Consumidor

 

El concepto de producto en la normativa española sobre responsabilidad civil por daños causados por productos defectuosos

Pilar Gutiérrez Santiago
 
 

Sumario: I. Planteamiento del tema. II. Modificaciones formales introducidas en la definición legal de “producto” por el Texto Refundido 1/2007 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. III. Consideraciones generales sobre el concepto de “producto”: los bienes muebles. Referencia particular a la sangre y los hemoderivados. IV. Amplitud del concepto de “producto”:1.- Su inclusión de las materias primas agrícolas y ganaderas y de los productos de la caza y la pesca en estado natural. 2.- Su inclusión de los materiales de construcción incorporados a un edificio. V. Productos versus servicios. El gas y la electricidad como “productos”.

I. Planteamiento del tema.

A fin de dar cumplimiento al mandato establecido en la Ley 44/2006 de Mejora de la protección de los consumidores y usuarios[1], el Gobierno español procedió a finales del año 2007 a la hercúlea tarea de refundir en un único texto la dispersa, fragmentaria y heterogénea legislación de consumo existente hasta entonces; reorganización sistemática –reivindicada incesantemente por la doctrina iusprivatista[2]- que se llevó a cabo mediante la aprobación, por Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias[3] (en adelante, TR).

Dejando aquí al margen la caprichosa selección por parte del autor del Texto Refundido de qué normas consumeristas incluir y cuáles dejar fuera de la refundición[4], lo cierto es que una de las leyes refundidas fue la Ley 22/1994, de 6 de julio, de Responsabilidad Civil por los Daños causados por Productos Defectuosos[5] (en adelante, LRCPD). En consecuencia, desde que el 1 de diciembre de 2007 entrara en vigor el TR, esa Ley se halla derogada (Disp. Derog. Única del RD Leg. 1/2007), habiéndose integrado su contenido dentro del Libro Tercero del TR sobre «Responsabilidad civil por bienes o servicios defectuosos», de manera que, además de la aplicabilidad de las «Disposiciones comunes» del Título I (arts. 128 a 134)[6], dicho régimen de responsabilidad por el producto se rige hoy por los arts. 135 a 146, constitutivos del Capítulo I («Daños causados por productos defectuosos») del Título II sobre «Disposiciones específicas en materia de responsabilidad».

Desde estas nuevas coordenadas legales, no parece inoportuno detenerse en el análisis del concepto legal de «producto» que ofrece la vigente regulación española de la responsabilidad civil por productos defectuosos; análisis que ha de comenzar por examinar si los cambios de redacción y sistemática que en ese punto ha introducido el TR respecto del articulado de la primitiva Ley 22/1994 se reducen a puras modificaciones formales o si, por el contrario, implican reformas de mayor enjundia. Una vez acometida esa primera fase de investigación, se abordará el estudio de las particularidades que presenta la noción de «producto» en sede de daños causados por productos defectuosos, tomando en consideración la jurisprudencia existente al respecto tanto en la aplicación del TR 1/2007 como la más nutrida que se dictara al amparo de la hoy derogada Ley 22/1994; todo ello sin perder de vista los orígenes de nuestro sistema de responsabilidad por el producto en la Directiva 85/374/CEE[7] y, consiguientemente, los Informes que periódicamente ha ido emitiendo en torno a la misma la Comisión Europea[8].

II. Modificaciones formales introducidas en la definición legal de «producto» por el Texto Refundido 1/2007 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

La noción de «producto» -punto de partida sobre el que gira el ámbito objetivo de aplicación del régimen de responsabilidad por daños causados por productos defectuosos- aparece recogida en el art. 136 TR, a tenor del cual “a los efectos de este capítulo se considera producto cualquier bien mueble, aún cuando esté unido o incorporado a otro bien mueble o inmueble, así como el gas y la electricidad”. Pese a la media docena de variaciones que ha experimentado la letra de esta norma en comparación con su formulación por el derogado art. 2 de la Ley 22/1994[9], ninguna de ellas viene a introducir, al menos a priori y aisladamente consideradas, cambios en el «Concepto legal de producto» propio del sistema de responsabilidad civil por productos: igual sentido o contenido, pues, aunque expresado con una redacción ligeramente distinta, como a continuación vamos a detallar.

Aparte de algún error de acentuación -en verdad intolerable en un texto legal[10]-, carecen de mayor trascendencia las diversas modificaciones puramente estilísticas que se advierten en el nuevo artículo y que consisten en sustituir el verbo “entender” por el de “considerar” -“se entiende por producto” decía el antiguo art. 2, y “se considera producto” dice el art. 136 TR- y en reemplazar la palabra “todo” (bien mueble) que usaba el precepto derogado por la de “cualquier” (bien mueble) que emplea el vigente, así como el verbo “encontrar(se)” por el de “estar” -“se encuentre unido o incorporado” rezaba el primitivo art. 2, y “esté unido o incorporado puede leerse hoy en el art. 136-. Además de esos tres cambios, el TR simplifica y aligera la redacción de la norma en lo que concierne a su alusión al gas y la electricidad, al dejar de ligarse estas dos energías con el concepto de producto mediante un punto (como hacía el art. 2 LRCPD) y pasar a hacerse simplemente mediante una coma y la locución “así como”.

Mayor interés reviste el tenor literal del art. 136 TR cuando comienza diciendo “a los efectos de este capítulo...”. Si bien la eliminación de la expresión “a los efectos de esta Ley” que empleaba el antiguo art. 2 es una reforma obligada por razón de la propia refundición de la Ley 22/1994, lo que importa destacar es que los términos iniciales del vigente precepto se cuidan de puntualizar que el concepto de producto que en él se establece es precisamente a los efectos de la normativa específica sobre responsabilidad por productos defectuosos (Cap. I, Tít. II, Libro Tercero)[11]. Y es relevante tal precisión porque, a los efectos generales del Texto Refundido, éste contiene en el listado de definiciones incluidas en sede de «Disposiciones generales» otro concepto de “producto” que, como veremos a lo largo del presente trabajo, no coincide exactamente con aquél sino que es más estrecho. Dispone en concreto el art. 6 TR que “sin perjuicio de lo establecido en el artículo 136, a los efectos de esta norma, es producto todo bien mueble conforme a lo previsto en el artículo 335 del Código Civil[12]. Esta definición de producto –cuya introducción en el TR es justificada en el preámbulo (parte III) del RD Leg. 1/2007 al objeto de “unificar la terminología utilizada en el texto” y como fruto de las definiciones “contenidas en las normas que se refunden”[13]- viene a recoger, en palabras de CAVANILLAS, el “significado usual” del término producto, que “es excluyente tanto de los bienes inmuebles como de los servicios”[14]. El concepto general de producto que ofrece el TR se ciñe, por tanto, exclusivamente a los bienes muebles, tal como son configurados por el art. 335 CC.

Pues bien, aunque más adelante nos ocuparemos con detalle del concreto alcance de la exclusión de los inmuebles y de los servicios en relación al concepto específico de «producto» en sede de daños causados por productos defectuosos, interesa ahora referirnos con algún detenimiento a la cualidad de bien mueble que también caracteriza a dicha noción en el marco de la responsabilidad civil por el producto.

II. Consideraciones generales sobre el concepto de «producto»: los bienes muebles. Referencia particular a la sangre y los hemoderivados.

La actual dicción del art. 136 TR, al igual que la del primitivo art. 2 LRCPD, permite la presencia práctica de todo tipo de bienes muebles[15] -cualquiera que sea su finalidad, destino o utilización- susceptibles de subsumirse en la definición legal de “producto”. Se trata de una noción muy amplia[16] donde pueden incluirse, tanto los productos acabados como los semiacabados (“elementos”) y las materias primas, los productos en serie y los fabricados por encargo, los objetos nuevos y los de ocasión, los bienes de consumo privado y los de equipo o producción, así como los embalajes, recipientes, contenedores, etc.[17].

Ante la infinita gama de productos propios de nuestros días, y al ser los supuestos fácticos de causación de daños de lo más variado y pintoresco, entre los que han sido objeto de pleitos de responsabilidad del fabricante (en algunos casos al amparo de la hoy derogada Ley 22/1994 y en otros, ya en aplicación del TR 1/2007) cabe recordar, sin ánimo alguno de exhaustividad y en gracia de la mera ilustración, las botellas (de cerveza[18], refresco[19] o gaseosa[20]) que estallan y causan cortes y lesiones, o que, en lugar de bebida, contienen sosa caústica y otros líquidos de limpieza[21]; los petardos, cohetes, artefactos pirotécnicos o similares[22] (que explotan sorpresivamente y producen lesiones a quien los maneja); las máquinas, herramientas o utensilios en general[23] (que lesionan a su usuario o producen daños materiales); los vehículos de motor[24] (que imprevisiblemente se incendian y quedan totalmente siniestrados o dañan a otros bienes[25], o que, por fallos en los frenos[26], airbag[27], cinturón de seguridad[28], ruedas o neumáticos[29], por ejemplo, causan daños materiales, lesiones o muertes[30]); los electrodomésticos (que producen un cortocircuito originando un incendio[31], o que sufren fugas de agua causando una inundación[32]); los productos limpiadores o desatascadores (que causan quemaduras a su usuario[33]); los juguetes[34] y artículos para bebés y niños (que les causan heridas o incluso la muerte)[35]; los insecticidas, herbicidas, fertilizantes o productos químicos en general[36] (que ocasionan daños en cosechas o plantaciones); los productos alimenticios (que por su mal estado provocan intoxicaciones[37], o que por contener objetos extraños en su composición causan lesiones[38]); y por terminar el elenco con un supuesto que puede evocar el aún no olvidado asunto de las “vacas locas”, pueden también citarse los casos de piensos para animales, cuya ingestión les causa enfermedades y finalmente la muerte[39].

Por la singularidad del bien que asume la condición legal de “producto”, y por el dramatismo y gravedad personal, social y económica de las reclamaciones entabladas por los afectados por sus defectos, hemos de hacer una mención particular de la responsabilidad civil por los daños causados por sangre contaminada o infectada[40]. La sangre, el plasma y sus derivados, y los demás fluidos, glándulas y tejidos humanos, cuando se utilicen con finalidad terapéutica, son catalogados como medicamentos (“medicamentos especiales” de origen humano) por el art. 46 -en relación con el art. 7.1.d)- de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de Garantías y Uso racional de los Medicamentos y Productos sanitarios; y en cuanto tales, por su naturaleza de bienes muebles y por la expresa referencia del art. 140.3 del TR 1/2007 a los medicamentos, pueden considerarse productos incluidos bajo el ámbito objetivo de aplicación del régimen de responsabilidad por productos defectuosos[41]. Así lo reconoció, bajo la vigencia de la Ley 22/1994, el Auto del Juzgado de 1ª Instancia núm.5 de Oviedo de 13 de abril de 2000 (AC 2000/653)[42], a propósito de una demanda de daños por contagio de la hepatitis C mediante una transfusión sanguínea. Aunque en este caso se acordó suspender el juicio para plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (asunto C-183/00, María Victoria González Sánchez y Medicina Asturiana, S.A.), tal cuestión tuvo su origen precisamente en la apreciación por parte del Juez español de que la sangre y los hemoderivados son “productos” a efectos de la disciplina especial sobre responsabilidad civil por el producto.

Huelga recordar que, ya con anterioridad, el régimen de responsabilidad objetiva previsto en el art. 28 de la primitiva Ley 26/1984, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, había sido aplicado repetidas veces a supuestos similares (aunque reconduciendo el precepto, no tanto a la consideración de los productos sanguíneos como medicamentos, sino al funcionamiento de los servicios sanitarios -en concreto, prestados por la Administración pública)[43]. Pero sí interesa poner de relieve que en alguna de esas sentencias se hacía ya una referencia, siquiera tangencial, a la posible aplicación de la normativa específica sobre responsabilidad por productos defectuosos (si hubiera estado vigente en el momento de la puesta en circulación del producto): así lo advierten, por ejemplo, la STS de 9 de marzo de 1999 (RJA 1999/1368) ante un contagio de hepatitis C por transfusión de sangre, o la de 28 de diciembre de 1998[44] (RJA 1998/10161) para un caso de infección del virus del SIDA a una mujer, mediante transfusión sanguínea, produciéndose el nacimiento prematuro de su hijo y el posterior fallecimiento de ambos.

Además de la sangre en sí, tienen, por supuesto, la condición de “productos” incluidos en el ámbito objetivo del régimen de responsabilidad civil por el producto los fármacos en cuya elaboración la materia prima empleada es plasma sanguíneo. Así vino a admitirlo la STS de 5 de octubre de 1999 (RJA 1999/7853), que estimó la responsabilidad del laboratorio fabricante de un producto farmacéutico realizado con plasma infectado con virus de la hepatitis C. Si bien, por razón de la fecha de los hechos, no era todavía la Ley 22/1994 (y menos aún, obviamente, el TR 1/2007) la norma aplicable al caso, no resulta del todo extraño que esta sentencia ya reconociese a un hemoderivado la calificación de “producto” (a los efectos de dicha normativa) si se tiene en cuenta que es la primera vez en que el Tribunal Supremo condenaba únicamente a un laboratorio basándose de forma exclusiva en el régimen de responsabilidad objetiva que la LGDCU de 1984 establecía para los medicamentos (y al margen del servicio sanitario)[45]. Por otra parte, no está de más recordar que los hemoderivados contaminados son subsumibles dentro de la disciplina específica sobre productos defectuosos, si se tiene en cuenta que en el mes de febrero de 2001[46] un radiofármaco -elaborado con plasma sanguíneo de un donante británico que posteriormente murió por la variante humana del mal de las “vacas locas”[47]- llegó a ser utilizado en distintos hospitales españoles y fueron cientos los pacientes a los que se suministró antes de que se procediera a su retirada[48].

Conviene observar, de todos modos, que en la práctica judicial española relativa a los casos de sangre o hemoderivados contaminados no han sido muchas las ocasiones –aunque estén en aumento- en que las demandas se han dirigido contra el laboratorio fabricante. Ello puede explicarse, que no justificarse –como advierte SEUBA[49]-, por motivos tales como los siguientes: en primer lugar, parece más fácil y cómodo para la víctima dirigirse contra la entidad que ha prestado el servicio sanitario[50] que investigar la identidad del fabricante del producto que le suministraron (lo que resulta especialmente gravoso en el caso de los hemofílicos, que durante años han utilizado múltiples hemoderivados de diferentes laboratorios[51]); en segundo lugar, la configuración legal sobre el acceso a determinada información que integra la historia clínica no facilita especialmente conseguir la identidad del fabricante del producto causante del contagio (particularmente cuando el contagiado ha muerto y son las personas legitimadas activamente para reclamar quienes tratan de acceder a dicha información)[52]; y finalmente, no debe perderse de vista que muchas veces los laboratorios han buscado una solución “amistosa” del conflicto y han preferido transigir sobre el caso en lugar de someterse a un procedimiento judicial[53].

IV. Amplitud del concepto de «producto»:

1.- Su inclusión de las materias primas agrícolas y ganaderas y de los productos de la caza y la pesca en estado natural.

Disponía el art. 2 de la LRCPD -en su versión originaria de 1994- que por «producto» había de entenderse “todo bien mueble, aun cuando se encuentre unido o incorporado a otro bien mueble o inmueble, excepto las materias primas agrarias y ganaderas y los productos de la caza y de la pesca que no hayan sufrido transformación inicial” (aptdo. 1).

