[20]

Conceitos de soberania: entendimentos.

Hans Kelsen entende a soberania como expressão da unidade de uma ordem.

Heller e Reale a entendem como uma qualidade essencial do Estado.

Jellinek a qualifica como nota essencial do poder do Estado

Ranelletti diferencia a soberania, com o significado de poder de império, hipótese que se qualifica como elemento essencial do Estado, e soberania como uma qualidade do Estado, reconhecendo que esta última possa faltar sem que se desnature o Estado.[21]

A soberania ainda é entendida como sinônimo de independência ou como expressão de poder jurídico mais alto, ou seja, dentro dos limites da jurisdição do Estado, este é que temo poder de decisão em última instância, sobre a eficácia de quaisquer normas jurídicas.[22]

O que se pode extrair de todas as teorias formuladas, segundo Dallari, é que a noção de soberania está sempre ligada a uma concepção de poder.

Características.

A soberania é una, indivisível, inalienável e imprescritível. Una em razão de não se admitirem num mesmo Estado a convivência de mais de uma soberania. A soberania é sempre superior a todos os demais poderes que existam no Estado. Ela é indivisível em decorrência de se aplicar a todos os fatos ocorridos no Estado, sendo inadmissível a existência de várias partes separadas da mesma soberania. A inalienabilidade da soberania se dá em razão de que ela desaparecerá quando aquele que a detém ficar sem ela, povo, nação ou Estado. Imprescritível será a soberania em razão de não se admitir para a mesma qualquer prazo para duração. O poder soberano só desaparece frente à imposição de um poder superior.[23] 

Zanzucchi acrescenta que a soberania também é um poder originário, exclusivo, incondicionado e coativo. Originário porque surge concomitantemente ao Estado e é inseparável deste. Exclusivo porque somente o Estado o possui. Incondicionado em razão de só encontrar limites postos pelo próprio Estado. Finalmente, coativo porque, no seu exercício, o Estado não só ordena,mas dispõe dos meios necessários para fazer com que suas ordens sejam cumpridas coercitivamente.[24]

Justificação e titularidade da soberania.

As teorias justificadoras do poder soberano podem ser divididas em teocráticas e democráticas.[25]

As teorias teocráticas predominaram no fim da Idade Média e no período absolutista do Estado Moderno. Sua origem é o princípio cristão pelo qual todo o poder vem de Deus. Era o direito divino sobrenatural que concedia poder ao príncipe.

As teoria democráticas, ou da soberania popular, apresentam três fases distintas. Na primeira fase, o titular é o povo. Na segunda fase, a titularidade é atribuída à nação, que seria o povo concebido numa ordem integrante. Finalmente, chegou-se a afirmar que o titular da soberania é o Estado.

Objeto e significação.

O poder soberano se exerce sobre as pessoas individuais, que são a unidade elementar do Estado, atuem estas singularmente ou em conjunto.[26]

O ordenamento jurídico Estatal e sua relação com outros ordenamentos.

Por ordenamento jurídico estatal podemos entender o conjunto organizado e sistematizado de leis vigentes em uma sociedade politicamente constituída e organizada.

Os outros Estados politicamente organizados, ou soberanos, se relacionam os demais, normalmente tudo dentro de um espírito que busca a harmonia e o desenvolvimento de cada qual.

Entretanto, a prevalência da vontade de um Estado mais forte, nos limites da jurisdição de um Estado mais fraco, como nos casos do Afeganistão e do Iraque, após 2001, é sempre um ato irregular, antijurídico, configurando uma violação de soberania, passível de sanções jurídicas. Mesmo que tais sanções não possam ser aplicadas imediatamente, em razão de impossibilidades materiais, o caráter jurídico da violação não acaba e pode servir de base a futuras reivindicações.[27]  

O direito do Estado e o estado de direito.

O Direito do Estado pode ser entendido como o conjunto de normas ou regras contidos nas leis vigentes em um Estado politicamente organizado. A Estrutura do Estado politicamente organizado inclui a competência somente deste para criar normas gerais, abstratas inovadoras e de observância obrigatória por toda a população. Em outros termos, somente o Estado pode criar o Direito.

Estado de Direito é aquele Estado politicamente organizado que cria um sistema ou conjunto de normas de observância obrigatória pelas pessoas que basicamente se encontram em seu território e que também se vê obrigado a respeitar suas leis.

De Plácido e Silva opina que estado de direito, genericamente, é a situação criada por ato jurídico ou em virtude de regra legal. Também é “a organização de poder que se submete à regra genérica e abstrata das normas jurídicas e aos comandos decorrentes das funções estatais separadas embora harmônicas”.[28]

Interesse público e interesses individuais.

De Plácido e Silva faz longa análise do significado do termo interesse. Derivado do latim, interesse significa importar, ser do interesse de, pertencer. Juridicamente com um sentido muito amplo, significa principalmente:”a intimidade de relações entre a pessoa e as coisas, de modo que aquela tem sobre estas poderes,direitos, vantagens, faculdades ou prerrogativas.[29]

O interesse é geralmente fundado como uma utilidade econômica. Entretanto, também se concebe que o mesmo represente uma vantagem de ordem moral. Desta forma, os bens, reveladores de interesse, podem ser materiais ou morais. Os bens materiais são palpáveis, com valor econômico. Já os bens morais decorrem dos direitos à vida, à liberdade, ao sossego, ao bem-estar, à honra, à fama.