Esta redacción era sustancialmente similar a la del art. 2 de la Dir. 85/374/CEE, ya que el legislador español, al trasponerla, no hizo uso, a diferencia de algunos Estados miembros[54], de la facultad que inicialmente concedía su art. 15.1, a)[55] de considerar (o no) como “producto” las materias primas agrícolas y los productos de la caza. Tal decisión legislativa, seguramente no del todo consciente, tuvo en nuestro Derecho unas consecuencias paradójicas, pues si con ella se pretendió liberar a los agricultores y ganaderos de la gravosa carga económica que –según se aducía- supondría para estos sectores incluirlos dentro del marco de responsabilidad objetiva de la Ley 22/1994[56], el resultado al que llevó, por virtud de lo dispuesto en su D.F. 1ª, fue al de mantener las citadas materias excepcionadas por el primitivo art. 2.1, in fine -en cuanto alimentos que son- bajo el sistema de responsabilidad del art. 28 de la LGDCU de 1984, que era también de responsabilidad objetiva (e incluso en algunos puntos, más estricto que el de aquella Ley)[57]. Aunque pocas, algunas resoluciones judiciales, como la S. de la AP de Toledo de 2 de marzo de 1998 (AC 1998/697) o la de la AP de Córdoba de 20 de marzo de 2000 (AC 2000/910), llegaron a hacerse eco de la inaplicabilidad de la entonces vigente Ley 22/1994 a “las materias primas agrarias y ganaderas y a los productos de la caza y de la pesca que no hayan sufrido transformación inicial”: así lo estimaron estas dos sentencias respecto de sendas demandas contra los respectivos fabricantes de unas semillas que ocasionaron daños en las cosechas, al considerar que “una semilla debe incluirse en la excepción de materia prima agrícola”. Sin embargo, en ambos asuntos también se entendió inaplicable la LGDCU, ya que los perjudicados no tenían la condición de consumidores.

No es preciso detenernos en comentar más extensamente la extraña situación a que, por esa dualidad de regímenes de responsabilidad objetiva, condujo originariamente la Ley 22/1994; y ello, porque tal situación quedó superada con la reforma operada en el art. 2 de dicha Ley por la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, que entró en vigor el 1 de enero de 2001 (D.F. 2ª)[58]. Al margen de que el cauce formal no fuese ni mucho menos el más adecuado -una Disposición Adicional (la duodécima) de las treinta y nueve que incorporaba esa Ley de Acompañamiento a la de Presupuestos Generales del Estado-, la modificación del primigenio art. 2 de la LRCPD obedeció a la introducida en la Dir. 85/374 por la Directiva de 10 de mayo de 1999[59]; Dir. 1999/34/CE del Parlamento y del Consejo, que se dictó tras el descubrimiento en el Reino Unido en 1996 de la relación entre la Encefalopatía Espongiforme Bovina y la enfermedad humana de Creutzfeldt-Jakob. El afán de incrementar la protección de los consumidores -básicamente en su derecho a la salud, ante las primeras manifestaciones de la epidemia de las “vacas locas” (y la contaminación por dioxinas en Bélgica)-, así como las dificultades para concretar en la práctica cuando un producto había o no sufrido “transformación inicial”[60], propiciaron que la Dir. 1999/34/CE suprimiese la referida opción que otorgaba a los Estados miembros el art. 15 de la de 1985 y diera nueva redacción a su art. 2, pasando a incluir forzosamente dentro del régimen comunitario de responsabilidad por productos a las materias primas agrarias y ganaderas[61] y a los productos de la caza y de la pesca[62]. Muy poco tiempo después de la fecha indicada por la Directiva para poner en aplicación sus disposiciones (el 4 de diciembre de 2000)[63], la Ley 14/2000[64] la incorporó enmascaradamente a nuestro Derecho -prescindiendo incluso de la obligada referencia a la Directiva traspuesta- mediante la reforma del concepto de “producto” recogido en el art. 2 de la Ley 22/1994[65], cuya alteración de fondo consistió en retirar de la norma el inciso “excepto las materias primas agrarias y ganaderas y los productos de la caza y de la pesca que no hayan sufrido transformación inicial[66]. Suprimidas estas excepciones, y erradicado el criterio de la “transformación inicial” como delimitador de la inclusión o no de tales productos y materias dentro del ámbito de aplicación del régimen de responsabilidad civil por el producto, pasaron así a incluirse dentro del concepto de “producto” todos los productos agrícolas y asimilados que, con independencia de su estado natural y de haber sido o no sometidos a un proceso de manipulación industrial, se hubiesen puesto en circulación a partir del 1 de enero de 2001[67].

Aunque podría parecer ocioso a estas alturas traer a la memoria esa ampliación de la noción de “producto” que efectuó la Ley 14/2000, no está de más insistir en ello hasta la saciedad si se tiene en cuenta que, por muy camuflada o subrepticiamente que a través de ella se incorporase la Dir. 1999/34 a nuestro Derecho, a muchísimas sentencias posteriores a dicha Ley se les ha pasado por alto tan importante modificación y han seguido refiriéndose a la primitiva redacción del actualmente derogado art. 2 Ley 22/1994[68] –como hacen, incluso a fecha de hoy y transcurrida toda una década desde aquella reforma, las SS. AAPP de Lleida de 27 de noviembre de 2009 (JUR 201086709), de Madrid de 17 de marzo de 2009 (JUR 2009249156) y 27 de abril de 2010 (JUR 2010232486) y de las Islas Baleares de 28 de junio de 2010 (JUR 2010304375)-. Conviene matizar que, en la mayoría de los casos, semejante lapsus no tuvo incidencia directa en el desenlace de las contiendas que dichas resoluciones resolvían; pero también es posible hallar alguna sentencia, como la de la AP de Almería de 12 de mayo de 2004 (AC 20041269), en la que la errática consideración como vigente de la antigua redacción del art. 2 de la Ley 22/1994 sí era algo decisivo para determinar la normativa aplicable al pleito. En el caso de autos, un agricultor demandó al fabricante de unas semillas de pepinos alegando que su carácter defectuoso había dado lugar al amarilleo de las plantas. Tras descartar la aplicabilidad de la LGDCU de 1984 por carecer el reclamante de la condición legal de consumidor, la Audiencia declaró que tampoco cabía resolver el asunto al amparo de la LRCPD porque su art. 2 exceptuaba del concepto de producto a <<las materias primas agrarias y ganaderas y los productos de la caza y de la pesca que no hayan sufrido transformación inicial>> y “parece evidente –añadió- que una semilla debe incluirse en la excepción de materia prima agrícola”. Pues bien, debe notarse que, al margen de la conveniencia de que la AP hubiese advertido que tal excepción se encontraba derogada al momento de dictarse la presente sentencia, lo cierto es que la referida conclusión sólo podía darse por válida si las semillas en cuestión –sobre cuya fecha de puesta en circulación se omite todo dato en este asunto- habían sido introducidas en el mercado antes del 1 de enero de 2001, pero se trataba, en cambio, de una conclusión errónea si su puesta en circulación había tenido lugar con posterioridad a esa fecha de entrada en vigor de la Ley 14/2000 que amplió a los productos agrarios en estado natural el ámbito objetivo del régimen de responsabilidad por productos defectuosos.

Con todo, y siendo de justicia reconocer que otros muchos tribunales han sido y son bien conscientes de aquella reforma[69], es obvio que –como no podía ser de otra manera- la misma pasó a integrarse en el art. 136 del TR 1/2007 en el que se contiene el vigente concepto legal de “producto”.

2.- Su inclusión de los materiales de construcción incorporados a un edificio.

Tal como se ha ido indicando a lo largo de las precedentes páginas, lo que el legislador siempre ha venido reclamando -tanto en la Ley 22/1994 (antes y después de la modificación de su art. 2 en el año 2000) como en el TR de 2007- es que el producto sea un bien mueble; punto éste sobre el que la Dir. 85/374 no concedía a los Estados miembros margen alguno de maniobra para apartarse de tal decisión comunitaria. De ello se infiere, a sensu contrario, la exclusión de la consideración de «producto» de los inmuebles[70], por lo que, en consecuencia, los daños causados por los mismos caen fuera de la órbita de aplicación del régimen específico de responsabilidad civil por productos defectuosos, tal como ya alguna vez se ha puesto en evidencia en la praxis judicial[71] (SS. AAPP de Cádiz de 8 de junio de 2004 [JUR 2004216570] y Barcelona de 8 de mayo de 2008 [JUR 2008267387])[72].

Al hilo de la Propuesta de Directiva de 1 de octubre de 1997[73] que desembocó en la antes citada Dir. 1999/34 por la que se reformó la de 1985, manifestaba en su día BERCOVITZ –consciente de su optimismo- que la trasposición de esa nueva Directiva a nuestro Derecho constituiría una buena ocasión para abordar el régimen de responsabilidad por daños derivados de bienes inmuebles[74]; deseo que quedó frustrado en cuanto que, al no prever finalmente nada al respecto dicha Directiva, el ensanche del concepto de «producto» efectuado por la Ley 14/2000 en nuestra LRCPD siguió dejando fuera a los inmuebles. Con todo, no debe ocultarse que el tema de la inclusión de esos bienes dentro del ámbito de la Dir. 85/374 fue una de las cuestiones objeto del debate abierto en 1999 con el Libro Verde de la Responsabilidad por Productos[75] sobre las que se planteó la posibilidad de una revisión, al no existir en el plano comunitario un régimen particular de responsabilidad del constructor[76]. En el desarrollo de ese ejercicio de consulta, el Dictamen de 1 de marzo de 2000, emitido por el Comité Económico y Social Europeo en torno a dicho Libro Verde, no estimó, sin embargo, que fuese conveniente de momento dicha ampliación por presentar los inmuebles características muy específicas (sector altamente normalizado, multitud de productos integrados, fijeza de las obras, etc.); pero se entendió que “sería útil actualizar, en los distintos Estados miembros, la evaluación de la situación jurídica, de los problemas específicos y de la evolución en este sector, con motivo de la profundización necesaria de la observación del régimen de responsabilidad civil en la Unión Europea”. Culminando ese proceso de ponderación de las cuestiones más sensibles del régimen de daños por productos, el Segundo Informe de la Comisión de 2001 sobre la aplicación de la Dir. 85/374[77] no llegó finalmente a proponer ninguna reforma concreta en relación con los inmuebles[78]; tema, que es eludido por completo en el Tercer Informe de 14 de septiembre de 2006, sin que la Comisión lo mencione siquiera dentro de los puntos vidriosos que de una forma especial merecen ser objeto de un seguimiento periódico particularmente estrecho[79]. De todo ello se desprende, pues, que por el momento no es intención del legislador comunitario extender el régimen de responsabilidad civil previsto en la Dir. 85/374 a los daños ocasionados por bienes inmuebles, y más que sorprendente sería un cambio de criterio sobre el particular en el próximo Informe que la Comisión emitirá en 2011.

Siendo este el estado actual de la cuestión, y aunque no quepa aquí ahondar más en ella, sí es preciso no obstante dedicar unas líneas a delimitar el alcance y dimensión que cobra la exclusión del concepto de «producto» que establecen respecto a los inmuebles tanto el art. 136 TR como el art. 6. En este último precepto tal exclusión, a los efectos generales del Texto Refundido, se efectúa en términos absolutos, al disponerse que “es producto todo bien mueble conforme a lo previsto en el artículo 335 del Código Civil”. Ello supone, por tanto, excluir de la noción general de «producto» todo tipo de inmuebles corporales (por naturaleza, por incorporación y por destino) en cuanto que, obviamente, ninguno de ellos tiene cabida dentro del art. 335 CC. Sin embargo, en la medida que el propio art. 6 TR deja a salvo lo estipulado en el 136 para los efectos específicos de la responsabilidad civil por productos defectuosos -“sin perjuicio de lo establecido en el art. 136”, comienza diciendo el art. 6-, resulta claro que es el concepto de producto definido en ese art. 136 el que tiene primacía y ha de tomarse en consideración en esta sede. Y en dicho precepto se tiene por producto, en lo que ahora interesa, “cualquier bien mueble, aún [sic aun] cuando esté unido o incorporado a otro bien mueble o inmueble”. Esta fórmula -que era ya la empleada por el derogado art. 2 LRCPD tanto en su redacción original como tras su reforma por la Ley 14/2000, y que en términos casi idénticos aparece también en el art. 2 Dir. 85/374- se caracteriza por establecer con una gran laxitud la exigencia de que los productos sujetos al régimen de responsabilidad por productos defectuosos sean cosas muebles y representa una notable ampliación respecto de la noción de bien mueble que en rigor se deriva del art. 335 CC, pues si en éste se reclama para la catalogación como tal de una cosa que pueda separarse sin menoscabo del inmueble al que, en su caso, estuviere unida, en el art. 136 TR se omite tal requisito y, al permitir expresamente que el bien mueble esté unido o incorporado a un inmueble -sin más precisiones o matices adicionales, e independientemente, por tanto, de la fragilidad y separabilidad de esa unión o de su fijeza y adherencia-, viene así a comprender en la categoría legal de «productos»  bienes que para el Código Civil, ligando las previsiones de su art. 335 con las del 334 (aptdos. 3º y 4º, especialmente[80]), tendrían la consideración jurídica de inmuebles[81].

De esa manera, y si bien la cuestión es delicada por sus importantes implicaciones prácticas, creo posible entender -como ya defendiera en relación con la Ley 22/1994 la doctrina mayoritaria[82], no sin voces discrepantes[83]- que el régimen de responsabilidad civil por productos defectuosos establecido en el TR se extiende a cualesquiera elementos o materiales de la construcción que formen parte de un edificio[84] (SS. AAPP de Granada de 10 de diciembre de 2004 [JUR 200550778] y Soria de 5 de julio de 2007 [JUR 2008103389])[85]. Resultará aplicable tal disciplina, pues, cuando los daños sean causados por el defecto de alguna «parte integrante» o alguna «materia prima» (art. 138.1 TR) de las empleadas en la edificación, sean aquéllas del tipo que fueren[86]; y ello al margen, naturalmente, de que pierdan su estricta naturaleza jurídica de bienes muebles al incorporarse al inmueble[87], y con independencia también de que, tras esa unión, incorporación o integración en el mismo, sigan guardando su “individualidad”[88] y autonomía (SAP de Valencia de 22 de junio de 2005 [AC 2005/1504])[89] o, por el contrario, dejen de ser separables materialmente o incluso distinguibles físicamente[90] (SAP de León de 2 de febrero de 2006 [JUR 2006/63398])[91].

En defensa de esta postura, no puede olvidarse que el Considerando 3º del Preámbulo de la propia Dir. 85/374 dispone con carácter general que la responsabilidad en ella regulada debe aplicarse “a los bienes muebles que se utilicen en la construcción de inmuebles o se incorporen a bienes inmuebles”. E igualmente la Comisión Europea (en su Segundo Informe de 2001) se ha ocupado de recordar, a fin de justificar la innecesaria inclusión de los inmuebles dentro del ámbito de dicha Directiva, que ésta se aplica ya a los productos de construcción incorporados a un inmueble. Por todo ello, resulta oportuno reproducir los razonamientos que en relación con la primitiva LRCPD efectuara al respecto CILLERO DE CABO[92], quien afirmaba que “entender que los daños causados por bienes inmuebles que tengan su causa en defectos de los materiales empleados en su construcción, están excluidos del ámbito de aplicación de la Ley 22/1994 porque, en nuestro Derecho, estos materiales son bienes inmuebles, supondría incumplir lo querido por el legislador comunitario, dando preferencia a las categorías sobre bienes muebles e inmuebles existentes en nuestro Derecho... Debe prevalecer una interpretación de la Ley 22/1994 acorde con la Directiva 85/374/CEE, frente a una interpretación sistemática de la Ley 22/1994 y de las normas de nuestro Código[93]. En definitiva –terminaba argumentando dicha autora-, debe entenderse que la Ley 22/1994 no cubre los daños causados por bienes inmuebles que sean resultado, por ejemplo, de vicios del suelo[94], pero sí admite el resarcimiento de aquellos daños que tengan su causa en los bienes muebles incorporados, de modo fijo o no, a bienes inmuebles”. Tal como hemos tratado de justificar, esas mismas conclusiones pueden ser extrapoladas, «mutatis mutandi», al vigente art. 136 TR 1/2007 y hasta cabe sostener que la amplitud de la noción de producto que ha querido consagrarse para el campo concreto de la responsabilidad objetiva por productos defectuosos queda hoy particularmente avalada a través de la correlación y comparación de dicho precepto con el concepto general de producto que, para el resto de cuestiones reguladas en el TR, ofrece su art. 6

Así las cosas, no podemos finalizar este apartado sin esbozar un aspecto relacionado con el tratamiento legal de los inmuebles en el Texto Refundido, que simplemente dejamos en el aire por situarse extramuros del estricto ámbito de los daños por el producto. Tal como pone de relieve CARRASCO criticando el carácter arbitrario que en parte ha tenido la decisión legislativa de refundir algunos textos legales consumeristas y dejar fuera otros[95], el TR “no refunde la normativa inmobiliaria relativa a los consumidores”, sino que lo que hace es introducir “un tipo de responsabilidad que va más allá de las obligaciones impuestas al promotor inmobiliario por la normativa existente”. En efecto, el Cap. II, Tít. II del Libro Tercero sobre «Responsabilidad civil por bienes o servicios defectuosos» lleva por rúbrica «Daños causados por otros bienes o servicios»; y en relación con esos “otros bienes” -distintos de los “productos” que son regulados por el Cap. I de aquel mismo Título-, el art. 149 versa en particular sobre la «Responsabilidad por daños causados por la vivienda»[96]. A tenor de este precepto, “será aplicable el régimen de responsabilidad establecido en el artículo anterior a quienes construyan o comercialicen viviendas, en el marco de una actividad empresarial, por los daños ocasionados por defectos de la vivienda que no estén cubiertos por un régimen legal específico”. Y ese “artículo anterior” al que se reenvía -el 148- dispone, concretamente en su párr. 1º, que “se responderá de los daños originados en el correcto uso de los servicios, cuando por su propia naturaleza, o por estar así reglamentariamente establecido, incluyan necesariamente la garantía de niveles determinados de eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación, y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, hasta llegar en debidas condiciones al consumidor y usuario”.

Pues bien, al margen de la mención expresa de los “servicios de rehabilitación y reparación de viviendas” dentro del listado de servicios que el párr. 2º de ese mismo artículo 148 declara sometidos en todo caso a tal tipo de responsabilidad, la remisión que el art. 149 efectúa al referido régimen especial de responsabilidad por servicios previsto en el 148 viene a extender al constructor y al promotor de viviendas la responsabilidad civil objetiva que en él se establece -en términos parecidos, aunque no idénticos, a los del polémico art. 28 de la derogada LGDCU de 1984-. Aparte de los reparos que ya el propio art. 148 TR pueda suscitar[97], la mencionada ampliación de su ámbito de aplicación -que por mor del art. 149 abarca los daños ocasionados por defectos de una vivienda[98]- conduce a sostener, como con contundencia afirma CARRASCO, que el citado art. 149 “no puede considerarse una simple regla de estilo”, sino que introduce una regla “sin precedentes explícitos”, que no puede tenerse, por tanto, como “una inferencia legítima en el régimen hasta ahora existente” y que, en definitiva, consagra una norma burda e indiscriminada, que da muestras de la ignorancia del legislador y de que éste sólo pudo incorporarla al TR “legislando a la gruesa, sin distinguir defecto (defecto de calidad), ruina, daño material, daño económico, daño consecuencial, daño de indemnidad, etc.”[99].

V. Productos versus servicios. El gas y la electricidad como «productos».

Tal como destacaron tanto el Libro Verde de 1999 sobre la Responsabilidad por Productos Defectuosos como el Segundo Informe de la Comisión Europea de 2001 sobre la Dir. 85/374, dicho régimen de responsabilidad civil sólo se aplica a los productos, “estando excluidos los servicios defectuosos[100]. Si bien el TR español de 2007 contiene una serie de disposiciones que son comunes a los daños causados tanto por los productos como por los servicios (arts. 128 a 134 TR)[101], cada uno de ellos cuenta con su específico régimen de responsabilidad, regulado, respectivamente, en los arts. 135 a 146 (para los productos defectuosos) y 147 y 148 TR (para los servicios); y ello, por más que, a juicio de algún autor, la diferencia de trato entre unos y otros y su dualidad de regímenes jurídicos pudiera reputarse criticable[102].

Con todo, no cabe desconocer el nuevo cariz que toma la responsabilidad por productos defectuosos cuando el daño se produce en el marco de la prestación de un servicio, ni el eventual solapamiento o conflicto de regímenes jurídicos que puede plantearse en aquellos supuestos límite que están a caballo entre los daños por productos y la responsabilidad por servicios defectuosos[103]. En efecto, las hipótesis de interferencia y confluencia entre productos y servicios en absoluto son extrañas pues, expresado en gráficas palabras de DE ÁNGEL[104], “hay productos con servicio... y hay servicios con productos[105], tal como, asimismo, hizo notar de forma expresa el Segundo Informe de la Comisión de 31 de enero de 2001 sobre la aplicación de la Dir. 85/374, al apuntar que una de las materias que requería un estudio más profundo era la relativa “al uso de un producto defectuoso en el suministro de un servicio”. Este tema fue también una de las cuestiones de fondo que subyacía en el asunto resuelto por la importante[106] S. del TJCE de 10 de mayo de 2001 (AC 2001/133). En las conclusiones que el Abogado General D. Dámaso Ruiz-Jarabo Colomer había presentado el 14 de diciembre de 2000 al Tribunal europeo de Justicia, aquél defendía que los productos elaborados por un profesional para ser utilizados exclusivamente en el marco de su propia actividad son elementos accesorios de la prestación del servicio, de manera que los daños que pudieran derivarse de los mismos debían ser tratados conjuntamente con la prestación de dicho servicio, no siendo, pues, aplicable a tales supuestos la Directiva de Responsabilidad por Productos[107]. Aunque no deja de ser inusual, contraria a esa posición fue, en cambio, la que finalmente adoptó el Tribunal de Justicia, ya que éste entendió que el núcleo del litigio giraba sobre “el estado defectuoso de un producto utilizado en el marco de una prestación de servicios” y no sobre el carácter defectuoso de la prestación del servicio como tal, de modo que sí procedía la aplicación de la Dir. 85/374. Ahora bien, una lectura atenta de los hechos que dieron lugar a esta Sentencia debe llevarnos a hacer hincapié en la atinada matización que efectúa MARÍN[108] acerca de lo que aparentemente podría desprenderse del referido pronunciamiento del TJCE: según señala este autor, la tesis que preconiza dicha Sentencia -la aplicación de la Dir. 85/374 a la responsabilidad derivada de la utilización de un producto defectuoso en el marco de la prestación de un servicio- en absoluto puede ser generalizada a cualquier supuesto en que se dé tal situación; y ello, porque en el concreto caso analizado concurría la singular circunstancia de que la condición de fabricante del producto defectuoso y la de prestador del servicio (sanitario) confluían en una misma persona. Sobre la hipótesis –tan o más común- de un producto defectuoso fabricado por una persona y del que otra se vale en la prestación de un servicio (sin que medie entre ambas relación alguna de dependencia) no existe aún doctrina del TJCE, ni puede invocarse como tal la contenida para un supuesto distinto en la Sentencia de 10 de mayo de 2001[109].

Al margen de la singular problemática anteriormente apuntada, interesa ahora hacer una mención particular a la consideración legal del gas y la electricidad, dada la discutida incardinación de los daños causados por dichas energías en sede de responsabilidad por productos o por servicios defectuosos. En efecto, si ya en general no siempre es sencillo trazar una línea divisoria entre productos y servicios, la tarea de discernir en presencia del caso concreto cuándo éste merece ser situado en el terreno de la responsabilidad por productos o en el de la responsabilidad por servicios –y fijar el consiguiente régimen jurídico aplicable- se convierte en algo especialmente arduo y peliagudo en el campo de los siniestros por gas y electricidad; hasta el punto de que algún autor, al referirse a estos supuestos, ha llegado a hablar de “productos-servicios[110].  

En virtud de la remisión expresa que el art. 6 del TR 1/2007 efectúa al Código Civil, y poniendo el acento en las notas exigidas por el art. 335 de este cuerpo legal para la caracterización de una cosa como mueble[111], ha precisado CAVANILLAS[112] que caen fuera de la definición de producto que, con carácter general, ofrece el Texto Refundido “las cosas incorporales (gas, electricidad) en la medida en que no sean «apropiables» y «transportables»”[113].

La precedente afirmación, ligada a la coletilla con la que el citado art. 6 declara que el concepto de producto que en él se contiene es “sin perjuicio de lo establecido en el art. 136”, nos da pie a matizar que, en cambio, a los efectos del régimen específico de responsabilidad civil por productos defectuosos, el gas y la electricidad sí tienen la consideración de «productos»[114], tal como deja claro dicho art. 136 TR al mencionar explícitamente ambas fuentes de energía[115].

Aunque ya en el art. 2 de la Ley 22/1994 aparecía la inclusión nominal del gas[116] y la electricidad[117] dentro del ámbito material de esa Ley, conviene recordar que la jurisprudencia menor emanada al respecto, lejos de estar guiada por criterios uniformes, mantuvo posiciones encontradas y contradictorias en cuanto a la calificación jurídica de la responsabilidad por los daños causados por dichas energías y vaciló enormemente en la determinación de la normativa que en tales supuestos había de regir. Así, son numerosas las sentencias que no mostraron ningún género de reparos en aplicar el régimen de responsabilidad por productos defectuosos previsto en la LRCPD y, de conformidad con el mandato de su Disp. Final 1ª, excluyeron la operatividad de los arts. 25 a 28 de la LGDCU de 1984 tanto en los pleitos referentes a fugas, deflagraciones y explosiones de gas causantes de daños materiales o personales (SSAAPP de Ávila de 26 de julio de 2001 [JUR 2001325448][118], Girona de 3 de mayo de 2006 [JUR 200712567] y Madrid de 31 de marzo de 2009 [JUR 2009247315])[119], como en los frecuentísimos litigios por daños ocasionados por sobrecargas, subidas o caídas de tensión, oscilaciones en la corriente, cortes o interrupciones del fluido eléctrico, etc.[120] (SS. AAPP de Madrid de 23 de diciembre de 2009 [JUR 201067948], Huesca de 29 de enero de 2010 [JUR 2010306613], Barcelona de 22 de marzo de 2010 [JUR 2010163839], Córdoba de 17 de mayo de 2010 [JUR 2010346092], de Cádiz de 9 de febrero de 2010 [JUR 2010185741], 9 de marzo de 2010 [JUR 2010184542] y 24 de mayo de 2010 [núm. 253/2010] y Salamanca de 14 de julio de 2010 [JUR 2010296362])[121].

Sin embargo, frente a la tendencia expuesta, tampoco faltan otras muchas resoluciones judiciales que se esforzaron en establecer, con mayor o menor acierto, la a menudo difícil distinción entre la consideración del gas y la electricidad como productos –sometidos, en consecuencia, al régimen de la Ley 22/1994- y su catalogación como servicios (SS. AAPP de Córdoba de 23 de mayo de 2005 [JUR 2005162763] y Almería de 11 de junio de 2007 [JUR 2007358440])[122], aplicando en este último caso los arts. 25 y ss. de la Ley 26/1984 con fundamento en la defectuosa prestación del «servicio» de suministro de gas (SAP de Albacete de 9 de marzo de 2000 [AC 2000/1145])[123] o de energía eléctrica (SS. AAPP de Lleida de 18 de diciembre de 2006 [JUR 2007143392], Madrid de 8 de abril de 2008 [JUR 2008/189140] y Alicante de 14 de abril de 2009 [AC 20091013])[124]. Asimismo ha de ponerse en evidencia que, para el caso concreto de deficiencias o irregularidades en la electricidad, algunas sentencias llegaron a declarar, con escaso rigor, que es indiferente -“una cuestión secundaria”- la aplicabilidad de cualquiera de ambas leyes (SS. AAPP de Madrid de 9 de marzo de 2006 [JUR 2006/115098], Zaragoza de 3 de julio de 2006 [JUR 2006225239] y Baleares de 24 de octubre de 2006 [JUR 2006285502])[125].

Controversias paralelas en torno a la ubicación de los daños causados por el gas y la electricidad en el marco de la responsabilidad por productos defectuosos o por servicios se han suscitado en el plano doctrinal. En un lado de la balanza se encuentran aquellas opiniones que, bajo la vigencia de la Ley 22/1994, han criticado la tendencia judicial de acudir al artificio de considerar el gas y la electricidad como un «servicio» para forzar así la aplicación de la LGDCU 1984 en contra del veto puesto a ello por la Disp. Final 1ª de la Ley de Productos Defectuosos de 1994. A la luz de esta norma, reputados civilistas han defendido que la inclusión explícita del gas y la electricidad dentro del ámbito específico de la responsabilidad por productos excluía la posibilidad de aplicar el régimen de la LGDCU y eliminaba la discusión, a esos efectos, acerca de si se trataba de casos de daños por productos defectuosos o de prestación de servicios[126]. En esa misma línea, también se ha puesto en evidencia[127] que “cuando la Ley de Responsabilidad Civil por los Daños causados por Productos Defectuosos considera productos el gas y la electricidad, lo hace consciente de las condiciones en que esos productos se suministran, y a pesar de ello decide someterlos a sus disposiciones. Eso significa que el legislador quiso excluir de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios los daños ocasionados por las alteraciones en su suministro[128].

Con una óptica distinta del problema, otro sector doctrinal se ha decantado por acoger la distinción entre el gas y la electricidad como “productos” -sujetos a la Ley 22/1994 (actualmente a los arts. 135 a 146 TR 1/2007)- y los “servicios” de suministro de gas o electricidad -regidos por la LGDCU de 1984 (hoy por los arts. 147 y 148 de dicho Texto Refundido)-. Así lo han hecho, por ejemplo, DE ÁNGEL[129] o SEUBA TORREBLANCA[130] al afirmar, en concreto respecto del gas, que éste, “además de ser un producto, sigue siendo considerado también un servicio (contrato de suministro) al que se le debe seguir aplicando la LGDCU y no la Ley 22/1994”. Aunque no dejan de reprochar a nuestros tribunales que en ocasiones aplicaran de manera demasiado automática el art. 28 LGDCU de 1984 para establecer la responsabilidad de la empresa suministradora o instaladora del gas (o la electricidad[131]), los partidarios de esta tesis subrayan que el gas, como tal, rara vez es defectuoso, pues, de hecho, únicamente en la SAP de Cantabria de 26 de abril de 2004 (JUR 2004/162152) se apunta como posible causa de una explosión de propano a una impureza del propio gas que hubiera obstruido una pieza de la válvula de cierre de la bombona; asunto al que –añadimos nosotros- habría que sumar el resuelto por esa misma Audiencia en su S. de 2 de marzo de 2007 (AC 2007/523), donde el defecto del propio gas radicó en que contenía “polvo en exceso y partículas sólidas en grandes cantidades y de tamaño de 25 micras”. Por esa y otras razones, los citados autores han defendido que la Ley 22/1994 debía aplicarse, aparte de en la referida hipótesis de que el gas propiamente dicho sea defectuoso, cuando los defectos aparezcan relacionados -como casi siempre ocurre- con los sistemas de almacenamiento, transporte y conducción del mismo, esto es, con el recipiente o “el envase del producto y sus partes auxiliares, especialmente en el caso de bombonas[132] de gas butano o propano (reguladores, gomas, válvulas, boquillas, etc.) o bien con su canalización en el caso del gas natural”. En cambio, en el resto de los casos, cuando los daños deriven de la actividad consistente en instalar o actuar con dicha energía, es decir, cuando lo incorrecto o inadecuado sea el servicio constituido por el suministro (en sentido amplio) de gas al usuario, hay que inclinarse por realzar el ingrediente prestación de hacer y la preponderancia del aspecto «servicio» frente al «producto» constituido por el gas.