O interesse econômico se materializaria sempre que a coisa ou o fato, copiado, reproduzido a partir de um modelo de um bem material pudesse se transformar em dinheiro.

O autor traz ainda o verbete interesse público com o significado a seguir: “Ao contrário do particular, é o que assenta em fato ou direito de proveito coletivo ou geral. Está, pois, adstrito a todos os fatos ou a todas as coisas que se entendam de benefício comum ou para proveito geral, ou que se imponham por uma necessidade de ordem coletiva”.[30]   

Por sua vez, o interesse jurídico seria: “o interesse juridicamente ou legalmente protegido, porque se exibe legítimo, positivo, certo, atual e inequívoco”.[31]

Já em relação aos interesses individuais, De Plácido e Silva os chama de interesses particulares. Interesse particular seria, assim, o interesse individualizado, direto, imediato. Assim define: “É o interesse próprio, isto é, que afeta diretamente a pessoa, o seu patrimônio, mostrando-se vantagem que lhe é inerente ou que lhe é pertinente. Opõe-se, assim, ao interesse alheio, que é de outrem, que não é próprio”.[32]

 

Bibliografia: BARROSO, Luis Roberto. “Temas de Direito Constitucional”, Rio de Janeiro / São Paulo: Renovar, 2001; CARRÉ DE MALBERG, “Teoria General Del Estado”, segunda edición em español, segunda reimpresión, México: Fondo de Cultura Econômica, 2001. DALLARI, Dalmo de Abreu. “Elementos de Teoria Geral do Estado”, 22ª edição, atualizada, São Paulo: Saraiva, 2001, DE PLÁCIDO E SILVA, Vocabulário Jurídico, 18ª edição, Rio de Janeiro: Forense, 2001; HORTA, Raul Machado. “Direito Constitucional”, 2ª edição, revista, atualizada e ampliada, Belo Horizonte: Del Rey, 1999; HOUAISS, Dicionário Eletrônico da Língua Portuguesa 1.0.7; MANCUSO, Rodolfo de Camargo.”Interesses Difusos – Conceito e legitimação para agir, 3ª edição, revista e atualizada, nº 1126, São Paulo: RT,1994; MIRANDA, Jorge. “Teoria do Estado e da Constituição”, nº 0022, Rio de Janeiro: Forense, 2002.
 
Notas
[1] HOUAISS, Dicionário Eletrônico. 1.0.7
[2] DE PLÁCIDO E SILVA (2001: 763).
[3] Idem.
[4] Idem.
[5] CARRE DE MALBERG, “Teoria General Del Estado” (2001: 80).
[6] (2001: 81).
[7] (2001: 82).
[8] CARRE DE MALBERG, “Teoria General Del Estado” (2001: 83). Apud LOYSEAU, “Traité des seigneuries”, cap. II, nums. 4ss).
[9] CARRE DE MALBERG, “Teoria General Del Estado” (2001: 83). Apud ESMEIN, “Élements de droit constitutionnel”.
[10] CARRE DE MALBERG, “Teoria General Del Estado” (2001: 83). Apud JELLINEK, “L’État moderne, ed. Francesa, vol. II, pp. 126 e 144).
[11] CARRE DE MALBERG, “Teoria General Del Estado” (2001: 83). Apud G. MEYER, Lehrbuch des deutschen  Staatsrechts, 6ª ed., pp. 5 e 20.
[12] CARRE DE MALBERG, (2001: 84).
[13] CARRE DE MALBERG, (2001: 84). Apud JELLINEK, Op. Cit, vol. II,pp. 79 ss; DUGUIT, L’État, vol I, pp. 337 ss)
[14] DALLARI, Dalmo de Abreu. “Elementos de Teoria Geral do Estado”, 22ª edição, atualizada, São Paulo: Saraiva, 2001, pp. 74-84.
[15] DALLARI (2001: 75).
[16] DALLARI (2001: 76). Apud BODIN “Les Six Livres de la République”.
[17] Idem.
[18] DALLARI (2001: 77).
[19] DALLARI (2001: 78).
[20] DALLARI (2001: 78-79).
[21] DALLARI (2001: 79).
[22] DALLARI (2001: 84).
[23] DALLARI (2001: 81).
[24] DALLARI (2001: 81). Apud ZANZUCCHI,Marco Tullio, “Istituzioni di Diritto Pubblico”, p.21.
[25] DALLARI (2001:82- 84).
[26] DALLARI (2001: 83).
[27] DALLARI (2001: 84).
[28] DE PLÁCIDO E SILVA (2001: 322).
[29] DE PLÁCIDO E SILVA (2001: 442).
[30] (2001: 443).
[31] (2001: 442).
[32] (2001: 443).
 

Informações Sobre o Autor

Francisco Mafra

Doutor em direito administrativo pela UFMG, advogado, consultor jurídico, palestrante e professor universitário. Autor de centenas de publicações jurídicas na Internet e do livro “O Servidor Público e a Reforma Administrativa”, Rio de Janeiro: Forense, no prelo.

 
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Informações Bibliográficas

 

MAFRA, Francisco. Temas de Direito Público. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, VIII, n. 20, fev 2005. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=779>. Acesso em set 2014.

 

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Informações Bibliográficas

 

MAFRA, Francisco. Temas de Direito Público. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, VIII, n. 20, fev 2005. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=779>. Acesso em set 2014.