Pues bien, aunque en absoluto cabe garantizar que con el TR de 2007 vayan a quedar completamente superadas esas polémicas que se venían suscitando en la doctrina y a pie de juzgado bajo la Ley 22/1994, lo cierto es que la regulación que en él se contiene viene a clarificar en cierta medida la disyuntiva de incardinar los daños causados por el gas o la electricidad en sede de responsabilidad por productos defectuosos o por servicios. Al margen de que se hayan limado algunas de las diferencias que en la legislación anterior separaban la responsabilidad por productos y por servicios defectuosos[133] -aunque la mayoría persistan, claro está-, el art. 136 TR continua declarando expresamente que tanto la electricidad como el gas se consideran “productos” a los efectos de la disciplina particular sobre responsabilidad civil por el producto –tal como ya destacan en relación con la energía eléctrica las SS. AAPP de Barcelona de 28 de abril de 2009 (JUR 2009393257)[134], Cádiz de 28 de mayo de 2009 (JUR 2009353718), Pontevedra de 10 de junio de 2009 (JUR 2009301632), Granada de 20 de noviembre de 2009 (JUR 201087250) y Jaén de 27 de noviembre de 2009 (JUR 201086737)-. Pero, además de lo anterior, conviene observar que en el elenco de servicios sujetos al régimen especial del art. 148 TR[135] se ha matizado la mención genérica a los “servicios... de gas y electricidad” que contenía el párr. 2 del art. 28 LGDCU de 1984 –antecedente claro de ese nuevo precepto- y se ha especificado al respecto que los servicios que quedan sometidos a ese régimen de responsabilidad objetiva son los de “revisión, instalación o similares de gas y electricidad”; fórmula, dentro de la que no parece que pueda entenderse comprendido –pese a la expresión “o similares”- el solo servicio de suministro de dichas energías. Así, pues, de una parte, debe convenirse la sujeción de los daños causados por dichas energías al régimen específico de responsabilidad civil por el producto establecido en el TR –lo que naturalmente no excluye que, por virtud de lo dispuesto en su art. 128.2, y como en cualquier otro caso de daños causados por productos defectuosos, quepa aplicar las reglas generales de responsabilidad civil contractual o extracontractual, al igual que también se hiciera con frecuencia al amparo del art. 15 de la Ley 22/1994 tanto en asuntos de deficiencias en el gas (SS. AP de Madrid de 31 marzo 2009 [JUR 2009247315] y 20 febrero 2006 [JUR 2006/149917])[136] como en la electricidad (SS. AAPP de Tarragona de 7 de junio de 2006 [JUR 200765403][137] y Almería de 11 de junio de 2007 [JUR 2007358440][138], y ya en aplicación del art. 128.2 TR, la SAP de Badajoz de 4 de noviembre de 2009 [JUR 201027382] que resuelve la controversia con base en los arts. 1101 y ss. CC)-. Ahora bien, por otra parte, aunque el gas y la electricidad son productos a los efectos de la disciplina sobre responsabilidad civil por productos defectuosos, el ámbito de aplicación de este régimen no comprende la instalación del gas ni de la electricidad (ni tampoco la del agua) –como ya subrayara BERCOVITZ bajo la vigencia de la Ley 22/1994[139]-. Así, a título de ejemplo, y en atención a los deberes de inspección, vigilancia, revisión y control del mantenimiento de las instalaciones de gas asignados a las empresas suministradoras[140], cabe recordar que, ya con anterioridad al TR de 2007, fueron numerosos los asuntos judiciales de deficiencias en las instalaciones del gas, o quiebra de dichos deberes vinculados a esas instalaciones, en los que la responsabilidad civil en cuestión fue vinculada a la responsabilidad por servicios de los arts. 25 a 28 LGDCU de 1984. Tal es el caso de la SAP de Murcia de 13 de septiembre de 2002 (AC 2003/518), que declaró responsable a Repsol por los daños materiales sufridos por una vivienda unifamiliar a causa de una explosión de gas propano debida a un embolsamiento en las conducciones: excluida por la Audiencia la aplicación de la Ley 22/1994 por falta de prueba del carácter defectuoso del propio gas, tal condena se fundó en la LGDCU al entenderse que la explosión se había originado por deficiencias en la instalación del gas[141]. También la SAP de Barcelona de 20 de abril de 2001 (JUR 2001210635) afirmó, para responsabilizar a Repsol del escape de gas causante de una explosión, que no cabía “acudir a la Ley de Responsabilidad por Productos Defectuosos, ya que no es ese el supuesto, pues se atribuye el daño a la incorrecta instalación”. Y por citar otro caso más, la STS de 25 de octubre de 2000 (RJ 2000/8550) -donde quedó probado que “la bombona que contenía el gas se encontraba en perfectas condiciones, al igual que los restantes accesorios de la misma”- confirmó la responsabilidad de Repsol por los daños que causó una explosión producida por la anómala concentración de gas, motivada por no tener la habitación salida alguna de ventilación en la pared: dicha responsabilidad fue sustentada, al amparo del art. 28 LGDCU, en haberse desatendido por la empresa las necesarias revisiones y controles técnicos de la instalación destinados a garantizar las debidas condiciones en que el servicio de gas debió llegar al usuario[142].

 

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Notas:
[1] Esta Ley 44/2006, de 29 de diciembre, establecía en su Disp. Final 5ª que “se habilita al Gobierno para que en el plazo de 12 meses proceda a refundir en un único texto la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y las normas de transposición de las Directivas comunitarias dictadas en materia de protección de los consumidores y usuarios que inciden en los aspectos regulados en ella, regularizando, aclarando y armonizando los textos legales que tengan que ser refundidos”. Nótese que, a tenor de esta amplia y elástica fórmula de delegación legislativa, el cometido del Gobierno español de elaborar el Texto Refundido de la legislación de consumo no se circunscribía “a la mera formulación de un texto único” sino que se le facultaba para “regularizar, aclarar y armonizar” los textos legales objeto de la refundición.
[2] Vid. por todos, YZQUIERDO TOLSADA, M., “El denominado Derecho del consumo”, en Derecho del Consumo, Mataró, Cálamo, 2005, p. 34.
[3] Tal como ha expresado CAVANILLAS MÚGICA, S., “El Real Decreto Legislativo 1/2007 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias”, en AC, núm.1, 2008, pp. 17-18, el resultado de la refundición que ha culminado en el Texto Refundido de 2007 se aproxima a una especie de código de Derecho de consumo, en el sentido de que se trata de un “texto notablemente articulado” -con 165 artículos, seguidos de tres disposiciones transitorias y otras tres disposiciones finales-, que está “compuesto de cuatro Libros y organizado sistemáticamente de acuerdo con una disposición general-especial (entre los Libros, pero también, en el seno de cada uno de ellos, entre sus Títulos o Capítulos) que lo aproxima a un código”. La misma idea expresa, a nivel judicial, la SAP de La Coruña de 5 de mayo de 2008 (JUR 2008295357).
[4] Debe repararse en que, tal como resulta del tenor de la Disp. Final 5ª de la Ley de Mejora de la protección de los consumidores de 2006, la habilitación concedida al Gobierno para la elaboración del Texto Refundido no detallaba qué leyes había que refundir en un único texto junto a la Ley 26/1984 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU), sino que se limitaba a señalar, de forma genérica, que serían “las normas de transposición de las directivas comunitarias dictadas en materia de protección de los consumidores y usuarios, que inciden en los aspectos regulados en ella”.
[5] Algún autor –como en concreto CAVANILLAS, S., “El Real Decreto Legislativo 1/2007...”, en AC, núm.1, 2008, p. 18- manifiesta que “parece perfectamente justificable” que el RD Leg. 1/2007 haya refundido la Ley de Responsabilidad Civil por Daños Causados por Productos Defectuosos. Sin embargo, otros reputados civilistas han expresado una valoración negativa al respecto: así, por ejemplo, MARTÍN CASALS, M./SOLÉ FELIU, J., “¿Refundir o legislar? Algunos problemas de la regulación de la responsabilidad por productos y servicios defectuosos en el Texto Refundido de la LGDCU”, en RDP, sept.-oct. 2008, p. 11; y CARRASCO PERERA, Á., “Texto refundido de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios (Real Decreto Legislativo 1/2007)”, en AC, núm. 5, 2008, p. 16, quien señala críticamente que “se incluye en la refundición la Ley 22/1994, de responsabilidad por productos defectuosos, siendo así que, como toda regulación de una relación jurídica extracontractual, en la que no existe una vinculación nacida de contrato, no puede ser propiamente una normativa de consumo, aunque se limite la cobertura por daños materiales a los daños a bienes de consumo”. En esta última dirección, me permito remitir al lector a lo que ya he escrito por extenso en: GUTIÉRREZ SANTIAGO, P., Daños causados por productos defectuosos (Su régimen de responsabilidad civil en el Texto Refundido de 2007 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias), Thomson-Aranzadi, Pamplona, 2008, pp. 27-43.
[6] Afirma en relación con este grupo de artículos CAVANILLAS, S., “El Real Decreto Legislativo 1/2007...”, en AC, núm.1, 2008, p. 44 que “hay que valorar positivamente el intento de «reconstruir» unas «disposiciones comunes en materia de responsabilidad» con piezas procedentes alternativamente de la LRCPD y la LGDCU”. Sin embargo, el propio autor expone seguidamente los puntos flacos que se encuentran en la regulación final que a tal propósito establece el TR y señala que éste sólo logra “a medias” ordenar el complicado régimen de responsabilidad civil por productos y por servicios defectuosos que resultaba de la conjunción de la Ley 22/1994 y de los arts. 25 y ss. de la LGDCU de 1984.  
[7] Es ocioso recordar a estas alturas que a través de la LRCPD se adaptó el Derecho interno español –con notable retraso respecto a la fecha límite del 30 de julio de 1988- a la Directiva 85/374/CEE del Consejo, de 25 de julio, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos.
[8] Como es sabido, la propia Directiva establece que la Comisión debe informar al Consejo cada cinco años sobre la aplicación de la misma, efectuando, si fuere necesario, las propuestas apropiadas (art. 21).
[9] Decía ese artículo que “a los efectos de esta Ley, se entiende por producto todo bien mueble, aun cuando se encuentre unido o incorporado a otro bien mueble o inmueble. También se considerarán productos el gas y la electricidad".
[10] Y es que, tal como señala el Diccionario de la Lengua Española (Real Academia Española, 22ª ed., 2001), la palabra “aún” sólo se acentúa si se emplea como sinónimo del adverbio “todavía”, pero no en el resto de los casos (cuando significa “ni siquiera”, “hasta”,...) y, en concreto, no lleva tilde -tal como correctamente la escribía el art. 2 LRCPD, tanto antes como después de su reforma por la Ley 14/2000- en el caso de que vaya ligada a la palabra “cuando”, como ocurre en el art. 136 TR al decir “aún cuando”, y signifique “aunque” (o “incluso”). Nótese que el propio TR, al utilizar con el mismo significado la locución conjuntiva adversativa “aun cuando” en el art. 138.2, en este caso no acentúa la palabra “aun”, como es lo ortográficamente correcto. No debe ocultarse, en cualquier caso, que el antes mencionado error aparece con frecuencia en otras muchas normas, tal como ocurre, por citar otra relativamente reciente, en el RD 231/2008 por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo.
[11] Aunque es de suponer que se trate de un mero lapsus, no puede compartirse la afirmación que hace ESPINA FERNÁNDEZ, S., “Ámbito de aplicación objetiva del Real Decreto Legislativo 1/2007: bienes y servicios puestos a disposición de los consumidores”, en AJA, núm. 756, 2008 cuando escribe que el término «producto» definido en el art. 136 es “a los efectos de la aplicación de las disposiciones específicas en materia de responsabilidad civil por daños causados por bienes o servicios defectuosos adquiridos o contratados por consumidores o usuarios” (la cursiva es mía). Obviamente, dicha definición de producto no rige a los efectos de la totalidad del Libro Tercero (en tanto en cuanto éste engloba la responsabilidad por servicios y por bienes defectuosos no susceptibles de ser considerados productos), sino que, en rigor, el concepto de producto del art. 136 es sólo a los efectos del Cap. I, Tít. II de dicho Libro sobre daños causados por productos defectuosos (sin perjuicio, naturalmente, de que también sea aquel concepto al que deba atenderse cuando se trate de aplicar las disposiciones comunes del Tít. I, Libro Tercero a un producto, y no a otro bien distinto o a un servicio).
Repárese, asimismo, en que el citado autor realiza la antedicha afirmación refiriéndola al “artículo 136 del RD Leg. 1/2007” (la cursiva es mía), cuando el RD Leg. 1/2007 consta en verdad de un “Artículo único”. El mencionado art. 136 –así como todos los demás artículos que, a lo largo de su trabajo, ESPINA imputa a dicho RD Leg.- lo es realmente del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias que se aprueba a través de aquel “Artículo único”.
[12] De “desconcertante” califica a la definición de producto que ofrece el art. 6 TR 1/2007 ESPINA, S., “Ámbito de aplicación objetiva del Real Decreto Legislativo 1/2007...”, en AJA, núm. 756, julio 2008.
[13] Al hilo de esta afirmación del preámbulo, y a la vista del concepto general de producto que ofrece el art. 6 a los efectos del TR, observa CAVANILLAS, S., “El Real Decreto Legislativo 1/2007...”, en AC, núm.1, 2008, p. 23 que “mientras que el art. 1 de la LGVBC [Ley 23/2003 de Garantías en la Venta de Bienes de Consumo] se refería expresamente a «los bienes [muebles] corporales destinados al consumo humano [sic, privado]», el art. 115 TRLGDCU que lo refunde prescinde del requisito expreso de la corporalidad, que parece dar por supuesto en el término «producto». Es posible que esta ligera modificación conceptual –añade dicho autor- sirva para reforzar la consideración de que están sujetos a dicho régimen de garantías los archivos informáticos (con independencia de si tienen o no soporte físico), pues, aunque sean incorporales, son apropiables y transportables y, por ello, calificables como muebles y, por ende, como productos”.
[14] CAVANILLAS, S., “El Real Decreto Legislativo 1/2007...”, en AC, núm.1, 2008, p. 23.
[15] En relación con una serie de bienes (en particular, productos artesanales, programas de ordenador y productos radiactivos) sobre los cuales podrían plantearse dudas acerca de su encuadramiento dentro del concepto legal de producto, vid. entre otros, RUIZ MUÑOZ, M., “Responsabilidad civil del empresario/fabricante”, en Curso sobre Protección Jurídica de los Consumidores, coord. por GARCÍA, G./RUIZ MUÑOZ, M., McGraw-Hill, Madrid, 1999, pp. 511-512; y JIMÉNEZ LIÉBANA, D., Responsabilidad civil: Daños causados por productos defectuosos, McGraw-Hill, Madrid, 1998, pp. 152 y ss.
Expresamente a favor de la aplicación del régimen de responsabilidad civil por el producto a los productos artesanales, vid. JIMÉNEZ, D., Responsabilidad..., 1998, p. 146; CILLERO DE CABO, P., La responsabilidad civil del suministrador final por daños ocasionados por productos defectuosos, Civitas, Madrid, 2000, p. 146; con referencia al Derecho italiano, PISCIOTTA, G., “La responsabilità del produttore agricolo”, en Tutela ambientale e centralità dell´agricoltura, Atti delle III Giornate Camerti di Diritto Agrario Comunitario, 1-2 diciembre 1989, Università degli Studi di Camerino, 1989-1990, p. 498; y en relación con la Dir. 85/374, TOREM, C./FOCSANEANU, L., “La Directive du Conseil des Communautés européennes du 25 juillet 1985 relative à la responsabilité du fait des produits défectueux et le droit français applicable en la matière”, en La Semaine Juridique, núm.1-2, 1987, p. 3269.
En relación con los productos informáticos y el software, vid. detalladamente HERRERO HIGUERAS, M., “La responsabilidad derivada de los productos defectuosos y los programas de ordenador. Ensayo de aproximación desde el Derecho español”, en BIMJ, núm.1523, 1989, pp. 1601-1609; y en la doctrina italiana, TRIAILLE, J.P., “L'applicazione della Direttiva comunitaria sulla responsabilità del produttore nel campo del software”, en Dir. informazione e informatica, 1990, pp. 725 y ss.; ARCADU, G./RINALDI BACCELLI, G., “Prodotto difettoso e responsabilità per danni derivanti dall´esercizio del software”, en Riv. Dir.Comm., 1992-I, pp. 91-132; FINOCCHIARO, G., “Il danno informatico”, en Contr. Impr., 1992, pp. 325 y ss.; y LUPOLI, A., “La responsabilità per danno da prodotti difettosi”, en Diritto dei consumatori e nuove tecnologie, a cura di F. BOCCHINI, Vol. II (Il mercato), Giappichelli, Turín, 2003, pp. 69-72; así como ROSSELLO, C., “La responsabilità da inadeguato funzionamento di programmi per elaboratori elettronici. Aspetti e problemi dell´esperienza nord-americana”, en Riv. Crit. Dir. Priv., 1984, pp. 163 y ss.; y “Software difetosso e responsabilità da prodotto”, en Economia e diritto del terziario, 1993, pp. 975 y ss.; PONZANELLI, G., “Responsabilità per danno da computer: alcune considerazioni comparative”, en Resp. civ. e prev., 1991, pp. 653 y ss.; ZACCARIA, A., “La responsabilità del <<produttore>> di software”, en Contr. Impr., 1993, pp. 291 y ss.; SOMMA, A., “Software, responsabilità civile e tecniche di imputazione del danno: in particolare le esperienze tedesca e nordamericana”, en Riv. Crit.Dir.Priv., 1994, pp. 379 y ss.; y DI ROSA, G., “Linee di tendenza e prospettive in tema di responsabilità del prestatore di servizi”, en Europa e Dir. Priv., 1999-3, pp. 712 y 719-726 quienes destacan la inclusión del software dentro del concepto de producto que ofrecía el art. 2 del Decreto italiano núm. 224 de 24 mayo 1988 (actualmente derogado e integrado dentro del Codice del Consumo aprobado por D. Leg. núm. 206 de 6 septiembre 2005). Para un aspecto concreto relacionado con el tema –los daños que ocasionó el llamado <<Efecto 2000>>-, son varios los autores que dentro de la doctrina española se inclinaron por estimar inaplicable la LRCPD: así, APARICIO VAQUERO, J.P., “Tratamiento jurídico de las repercusiones del año 2000 en los sistemas informáticos”, en AC, 1998, Vol.I, pp. 189 y ss., en especial pp. 189 y 190, n.28; GÓMEZ PERALS, M., “Efecto 2000: enseñanzas de una falsa alarma desde el Derecho civil patrimonial de la contratación”, en RGLJ, núm.6, 2000, p. 731; y en XIV Encuentros sobre Informática y Derecho (2000-2001), Aranzadi, Pamplona, 2001, pp. 462-463; y ROGEL VIDE, C., “Notas sobre el llamado <<Efecto 2000>>, la hipotética responsabilidad del fabricante y otras cuestiones”, en RGLJ, núm.1, 1999, pp. 59-73, en especial pp. 61-65.
Por otra parte, en fechas aún no remotas fue aprobada en nuestro país la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico; Ley por la que se traspuso, con cierto retraso respecto al plazo límite marcado (el 17 de enero de 2002), la Dir. 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. Traemos a colación esta Ley porque su art. 13, bajo la rúbrica <<Responsabilidad de los prestadores de servicios de la sociedad de la información>>, dispone que “1. Los prestadores de servicios de la sociedad de la información están sujetos a la responsabilidad civil, penal y administrativa establecida con carácter general en el ordenamiento jurídico, sin perjuicio de lo dispuesto en esta Ley. 2. Para determinar la responsabilidad de los prestadores de servicios por el ejercicio de actividades de intermediación, se estará a lo establecido en los artículos siguientes”. Pues bien, aunque el párr. 1º de dicho precepto no especifica cuál es la responsabilidadcivil, en lo que aquí interesa- “establecida con carácter general en el ordenamiento jurídico” y a la que están sujetos los proveedores de contenidos, la doctrina que ya se ha ocupado del tema señala que, además de la regulada en los arts. 1902 y 1903 CC, también abarca otras normas de responsabilidad civil que cabe calificar de especiales (BUSTO LAGO, J.M., “La responsabilidad civil de los prestadores de servicios de intermediación en la sociedad de la información”, en AJA, núm.542, 2002, pp. 1-2) y, entre ellas, la normativa específica sobre Responsabilidad Civil por los Daños Causados por Productos Defectuosos (CLEMENTE MEORO, M.E., “La responsabilidad civil de los prestadores de servicios de la sociedad de la información”, en CLEMENTE MEORO, M.E./CAVANILLAS MÚGICA, S., Responsabilidad civil y contratos en internet. Su regulación en la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, Comares, Granada, 2003, pp. 81-83, en concreto, p. 83, n. 154). A la vista de esa opinión –también manifestada respecto al Anteproyecto de Ley de 18 de enero de 2001 por VATTIER FUENZALIDA, C., “Responsabilidad contractual y extracontractual en el comercio electrónico”, en ADC, núm.1, 2002, pp. 79 y 80-, conviene señalar que, si bien teóricamente la aplicabilidad del régimen de responsabilidad civil por el producto tiene cabida dentro del amplio tenor del art. 13.1 de la Ley 34/2002, no hay que perder de vista, sin embargo, que, a mi juicio, la mayoría de las veces existirán bastantes dificultades prácticas (aunque no sea imposible) para que en virtud de dicho régimen de daños proceda efectivamente la responsabilidad de los prestadores de servicios que incorporan a la red contenidos propios; y ello, tanto en atención a la noción de “defecto” del producto en el sentido de falta de seguridad del mismo –que en este ámbito se centraría fundamentalmente en los defectos de información-, como por razón de la clase de “daños” que aquél cause y de las exigencias de orden subjetivo para los responsables (fabricante, importador, o suministrador en casos excepcionales), como a la vista de las causas de exoneración de responsabilidad previstas legalmente.  
[16] La SAP de La Coruña de 23 de noviembre de 2007 (JUR 200874996) puso de relieve expresamente la “amplísima dicción” del art. 2 de la hoy derogada Ley 22/1994 a la hora de definir el concepto legal de producto.
En la doctrina, destacaron la amplitud de ese concepto, en relación con la Directiva, p. ej. GHESTIN, J., “La Directive Communautaire du 25 juillet 1985 sur la responsabilité du fait des produits défectueux”, en Recueil Dalloz-Sirey, XXIII, 1986, p. 136; y GASPARD, G., “La directriz europea en materia de responsabilidad de los fabricantes”, en RES, núm.44, 1985, p. 587.
[17] Vid. PARRA LUCÁN, Mª.Á., “La responsabilidad civil por productos y servicios defectuosos. Responsabilidad civil del fabricante y de los profesionales”, en Tratado de responsabilidad civil, coord. por REGLERO CAMPOS, L.F., Aranzadi, Pamplona, 2006, p. 1467.
[18] Vid. por ejemplo, la SAP de Sevilla de 19 octubre 2000 (AC 2001/1011).
[19] Vid. SS. AAPP de Granada de 12 febrero 2000 (AC 2000/851), Cantabria de 7 noviembre 2000 (JUR 200147513) y Cádiz de 16 marzo 2002 (JUR 2002140327).
[20] Vid. STS de 21 febrero 2003 (RJA 2003/2133) y SS. AP de Asturias de 24 marzo 1999 (AC 1999/428) y 4 junio 2001 (AC 2001/1371).
En relación con el estallido de una botella de sidra, vid. la SAP de Zaragoza de 18 marzo 2002 (JUR 2002119167); sobre el estallido de una botella de cristal de agua mineral sin gas, vid. la SAP de Valencia de 17 septiembre 2004 (JUR 20059207); y en relación con la explosión de una botella de champán, vid. la SAP de Murcia de 4 junio 2008 (JUR 2008355569).
[21] Vid. en especial, las SS. AAPP de Córdoba de 30 octubre 2000 (AC 2000/2097), de Madrid de 26 abril 2001 (JUR 2001189566) y de Barcelona de 19 diciembre 2003 (AC 2004170) y de 25 abril 2003 (AC 2003/1762) –en la que se condenó a la empresa Damm a indemnizar a los familiares de un hombre que murió al ingerir una cerveza contaminada con un producto tóxico que quedó en la botella durante el proceso de lavado del envase-.
Cfr. también la STS de 16 diciembre 2002 (RJA 2003/199) (comentada por SURROCA COSTA, A., en CCJC, núm.61, 2003, 353-372), la cual confirma la condena (ex arts. 1902 y 1903 CC) a los titulares del negocio donde en 1991 se sirvió a unos niños detergente contenido en una botella de agua mineral abierta y rellenada con dicho líquido tóxico, y absuelve al Ayuntamiento adjudicante del citado quiosco-bar porque no cabe imputarle “una responsabilidad por la eventual insolvencia de los verdaderos responsables del daño al no haber suscrito el adjudicatario, como establecía el pliego de condiciones, un seguro de responsabilidad civil, al faltar el nexo causal entre el descuido de aquél en orden a una de las exigencias que debía cumplir el adjudicatario y el daño cuya indemnización se reclama”.
En relación con una botella de cerveza que contenía un pedazo de cristal en forma de esquirla, vid. la SAP de Santa Cruz de Tenerife de 19 abril 2002 (AC 2002/898); y sobre una lata de Coca Cola en la que se encontró la muela de un menor, vid. la SAP de Vizcaya de 23 marzo 2004 (AC 20041847). 
[22] Vid. SS. AAPP de Almería de 31 mayo 1999 (@146, Act.Civ., núm.8, 2000) -confirmada por la STS de 28 septiembre 2006 (RJ 2006/8716)-, de Jaén de 20 noviembre 2000 (JUR 200130937), de Barcelona de 17 mayo 2001 y 3 marzo 2004 (JUR 2001235224, JUR 2004119206), de Granada de 1 marzo 2004 (JUR 2004125719), Cantabria de 20 junio 2005 (JUR 2005176100), Islas Baleares de 28 diciembre 2006 (AC 2007/155), Lleida de 27 noviembre 2009 (JUR 201086709) y de Toledo de 11 diciembre 2009 (JUR 201085388).
Cfr. también la SAP de Barcelona de 30 noviembre 2005 (comentada por PAVELEK ZAMORA, E., “El superchupinazo: notas a la sentencia de la AP de Barcelona de 30 de noviembre de 2005 en la que se condena a un centro asegurador”, en Revista de responsabilidad civil, circulación y seguro, núm. 1, 2006, pp. 20-21), la cual condenó a la empresa fabricante y a la Administración del Estado al pago de más de seis millones de euros en concepto de indemnización por las lesiones en los dedos y falanges y las secuelas sufridas por 104 personas durante la verbena de San Juan de 1997 como consecuencia de la explosión de cohetes “superchupinazo” que, debido a su carácter defectuoso, explotaron a tiempo cero: si la condena a los fabricantes se debió a que éstos utilizaron mezclas prohibidas en la fabricación del artefacto, la responsabilidad de la Administración fue fundada en que no exigió las verificaciones necesarias para determinar la composición química del producto ni impuso medida de seguridad alguna como condición adicional para proceder a su clasificación y catalogación.
[23] Vid. STS de 3 diciembre 1997 (RJA 1997/8722), SS. AAPP de Guipúzcoa de 31 mayo 2002 (AC 2002/1344), Albacete de 22 octubre 2002 (AC 20021752), Cádiz de 5 noviembre 2002 (JUR 200381125), Pontevedra de 6 noviembre 2002 (JUR 200353190), Burgos de 16 diciembre 2002 (JUR 200343604), Lleida de 10 febrero 2003 (JUR 200376332), Toledo de 20 marzo 2003 (JUR 2003158572), Córdoba de 24 marzo 2003 (AC 2003/360), de Barcelona de 19 abril y 25 julio 2002 (JUR 2002184459, JUR 200314327) y 18 noviembre 2003 (JUR 20045182), de Sevilla de 11 marzo 2004 (JUR 2004126973), Murcia de 1 septiembre 2001 (JUR 2001312050) y 26 abril 2004 (JUR 2004290462), Badajoz de 14 julio 2003 (JUR 200446697) y 12 mayo 2004 (JUR 2004161761), de La Coruña de 29 julio 2004 (JUR 200532723), de Cantabria de 19 junio 2002 (JUR 2002212110) y 13 septiembre 2004 (JUR 2004278317), de Valencia de 16 septiembre 2002 (AC 20021657) y 2 noviembre 2004 (JUR 200531112), de Álava de 23 diciembre 2004 (JUR 200556136) y Asturias de 24 abril 2009 (JUR 2009283840).
[24] Vid. mi artículo “Vehículos defectuosos y responsabilidad civil”, en RDP, enero-febr. 2003, pp. 3-67. En la doctrina italiana, vid. por ejemplo, CAMPEIS, G./DE PAULI, A., “La responsabilità per i vizi di costruzione dei veicoli”, en Riv.Giur. Circ., 1990, pp. 142 y ss.; COSTANZA, M., “La responsabilità del produttore di autoveicoli nel caso di incidenti stradali”, en Resp. civ. e prev., 1991, pp. 777-782; MANUNTA, “La responsabilità per vizi di costruzione dei veicoli oggi”, en Arch. Giur. Circ., 1991, pp. 7 y ss.; y TERRANOVA, C.G., Voz “Responsabilità da circolazione di veicoli”, en Dig. Discipl. Priv., Sez. Civile, T.XVII, 4ª ed., 1998, pp. 100-103.
[25] Vid. por ejemplo, las SS. AP de Orense de 10 noviembre 1999 (AC 1999/2092), 6 marzo 2000 (AC 2000/516), 5 febrero, 20 abril y 29 noviembre 2001 (JUR 2001123517, JUR 2001172648, JUR 200223035) –las cuatro con origen en el mismo siniestro-, y las de las AAPP de Cantabria de 16 octubre 2002 (AC 20021939) y 25 mayo 2006 (JUR 2006/226529), de Valencia de 7 octubre 2003 (JUR 200448455), La Coruña de 14 julio 2005 (JUR 2006/13455), Las Palmas de 11 diciembre 2009 (JUR 2010160156), Asturias de 21 junio 2010 (AC 20101072) y de las Islas Baleares de 28 junio 2010 (JUR 2010304375). Vid. también la STS de 26 noviembre 2003 (RJA 20038354).
[26] Vid. al respecto, las SS. AAPP de León de 13 marzo 2003 (JUR 2003197534), Granada de 12 mayo 2003 (JUR 2003222810), Barcelona de 27 noviembre 2003 (JUR 20045928), Cáceres de 14 junio 2004 (JUR 2004179566), Vizcaya de 9 noviembre 2004 (JUR 200540781), La Coruña de 25 abril 2006 (JUR 2006/152372) y Baleares de 29 enero 2002 (JUR 200298717).
[27] Vid. entre otras, las SS. AAPP de Zamora de 7 mayo 2001 (AC 2001/796), de Vizcaya de 9 febrero 2001 (AC 2002/104) y 2 noviembre 2005 (JUR 2006/72407), de Ávila de 14 marzo 2002 (JUR 2002128912), Girona de 2 mayo 2002 (JUR 2002185909), de Sevilla de 23 julio 2002 (JUR 2002262056) y 27 diciembre 2002 (JUR 2003/170863), Valencia de 26 julio 2002 (AC 2004/47), de Barcelona de 28 marzo 2003 (JUR 2003203326), Murcia de 2 mayo 2003 (JUR 2003239501) y 5 abril 2004 (JUR 2004/171329), de Asturias de 17 noviembre 2003 (JUR 2003277690), 2 septiembre 2005 (JUR 2005/216040), 13 diciembre 2005 (AC 2005/2308) y 9 marzo 2006 (JUR 2006/110336), Cádiz de 3 marzo 2004 (JUR 2004125939), Ciudad Real de 1 junio 2004 (AC 20041693), Jaén 4 abril 2003 (JUR 2003198679) y 29 junio 2004 (JUR 2004211508), Huelva de 29 septiembre 2004 (JUR 200552273), Tarragona de 13 octubre 2004 (AC 2004/2009), Badajoz de 10 noviembre 2004 (JUR 2004/312751) y 27 octubre 2005 (JUR 2006/10860), de Cantabria de 16 febrero 2005 (JUR 200591673), Lugo de 24 mayo 2005 (JUR 2005155538), de Alicante de 20 noviembre 2003 (AC 2004/54) y 10 diciembre 2009 (JUR 2010117624) y de Madrid de 31 enero 2003 (JUR 2003128620), 21 marzo, 29 abril y 8 julio 2005 (JUR 2005107495, AC 20051050, JUR 2005199184), 13 septiembre 2005 (JUR 2005/219906), 23 enero 2006 (JUR 2006/120705), 11 octubre 2006 (AC 200753) y 21 diciembre 2009 (JUR 201092842).
[28] Vid. la SAP de Granada de 31 marzo 2006 (JUR 2006/184688).
[29] Vid. por ejemplo, las SS. AAPP de Granada de 25 enero 2000 (AC 2000/266), Badajoz de 13 julio 2002 (AC 2003/303), de Barcelona de 21 abril 2005 (JUR 2005122401) y 1 septiembre 2005 (JUR 2006/53095), de Santa Cruz de Tenerife de 19 marzo 2004 (JUR 2004135063) y 9 diciembre 2005 (JUR 2006/69428), de Zaragoza de 10 febrero, 16 septiembre y 11 octubre 2004 (JUR 200492259, JUR 2004262357, JUR 2004298313) y 1 abril 2009 (JUR 2009221249) y de Madrid de 4 marzo, 15 abril, 3 y 20 junio 2005 (JUR 2005108696, JUR 2005106219, JUR 2005177018, JUR 2005173118) y 21 julio 2010 (JUR 2010309586).
[30] Sobre daños causados por defectos en bicicletas, vid. las SS. AAPP de Sevilla de 15 marzo 2006 (JUR 2006243483) y Guipúzcoa de 26 agosto 2004 (JUR 2004307118).
Sobre daños causados por defectos de ciclomotores, vid. las SS. AAPP de Burgos de 31 octubre 2000 (JUR 200112503) y Asturias de 31 julio 2003 (JUR 200415503). Vid. asimismo, la SAP de Madrid de 26 julio 2004 (JUR 200519859) donde no quedó probado que la frenada en seco de la motocicleta que causó la caída del demandante fuese consecuencia de un defecto de fabricación de su motor.
[31] Vid. las SS. AAPP de Las Palmas de 22 marzo 2001 (JUR 2001170616), de Burgos de 10 octubre 2001 (JUR 2001330115) y 13 febrero 2003 (JUR 2003122404), Zaragoza de 13 junio 2006 (JUR 2006/191836), Álava de 8 abril 2009 (JUR 2009284289) y de Barcelona de 19 noviembre 2002 (JUR 2003106289) y 4 noviembre 2009 (JUR 201045318).
[32] Vid. por ejemplo, las SS. AAPP de Girona de 31 julio 2000 (JUR 2000298270), Burgos de 1 de febrero de 2002 (JUR 2002112207), Valencia de 17 de septiembre de 2002 (AC 20021658), Barcelona de 29 de noviembre de 2004 (AC 2004/2017) y Guipúzcoa de 7 marzo 2005 (JUR 2005193279).
[33] Vid. por ejemplo, SAP de Madrid de 9 abril 2010 (núm. 179/2010).
[34] Vid. al respecto, LÓPEZ SÁNCHEZ, C., “El menor, sus juguetes y la responsabilidad civil”, en Perfiles de la responsabilidad civil en el nuevo milenio, coord. por MORENO MARTÍNEZ, J.A., Dykinson, Madrid, 2000, pp. 663-672, en especial pp. 667-671; y en la doctrina italiana, por ejemplo CENDON, P./ZIVIC, P., “I prodotti difettosi e i bambini”, en Contr. Impr., 1992, pp. 301-337 (y en Il Diritto Privato oggi: la responsabilità extracontrattuale, dir. por CENDON, P., Milán, 1994, pp. 189 y ss.); y CAPELLI, F., “Tutela dei consumatori nella CE con particolare riferimento alla tutella dei bambini”, en Riv. Dir. Com. Scambi Int., 1993-4, pp. 715-726.
[35] Vid. la SAP de Cantabria de 25 abril 2005 (JUR 2005129161) o las SS. AP de Cáceres de 18 abril y 21 junio 2002 (AC 2002/1330, JUR 2002226019), que ventilan asuntos donde fue el padre de una niña el dañado por un yo-yo defectuoso. Cfr. Asimismo, la SAP de Lleida de 25 septiembre 1997 (AC 19971897) -producto plastificador para uso escolar- o la STS de 25 junio 1996 (RJA 1996/4853) –cuna defectuosa-.
Una escalofriante relación de casos de defectos en productos dirigidos a los niños (sillas para comer, portabebés, cochecitos, mecedoras, ropa, sonajeros, chupetes, puzzles y numerosos juguetes) puede verse en http://devel.todobebe.com/sites/sitectl. Tampoco debe olvidarse que a comienzos del año 2003 el Ministerio de Sanidad español retiró del mercado varios lotes de jabón líquido Nenuco que se hallaban contaminados por dos bacterias capaces de producir infecciones a los niños en determinadas circunstancias (El País, 5-3-2003). Asimismo, en 2004 la Comisión Europea prohibió la venta de unas golosinas de gelatina que, debido a su forma y tamaño, podían provocar asfixia y el ahogamiento de los niños y, además, en algunos casos contenían aditivos alimenticios derivados de algas y de gomas ilegales dentro de la Unión Europea (Consumer.es, 13-4-2004). Por otra parte, y a fin de intensificar la tutela de la salud de los niños, conviene recordar que la normativa comunitaria en materia de seguridad alimentaria ha optado por una línea de especial rigor (la llamada tolerancia cero) en relación con los alimentos destinados de forma específica a ese sector particularmente sensible de la población (lactantes y niños), prohibiendo en ellos la utilización de OGM y estableciendo rígidas limitaciones en cuanto al contenido máximo de nitratos y determinados contaminantes en tales productos alimenticios. Igualmente en materia alimentaria, tras la detección por la autoridades italianas de un componente tóxico procedente de la tinta empleada en el etiquetado de los tetra briks de varios tipos de leche infantil de la marca Nestlé (y también de la casa Milupa), en el mes de noviembre de 2005 se procedió a retirar del mercado las partidas afectadas, tanto en Italia, como en Francia, Portugal, Grecia y España (Consumer.es, 22, 23 y 24 nov. 2005). Con un carácter preventivo, también en materia de juguetes ha dictado la Unión Europea numerosas normas destinadas a garantizar su seguridad, prohibiéndose, por ejemplo, la comercialización de determinados juguetes y artículos de puericultura destinados a ser introducidos en la boca por menores de tres años y fabricados con PVC blando que contenga ciertos ftalatos. Asimismo conviene recordar que en el mes de agosto de 2005 murió asfixiado un niño de cuatro años en la provincia de León tras ingerir la ventosa de una flecha con la que estaba jugando; fallecimiento que reabrió el debate acerca de la más que dudosa seguridad de algunos juguetes, teniendo en cuenta especialmente que el artículo que causó la muerte de dicho menor tardó mucho tiempo en ser retirado del mercado, al no estar homologado, desconocerse su marca, procedencia y lugar de fabricación y no hallarse identificado el importador del mismo (Consumer.es, 3-8-2005).
[36] Vid. SS. AAPP de Lleida de 14 julio 2004 (JUR 2004293605), Barcelona de 13 junio 2005 (JUR 2005181270) y Córdoba de 26 julio 2005 (AC 2005/1650). Sobre la explosión en una vivienda de un insecticida fumigante con defectos de información, que se inflamó, vid. la SAP de Baleares de 30 marzo 2001 (JUR 2001179396).
[37] Vid. por ejemplo, la SAP de Asturias de 5 abril 2005 (AC 2005/841).
[38] Vid. las SS. AAPP de La Coruña de 21 junio 2002 (AC 2002/1348), Asturias de 21 marzo 2001 (AC 2001/1124) y 24 de mayo de 2001 (JUR 2001214430) y de Barcelona de 29 noviembre 2005 (AC 2006/182).
[39] Vid. las SS. AAPP de Sevilla de 26 noviembre 2001 (JUR 2002133033), Córdoba de 24 noviembre 2003 (AC 20031774) y Jaén de 9 marzo 2004 (JUR 2004126725).
[40] En relación con el tema, vid. el exhaustivo trabajo de SEUBA TORREBLANCA, J.C., “La responsabilidad civil por uso de sangre o productos hemoderivados. Un estudio jurisprudencial”, en DPyC, núm.13, 1999, pp. 379-467; del mismo autor, “Hepatitis C”, en InDret, 1/2000; y más recientemente, Sangre contaminada, responsabilidad civil y ayudas públicas. Respuestas jurídicas al contagio transfusional del SIDA y de la hepatitis, Civitas, Madrid, 2002, donde, tras estudiar las distintas causas del contagio del Sida y de la hepatitis C (pp. 89-110 y 117-124) y analizar sosegadamente la regulación legal en España de las pruebas para la detección de dichos virus -tanto en las donaciones de sangre como por parte de la industria farmacéutica (pp. 144-147 y 155-158)-, observa en relación con el Sida que “la introducción de la obligatoriedad de las pruebas de detección del VIH..., así como el uso de la sangre y de los hemoderivados exclusivamente en caso de necesidad, han provocado una disminución muy importante de los casos de contagio por esta causa, pudiéndose afirmar que ya se encuentra prácticamente descartada” (p. 91). Últimamente, también sobre ese tema, vid. del mismo autor “Contagio transfusional del VHC. Comentario a la STS, 1ª, de 10.6.2004”, en InDret, 1/2005.
En la doctrina italiana, vid. al respecto, entre otros, IZZO, U., “Sangue infetto e responsabilità civile: appunti per un inquadramento olistico del danno da contagio”, en Danno e Resp., núm.7-8, 1998, pp. 741 y ss.; “Sangue infetto e responsabilità civile: rischio, responsabilità e prevenzione”, en Danno e Resp., núm.3, 2000, pp. 229-255; “Sangue infetto e responsabilità civile: il danno da contagio fra responsabilità del produttore ed esercizio di attività pericolose”, en Danno e Resp., núm.10, 2000, pp. 933-945; “Storie di (stra)ordinaria causalità: rischio prevenibile ed accertamento della causalità giuridica in materia di responsabilità extracontrattuale”, en Riv. Crit.Dir.Priv., núm.1, 2001, pp. 49-78; La precauzione nella responsabilità civile. Analisi di un concetto sul tema del danno da contagio per via trasfusionale, Cedam, Padua, 2004; COSTANZO, L., “La riparazione dei danni da transfusioni e da somministrazione di emoderivati infetti”, en Rass. Dir.Civ., 1997-4, pp. 858-906; y Il danno da trasfusione ed emoderivati infetti, Nápoles, 1998. Cfr. también CARUSO, D., “Quando il rimedio è peggiore del male: emoderivati infetti e responsabilità civile”, en Foro It., 1988-I, p. 475 (donde comenta la S. Corte italiana de Casación de 15 julio 1987, núm.6241, sentencia también comentada por DA MOLO, “Responsabilità civile per attività di produzione e commercio di farmaci”, en Nuova Giur Civ. Comment., 1988-I, pp. 475 y ss.); BARENGUI, A., “In tema di farmaci difettosi”, en Giur. It., 1992-I, pp. 1331-1338; “In merito alla responsabilità del produttore, importatore e fornitore di farmaci dannosi per la salute”, en Nuova Giur. Civ. Comment., 1992-I, pp. 569-576; “Brevi note in tema di responsabilità per danni da emoderivati difettosi tra obiter dicta e regole giurisprudenziali”, en Giustizia Civile, 1994-I, pp. 1037 y ss. (donde comenta la S. Corte italiana de Casación de 20 julio 1993, núm.8069, sentencia también comentada por BUSATO, A., “I danni da emoderivati: le diverse forme di tutela”, en Resp. civ. e prev., 1994, pp. 67-72); BASTIANON, S., “La Cassazione, il ´Trilergan` e la responsabilità per danni da emoderivati infetti”, en Resp. civ. e prev., 1996-1, pp. 144-153 (donde comenta la S. Corte italiana de Casación de 1 febrero 1995, núm.1138); CARNEVALI, U., “Nuove frontiere della responsabilità del produttore: farmaci difettosi e prevenzione del rischio”, en Resp. civ. e prev., 1989, pp. 226-235; GORGONI, M., “Responsabilità per emotrasfusione: risarcimento o indennizo?”, en Danno e Resp., 1997-6, pp. 734-739; TASSONI, G., “Responsabilità del produttore di farmaci per <<rischio di sviluppo>> e art. 2050 CC”, en Resp. civ. e prev., 1988, pp. 488 y ss.; “La produzione di farmaci tra l´art. 2050 CC. ed i cosiddetti ´development risks`”, en Giur. It., 1991-I, 2, pp. 816-822.
[41] Amén de su aplicabilidad a los medicamentos (vid. por todas, las SS. AAPP de Huesca de 18 abril 2000 [AC 2000/1214] y de Barcelona de 23 diciembre 2009 [JUR 201083818], la importante S. del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 2 diciembre 2009 (TJCE 2009366) en relación con una vacuna, o la extensísima Sentencia dictada en el caso del fármaco Agreal por el Juzg. 1ª Inst. núm.1 de Barcelona de 27 septiembre 2006 [AC 20061724] –a la que han seguido varias sentencias de la AP de Barcelona [S. 20 marzo 2009, JUR 2009395919, entre otras] y, en sede de responsabilidad patrimonial de la Administración, de la Audiencia Nacional [p. ej. SAN, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 29 septiembre 2010, JUR 2010354298]-), el régimen de responsabilidad civil por el producto opera también para los productos sanitarios: así, por ejemplo, dispositivos intrauterinos (STS 24 septiembre 1999 [RJA 1999/7272]), prótesis mamarias (SS. AAPP de Valencia 26 abril 2001 [JUR 2001/196245], Navarra 23 diciembre 2003 [JUR 2004280014], Pontevedra de 14 octubre 2005 [JUR 2006/101870]; S. Juzg. 1ª Inst. núm. 20 de Barcelona de 30 octubre 2003 [AC 20031716], revocada por la SAP de Barcelona de 4 marzo 2005 [JUR 2005116914]; SS. AAPP de Madrid de 3 junio 2005 [AC 2005997], Vizcaya 20 abril 2005 [JUR 2005200889], Guipúzcoa de 26 junio 2006 [JUR 2006/220406] y de La Coruña de 30 junio 2006 [JUR 2006/216396] y 29 diciembre 2006 [JUR 200766737]; S. Juzg. 1ª Inst. núm. 2 de Barcelona de 18 febrero 2010 [JUR 2010346421]), aparatos vaporizadores (cfr. SAP La Coruña 5 marzo 2001 [JUR 2001/176794]), jeringuillas (cfr. STS 17 abril 1998 [RJA 1998/2055], con base en los arts. 1902-1903 CC), cánulas (cfr. SAP Burgos 7 junio 1999 [AC 1999/5572], con fundamento jurídico en el art. 1902 CC), catéteres (cfr. SS. AAPP de Zaragoza 10 abril 2001 [JUR 2001/172024] y Cantabria 9 enero 2002 [JUR 2002/95634]), marcapasos (SAP Madrid 12 septiembre 2005 [JUR 2005/253114]), lentes de contacto (SAP de La Rioja de 13 junio 2006 [AC 2006/1007]), etc.
[42] Vid. también las SS. AAPP de Lleida de 10 febrero 2003 (JUR 200376332) y de las Islas Baleares de 30 junio 2006 (AC 20061429).
[43] Así, entre otras muchas, en las SSTS de 11 febrero 1998 (RJA 1998/707) (comentada por PEÑA LÓPEZ, F., en CCJC, núm.47, 1998, pp. 777-795; y por RODRÍGUEZ LLAMAS, S., en RdP, 1998-1, pp. 395-402), de 10 noviembre 1999 (RJA 1999/8055) (examinada por RUBIO TORRANO, E., “Responsabilidad patrimonial de la Administración: SIDA por transfusión de sangre”, en AC, 1999-3, pp. 2181-2184), de 3 y 30 diciembre 1999 (RJA 1999/8532, RJA 1999/9752). Vid. también la SAP de Guipúzcoa de 8 julio 2002 (JUR 200388843) –declarada firme por el ATS de 19 septiembre 2006 (JUR 2006234633)- que, en aplicación del art. 28 LGDCU de 1984, hizo responsable al Centro Sanitario demandado por un contagio de hepatitis C mediante transfusión sanguínea “en la medida en que ha prestado un servicio sanitario con la aplicación de un producto defectuoso -sangre contaminada-, pues si el producto es defectuoso, también lo es el servicio por hacer uso de aquél”.
[44] Sentencia comentada por PLAZA PENADÉS, J., “Responsabilidad civil por contagio de sida en transfusión sanguínea”, en RdP, núm.3, 1999, pp. 267-278; y por MÚRTULA LA FUENTE, V., “La responsabilidad patrimonial de la Administración por contagio del virus del SIDA a través de transfusión de sangre”, en ADC, núm.4, 1999, pp. 1713-1726. Vid. también GARCÍA VARELA, R., “Responsabilidad de la Administración hospitalaria por infección de sida mediante transfusión sanguínea”, en La Ley, 1999-2, pp. 1780-1781; y ZURITA MARTÍN, I., “Evolución jurisprudencial en materia de responsabilidad civil por productos y servicios defectuosos”, en RdP, núm.12, 2004, p. 540.
[45] Vid. también, respecto de la inmunoglobulina Gammagard, contaminada con virus de la hepatitis C, la SAP de Las Palmas de 22 mayo 2001 (JUR 2001258565) que condenó al laboratorio fabricante (Baxter), conjuntamente con el Servicio Canario de Salud.
Dentro de esta materia, cfr. además la SAP de Baleares de 4 abril 1995 (AC 19957933) que, en aplicación del art. 1902 CC, estimó la responsabilidad del laboratorio «Landerlan, SA», fabricante del producto hemoderivado Bebulin que causó la infección de VIH a la paciente a quien le había sido administrado, así como la del INSALUD por haber suministrado un producto no registrado en la entonces Dirección General de Farmacia. Cfr. asimismo la STS de 15 noviembre 2004 (RJ 2004/7233) que, al amparo de los arts. 27 y 28 LGDCU, establece la responsabilidad extracontractual del banco de sangre de La Cruz Roja en cuanto proveedor exclusivo de plasma y hemoderivados a la entidad Quinta de Salud La Alianza, en uno de cuyos centros médicos se practicó una transfusión a una paciente que a consecuencia de ello contrajo la hepatitis C. Dado que la sangre utilizada se hallaba contaminada con el virus de la hepatitis, concluye el TS que “ha de calificarse de correcta la decisión judicial de exigir al banco de sangre -por ser quien había manipulado y confeccionado un producto tan esencial y vital, desde su extracción y almacenamiento hasta la puesta a punto para su aplicación- la demostración de la inexistencia de la responsabilidad que se le imputaba, acreditando la total diligencia con que se habían llevado a cabo las labores mencionadas, máxime si se tiene en cuenta que la Quinta de Salud debió limitarse a proceder a la utilización del producto envasado, tal y como le fuera entregado, listo para su aplicación, el 9 de enero de 1989 y que los síntomas sospechosos de hepatitis vírica fueron confirmados el 6 de marzo siguiente”.
[46] El Mundo, 7-2-2001.
[47] Pese a la incerteza científica sobre el contagio de esta enfermedad por vía sanguínea, conviene apuntar, de todos modos, algunas de las medidas adoptadas en nuestro país para tratar de evitar las posibilidades de su transmisión a humanos a través de hemoderivados: así –como nos recuerda SEUBA, J.C., Sangre contaminada..., 2002, p. 132-, la Dirección General de Farmacia dictó la Circular 1/1998, que pretendía reducir el riesgo de uso de sangre o plasma procedentes de donantes en periodo de incubación de la nueva variante de la enfermedad de Creutzfeldt-Jakob en los medicamentos que utilizasen durante el proceso de fabricación o que contuvieran derivados de la sangre o plasma humano como principio activo o excipiente. Por otro lado, la Orden del Ministerio de Sanidad de 3 de marzo de 2000 incorporó al Derecho español la Dir. 1999/82/CE, sobre prohibición de materiales de riesgo en relación con las encefalopatías espongiformes de origen animal para minimizar el riesgo de transmisión por los medicamentos, actualizando a su vez el R.D. 767/1993, regulador de la evaluación, autorización, registro y condiciones para dispensar especialidades farmacéuticas. Y asimismo, la Circular 15/2000, de 13 de diciembre, de la Agencia Española del Medicamento, estableció los modelos a presentar por las industrias farmacéuticas para acreditar el cumplimiento de dicha Orden.
[48] Abundando en otros datos relativos a este caso, nos informaba SEUBA, J.C., Sangre contaminada..., 2002, p. 133 de que, a finales de julio de 2001, más de treinta de las personas tratadas con los citados lotes del radiofármaco (Amerscan-Pulmonate II) habían ejercitado acciones contra el Ministerio de Sanidad (que no contra el laboratorio fabricante del mismo, la empresa británica Bioproducts Laboratory).
De hecho, y en respuesta a varias de dichas demandas, se cuenta ya con una numerosa serie de sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia que han desestimado sendos recursos contencioso-administrativos interpuestos contra la desestimación, por silencio administrativo, de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración por daño derivado de presunto contagio de la enfermedad de Creutzfeldt-Jacob a través de la administración del citado radiofármaco. Se trata, entre otras, de una S. de 26 noviembre 2003 (JUR 200464196), tres de fecha 3 diciembre 2003 (JUR 200464376, JUR 200464377, JUR 2004306327), cuatro de fecha 10 diciembre 2003 (JUR 200464566, JUR 200464567, RJCA 2004270, RJCA 2004269), dos de 24 diciembre 2003 (RJCA 2004304, JUR 200465022), una de 18 febrero 2004 (JUR 2004260910), otra de 21 abril (JUR 2004259853), dos de 28 abril (RJCA 2004850, JUR 2004259699), una de 19 mayo (JUR 2005/190090), diez de 30 junio (JUR 2005/194399, JUR 2005/194398, JUR 2005/194397, JUR 2005/194395, JUR 2005/194393, JUR 2005/194392, JUR 2005/194391, JUR 2005/194390, JUR 2005/194389, JUR 2005/194388), una de 7 julio (JUR 2005/190043) y dos de 21 julio de 2004 (JUR 2005/190009, JUR 2005/190004). En todas esas Sentencias –cuyo comentario conjunto ha efectuado GILI SALDAÑA, M., “Responsabilidad de la Administración por el posible contagio de la nueva variante de la enfermedad de Creutzfeldt-Jakob”, en Indret, 2006/1, pp. 1 a 19- se pone de relieve, por un lado, que respecto del laboratorio fabricante, amén de no ser competente la jurisdicción contencioso-administrativa que está enjuiciando la alegada responsabilidad de la Administración en los hechos litigiosos, “conviene aclarar que la perspectiva jurídico pública desde la que debe analizarse aquella reclamación de responsabilidad no coincide con la estrictamente civil, de manera que si no se apreciase aquella responsabilidad de la Administración por carencia de los requisitos exigibles, en un hipotético litigio civil ulterior la óptica sería diferente, desde el momento en que habría que atender a la Ley 26/1984, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios [arts. 27.1.a) y c), y 28], y Ley 22/1994, de Responsabilidad civil por los Daños causados por Productos Defectuosos (art. 6.3),... que sería la normativa relevante desde la vertiente exclusivamente privada, del mismo modo que la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo...”. Por otra parte –destacan también las referidas sentencias-, los actores, en sus respectivas demandas, dan por acreditado que fueron contagiados por el radiofármaco en cuestión, extremo que –a juicio del TSJ de Galicia- en absoluto está probado: “en el momento presente –argumenta el Tribunal en tal sentido- no existen evidencias científicas que demuestren que la transmisión de la nueva variante de la enfermedad de Creutzfeldt-Jacob pueda producirse por vía de hemoderivados, y dado que en la actualidad no existe un test diagnóstico específico validado para la detección de priones en sangre humana las autoridades sanitarias de la Unión Europea consideran que las únicas medidas para minimizar el riesgo ante una posible transmisión de aquélla consisten en la retirada de los lotes de hemoderivados que proceden de un donante que sufra dicha nueva variante de la enfermedad de Creutzfeldt- Jacob con posterioridad a la donación, que es precisamente la medida precautoria que han adoptado las autoridades sanitarias españolas. Si a ello unimos que el Amerscan-Pulmonate II había pasado todos los controles de seguridad, calidad y eficacia, con arreglo a los arts. 9 y ss. y 52.1 de la Ley 25/1990 del Medicamento, Real Decreto 767/1993, y arts. 4 y ss. del Real Decreto 479/1993, ha de concluirse que no existe base para deducir un defectuoso funcionamiento del servicio público sanitario. En autos consta el informe... de la directora del Centro Nacional de Epidemiología, organismo capacitado para gestionar el Registro Nacional de encefalopatías espongiformes transmisibles humanas (EETH), entre las que se incluye la variante de la enfermedad de Creutzfeldt-Jacob, que insiste en que no se considera científicamente demostrada la transmisibilidad experimental de las encefalopatías espongiformes por transfusión sanguínea de animales, inoculados con tejidos de animales enfermos, continuando los estudios sin resultados en términos de evidencia científica, habiéndose tomado medidas de salud pública en el terreno de la patología humana, concluyendo que hasta el momento actual y con perspectiva mundial no se han descrito casos de la variante de la enfermedad de Creutzfeldt-Jacob contraída por transfusión de sangre o administración intravenosa de hemoderivados. Coincide con lo anterior la contestación ofrecida por don Victor Manuel, miembro de la Comisión Técnica para el estudio y seguimiento de las EETH, en el sentido de que en el momento actual no existe evidencia alguna de que la enfermedad de Creutzfeldt-Jacob se transmita por sangre humana, indicando todas las evidencias lo contrario. Consecuencia de todo lo anterior es que ni se ha probado científicamente el riesgo de llegar a contraer dicha enfermedad por el hecho de haber recibido el mencionado radiofármaco integrado por un componente de una partida de plasma, en concreto la albúmina, donada por quien contrajo con posterioridad a la donación la nueva variante de dicha enfermedad, ni se ha demostrado que la actora haya resultado infectada, lo cual elimina uno de los presupuestos imprescindibles para la concurrencia de responsabilidad patrimonial de la Administración cual es la existencia del daño o lesión indemnizable”.
Además de los referidos asuntos, conviene igualmente recordar que el Consejo de Estado Español, en el Dictamen 2556/2000 de 21 de septiembre, ya había desestimado la indemnización reclamada al Ministerio de Sanidad y Consumo por una paciente que alegaba haber contraído la enfermedad de Creutzfeldt-Jakob a causa del tratamiento en 1997 con el radiofármaco en cuestión. Amén de no acreditarse que la demandante sufriese en efecto dicha enfermedad, también se tuvo muy en cuenta en la solución dada al caso, por un lado la falta de consenso en la comunidad científica en cuanto a que la sangre fuese un medio de transmisión de la misma, y por otro lado, la rápida retirada por la Administración española de los lotes afectados una vez que las autoridades británicas le informaron de su contaminación.
[49] SEUBA TORREBLANCA, J.C., Sangre contaminada, responsabilidad..., 2000, pp. 194-195 y 201.
Vid. en la misma línea, refiriéndose en general a la responsabilidad por daños causados por productos farmacéuticos defectuosos, GÓMEZ CALLE, E., “La responsabilidad civil derivada de la fabricación de productos farmacéuticos defectuosos”, en Estudios Jurídicos en Homenaje al Prof. Díez-Picazo, T.II (Derecho Civil. Derecho de Obligaciones), Civitas, Madrid, 2003, p. 1974.
[50] Un amplio elenco de sentencias en las que se ha demandado y condenado sólo a la Administración sanitaria, a causa de contagios producidos por el uso de hemoderivados fabricados por laboratorios privados, puede verse en SEUBA, J.C., Sangre contaminada..., 2002, pp. 201-203.
[51] Vid. no obstante, los asuntos (idénticos) que resuelven dos SS. de la AP de Málaga de fecha 27 enero 2004 (JUR 200438464, JUR 200470676), donde los hijos de sendos hemofílicos -que murieron a causa de las enfermedades del sida y de las hepatitis C y B que contrajeron a través de las transfusiones de sangre y del factor VIII que les fueron practicadas desde 1973- demandaron a los laboratorios Landerlan, Grifols y Baxter (cierto que sin éxito al haber prescrito la acción de responsabilidad extracontractual ejercitada).
[52] Vid. no obstante, el relativo avance que, frente al derogado art. 61 de la Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1986, ha significado al respecto la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica reguladora de la Autonomía del paciente y de Derechos y Obligaciones en materia de Información y Documentación clínica (arts. 15 y ss. y en especial art. 18.4), así como la correspondiente legislación sobre la materia dictada por las Comunidades Autónomas.
[53] Sobre la transacción como forma alternativa de concluir los procesos de sangre contaminada (fórmula que ha sido empleada, mayoritariamente por los laboratorios, aunque también alguna vez por los organismos públicos), vid. las consideraciones de SEUBA en su obra Sangre contaminada..., 2000, pp. 413-418. Particularmente llamativo, por lo escandaloso de la forma de su negociación –en la versión que nos ofrece dicho autor-, fue el acuerdo extrajudicial con Baxter (tres millones de ptas. por afectado) a que llegaron unos 1.300 hemofílicos españoles contagiados de VIH. También la empresa Baxter, a raíz del fallecimiento en agosto de 2001 de varios enfermos renales tratados con filtros dializadores fabricados por ella, se apresuró a zanjar sus responsabilidades de orden civil –las actuaciones penales fueron posteriormente archivadas- mediante el pago, en noviembre de 2001, de una indemnización de 325.748 euros a cada una de las familias de los fallecidos (Noticias DJA, 9-1-2003). Asimismo en el campo de los medicamentos defectuosos, la multiplicación de las demandas civiles formuladas en EEUU y en varios países europeos contra el laboratorio Merck debido a los ataques cardiacos asociados al consumo del medicamento Vioxx fabricado por dicha compañía, y especialmente la multimillonaria condena que en el mes de agosto de 2005 le impuso por tal razón un jurado de Texas, llevó a la citada multinacional a intentar acuerdos extrajudiciales con las víctimas (ABC, 27-8-2005). Tampoco en el ámbito de los productos alimentarios faltan casos en que los fabricantes tratan de evitar llegar a los tribunales aviniéndose a acuerdos económicos con los perjudicados, tal como lo ha hizo en España la empresa SADA a fin de sufragar las indemnizaciones (que podrían rondar los cinco millones de euros) derivadas de la infección de salmonela sufrida en el verano de 2005 por casi 3.000 personas que consumieron pollos precocinados fabricados por dicha empresa (Consumer.es, 21-9-2005).
[54] Y al igual que otros, como por ejemplo Alemania (vid. por todos, TRAISCI, F.P., “Appunti in materia di responsabilità del produttore nella nuova disciplina tedesca con particolare riferimento al produttore agro-alimentare”, en Dir. Agricoltura, 1994, pp. 96-102) o como Italia. Entre los muchos estudios de la doctrina italiana sobre la responsabilidad derivada de productos agrícolas bajo el hoy derogado DPR 224/1988 (anteriormente a la Directiva de 1999), cabe citar los de CAPIZZANO, E., “Tutela giuridica dell´ambiente e agricoltura biologica: note sul problema della responsabilità da prodotti agricoli”, en Quaderni giuridici dell´Impresa, 1989-2, pp. 33 y ss.; CAPIZZANO, E./PETRELLI, L., “La attuazione in Italia della direttiva 85/374 con riferimento alla responsabilità del produttore agricolo e nella prospettiva dell´agricoltura c.d. biologica”, en Il danno da prodotti in Italia, Austria, Repubblica federale di Germania, Svizzera, a cura di PATTI, S., Cedam, Padua, 1990, pp. 165 y ss.; FERRERO, E., “Il prodotto”, en La responsabilità del produttore, a cura di ALPA, G./BIN, M./CENDON, P., en Tratt. Dir. comm. e Dir. pubbl. econ., Vol.XIII, dir. por GALGANO, F., Cedam, Padua, 1989, pp. 43-49; CORSARO, L., “Responsabilità del produttore agricolo e d.p.r. 24 maggio 1988 núm.224”, en Tutela ambientale e centralità dell´agricoltura, Atti delle III Giornate Camerti di Diritto Agrario Comunitario, 1989-1990, pp. 365-372; MARTORANA, C., “La responsabilità per i prodotti agricoli difettosi”, en Riv.Dir.Agr., 1992-I, pp. 400 y ss.; SCIAUDONE, A., “Tecniche di tutela dei diritto del consumatore di prodotti agricoli”, en Riv. Dir. Agr., 1994, pp. 28 y ss. Vid. también GERMANÓ, A., “La responsabilità per prodotti difettosi in agricoltura”, en Prodotti agricoli e sicurezza alimentare. Atti del VII Convegno mondiale di diritto agrario dell´UMAU in memoria del Prof. Louis Lorvellec, T.I, Giuffré, Milán, 2003, p. 532; y Manuale di Diritto Agrario, Giappichelli, Turín, 5ª ed. 2003, p. 362, quien recuerda que la opción del legislador italiano de 1988 de excluir los productos agrícolas no transformados del régimen de responsabilidad objetiva por daños causados por productos se sustentó –no necesariamente de forma justificada- en que el producto agrícola gozaba de una suerte de presunción legal de no-defectuosidad, que se fundaba en la idea de que el agricultor, sirviéndose de técnicas tradicionales de producción, utilizaba los procedimientos proporcionados por la experiencia de siglos, lo que garantizaba su inocuidad. Asimismo, añade dicho autor que solía también aducirse que los agricultores nunca podrían haber evitado que la lluvia ácida, los residuos químicos transportados por el viento, u otros eventos similares (como, por ejemplo, los humos de los tubos de escape de los coches que circulasen por calles contiguas a sus cultivos) hubiesen podido contaminar sus productos. Vid. igualmente ROOK BASILE, E./GERMANÓ, A., La disciplina comunitaria ed internazionale del mercato dei prodotti agricoli, Giappichelli, Turín, 2002, p. 145; y “La responsabilità del produttore agricolo e principio de precauzione”, en Trattato breve di Diritto agrario italiano e comunitario, dir. por COSTATO, L., Cedam, Padua, 3ª ed., 2003, pp. 744-745, que tras recordar esos argumentos que fundaron la opción del legislador italiano, destacan que a raíz del Decreto 25/2001 que traspuso en Italia la Dir. 34/1999 se logró superar aquel viejo error de perspectiva (que dichos autores ya habían denunciado anteriormente en “L´agricoltura biologica tra diritti dell´impresa e diritto alla salute”, en Dir. Agricoltura, 1996, pp. 143-144), en cuanto que es claro que hoy, y ya desde hace tiempo, el agricultor se sirve de técnicas que podrían calificarse de industriales y utiliza prácticas nuevas que también requieren experimentación y control.
[55] Conforme a este artículo de la Directiva de 1985, “cada Estado miembro podrá: en derogación del artículo 2, prever en su legislación que, a los efectos del artículo 1, el término producto designe igualmente las materias primas agrícolas y los productos de la caza”. Únicamente Luxemburgo, Finlandia, Suecia, Grecia y Francia hicieron uso inicialmente de esa posibilidad.
[56] Refiriéndose en general a la Dir. 85/374, recuerda dentro de la doctrina italiana ALBISINNI, F., “Identità e responsabilità nelle regole del sistema agro-alimentare, tra Diritto interno e Diritto comunitario”, en I Georgofili, Quaderni, 1998-X. Giornata di Studio “I marchi di qualità nel sistema agro-alimentare: problemi organizzativi e deontologico”, Florencia, 18 septiembre 1998, pp. 70-71 que la exclusión de los productores agrícolas del ámbito de aplicación de la misma fue justificada por algunos autores con base en razones diversas, tales como la conveniencia de no gravar con nuevas cargas a dichos productores, o la habitual ausencia de trazabilidad en el recorrido de los productos agrícolas desde el campo a la mesa; razones por las que se proponía que la naturaleza de dichos productos aconsejaba poner la responsabilidad derivada de los mismos a cargo del comerciante (conocido en el momento de la venta, en la generalidad de los casos), mejor que a cargo del productor (desconocido para el consumidor en la mayoría de los casos). A la vista de esos argumentos aducidos por un sector doctrinal (vid. por ejemplo, TROIANO, P., “Comm. art. 2 DPR 24 maggio 1988”, en PARDOLESI, R./PONZANELLI, G., “La responsabilità per danno da prodotti difettosi (D.P.R. 24 maggio 1988, n.224)”, en Nuove Leggi Civ. Comment., núm.3, mayo-junio 1989, pp. 510 y ss.; TORTOLINI, L., “Appunti per uno studio sui prodotti agricoli e agro-alimentari”, en Nuovo Dir.Agr., 1999, p. 575), y que también se hallaban en el fondo de la fuerte presión ejercida por el sector agrario afectado, ALBISINNI entendía, ya con anterioridad a la Directiva de 1999, que los mismos debían considerarse superados a la luz de las nuevas tendencias sobre la trazabilidad y la perfecta identificación de todos los productos alimentarios, no sólo transformados, sino también en estado natural, por lo que, en consecuencia, quedaba privada de sentido la exclusión de la responsabilidad objetiva del productor agrícola. Las mismas ideas reitera el citado autor tras la Dir. 1999/34 (vid. Azienda multifunzionale, mercato, territorio. Nuove regole in agricoltura, Giuffré, Milán, 2000, pp. 120-121; y “Sistema agroalimentare”, en Dig. Discipl. Priv., Sez. Civile, II, 2003, pp. 1244 y ss.).
Críticos con la exclusión del ámbito originario de aplicación de la Dir. 85/374 de los productos agrícolas no transformados se mostraron también en su día TRONTI, M., “Direttiva CEE relativa al ravvicinamento delle disposizione legislative, regolamentari ed amministrative degli Stati Membri in materia di responsabilità per danno da prodotti difettosi”, en Giur. Mer., 1988-IV, pp. 691 y ss.; DI MAJO, A., “La responsabilità per prodotti difettosi nella Direttiva comunitaria”, en Riv. Dir.Civ., 1989-I, p. 30; PISCIOTTA, G., “La responsabilità del produttore agricolo”, en Tutela ambientale..., 1989-1990, pp. 498-499; y “La responsabilità per danno da prodotto e la produzione agricola con metodo biologico”, en Diritti fondamentali, qualità dei prodotti agricoli e tutela del consumatore. Atti delle VI Giornate Camerti di Diritto Agrario Comunitario, a cargo de E. CAPIZZANO, Universitá degli Studi di Camerino, 1992-1993, p. 212; DAVÌ, A., “Responsabilità non contrattuale nel Diritto internazionale privato”, en Dig. Discipl. Priv., Sez. Civile, T. XVII, 4ª ed., 1998, p. 328, n. 88; FRANCARIO, L., “La responsabilità del produttore agricolo”, en Il sistema agro-alimentare e la qualità dei prodotti. Profili tecnici, economici e giuridici, Atti del Convegno di Verona, 25-26 novembre 1991, a cura di ROOK BASILE, E., I.D.A.I.C., Giuffré, Milán, 1992, pp. 199-202; AGOSTINO, R.Mª./LANZETTA, C., “Il nuovo sistema di responsabilità del produttore”, en Dir. Agricoltura, núm.2, 2003, p. 180; TAMPONI, M., “La tutela del consumatore di alimenti: soggetti, oggetto e relazioni”, en Agricoltura e alimentazione tra diritto, comunicazione e mercato (Atti del Convegno <<Gian Gastone Bolla>>, Florencia, 9-10 noviembre 2001), a cura di ROOK BASILE, E./GERMANÓ, A., Giuffré, Milán, 2003, pp. 308-311; y LUPOLI, A., “La responsabilità per danno...”, en Diritto dei consumatori..., II, 2003, pp. 53-54. Vid. igualmente en sentido crítico, dentro la doctrina francesa GERARD, A., “Le systeme communautaire de responsabilité du producteur de produits alimentaires défectueux”, en European Food Law Review, núms.3-4, 1993, p. 292; y BOURGOIGNIE, TH., “The 1985 Council Directive on Product Liability”, en La Directive 85/374/CEE relative à la responsabilité du fait des produits: dix ans après, Centre de Droit de la Consommation, Louvain-la-Neuve, 1996, p. 26; y entre nosotros, por ejemplo GONZÁLEZ VAQUÉ, L., “Hacia la responsabilidad objetiva de las materias primas agrícolas en el Derecho Europeo (Modificación de la Directiva 85/374/CEE)”, en RD Agr. y Alim., núm.33, 1998, pp. 73-74 (y en DN, núm.90, 1998, pp. 34-47), que calificaba aquella exclusión como una restricción injustificada de la protección de los consumidores, alabando que con la Directiva de 1999 se eliminase la misma y la discriminación que comportaba.
[57] Vid. al respecto, entre otros muchos, BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R., “Responsabilidad por productos defectuosos”, en AC, núm.14, 1998, p. 10; DÍAZ ALABART, S., en GÓMEZ LAPLAZA, Mª.C./DÍAZ ALABART, S., “Responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos”, en Act.Civ., 1995-2, p. 536; RUIZ MUÑOZ, M., “Responsabilidad civil del empresario/fabricante”, en Curso…, 1999, p. 512; JIMÉNEZ LIÉBANA, D., “Responsabilidad del productor agrícola y la tutela de los consumidores”, en Diritti fondamentali, qualità dei prodotti agricoli..., 1992-1993, pp. 312-315; VATTIER FUENZALIDA, C., “La responsabilidad civil por alimentos defectuosos”, en Act.Civ., núm.8, 2002, pp. 283-284 (y en Régimen jurídico de la seguridad y calidad de la producción agraria, IX Congreso Nacional de Derecho Agrario, coord. por DE PABLO CONTRERAS, P./SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, Á., Gobierno de La Rioja, Logroño, 2002, pp. 63-64); DE CASTRO VÍTORES, G., “Tendencias actuales en materia de seguridad alimentaria, y su repercusión en obligaciones y responsabilidades”, en Régimen jurídico..., 2002, p. 179; y CILLERO, P., La responsabilidad..., 2000, pp. 280-286, quien llegó incluso a sostener, con particular incidencia en lo concerniente a la responsabilidad del suministrador, que la subsistencia de la aplicación del art. 28 LGDCU de 1984 a los productos naturales no transformados constituía un incumplimiento de la Dir. 85/374, en cuanto que el régimen de responsabilidad objetiva previsto en dicho precepto ofrecía, en algunos casos, un nivel de protección de los consumidores inferior al de la Directiva, e imponía, en otros aspectos, un régimen más gravoso para los fabricantes y suministradores.
[58] Únicamente es preciso recordar –en palabras de PARRA, Mª.Á., “La responsabilidad civil por productos y servicios defectuosos. Responsabilidad civil del fabricante y de los profesionales”, en Tratado de responsabilidad civil, coord. por REGLERO CAMPOS, L.F., Aranzadi, Pamplona, 1ª ed. 2002, pp. 1200 y 1201- que para las materias primas agrarias o ganaderas en estado natural o los productos de la caza o la pesca no transformados, cuya puesta en circulación fuera anterior a dicha fecha, si el perjudicado por sus defectos era un consumidor éste contaba con la alternativa de reclamar a través de los arts. 25 y ss. de la LGDCU de 1984 o al amparo de las reglas generales de responsabilidad. Careciendo la víctima de la cualidad de consumidor de esas materias primas (fabricante de mermeladas o conservas vegetales respecto del productor de las materias que utiliza; fabricante de alimentos infantiles respecto del productor de las aves intoxicadas), la única alternativa era la reclamación al amparo de las reglas generales de la responsabilidad civil. 
[59] Sobre los orígenes, la tramitación y las principales razones que motivaron la elaboración de esta nueva Directiva de 1999, vid. por todos, MARÍN LÓPEZ, A., “La Directiva Comunitaria 1999/34/CE relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en cuestión de responsabilidad por los daños causados por los productos defectuosos”, en NUE, núm.194, marzo 2001, pp. 9-17. Una aplicación del más amplio concepto de “producto” que introdujo la Dir. 1999/34 puede verse en la S. del TJCE de 10 enero 2006 (TJCE 2006/3, Asunto C-402/03), en relación con los daños causados por el consumo en Dinamarca de unos huevos en mal estado.
[60] Sobre este concepto, no definido en la Dir. 85/374 ni en la hoy derogada Ley 22/1994, vid. en nuestra doctrina, entre otros, PARRA LUCÁN, Mª.Á., “Notas a la Ley 22/1994, de 6 de julio, de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos”, en Act.Civ., núm.36, 1995, p. 732, quien considera que había transformación inicial en los casos “de productos sometidos a procesos de esterilización y conservación y posterior embotellado y embalaje: agua mineral, leche, vino, conservas vegetales. No, en cambio, si el producto es empaquetado a los solos efectos de marcar el precio: frutas, verduras, pero también carne y pescado fresco puesto en bandejas en los supermercados. Sí habrán sufrido transformación inicial, por el contrario, los congelados. Pero no las frutas y verduras que hayan sido sometidas a tratamientos químicos (insecticidas, fertilizantes, etc.) mientras estaban en el árbol o en la mata, ni las aves, terneros o corderos alimentados con piensos en mal estado o sometidos a tratamientos hormonales peligrosos”. Por su parte, RUIZ MUÑOZ, M., “Responsabilidad...”, en Curso..., 1999, pp. 511-512 distinguía a tal efecto entre los alimentos frescos y los derivados, refiriéndose pormenorizadamente a los platos preparados, los productos congelados, envasados al vacío, con conservantes u otros productos químicos, etc.; y en último término, apuntaba como criterio determinante de la “transformación inicial” el de la “manipulación industrial” de las materias primas (dejando fuera las simples tareas o manipulaciones básicas, como las de pelar, cortar, empaquetar, etc.). Expresa referencia a la congelación como una forma de transformación hacía también BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R., “El régimen de responsabilidad por productos y servicios defectuosos, vigente en nuestro Ordenamiento”, en EC, núm.34, 1995, p. 125. 
Vid. además sobre el tema, LOIS CABALLÉ, A.I., “La Ley 22/1994, de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos (La incorporación de la Directiva 85/374/CEE en el ordenamiento jurídico español)”, en DN, núm.54, 1995, p. 13; La responsabilidad del fabricante por los defectos de sus productos, Tecnos, Madrid, 1996, pp. 84 y ss., cuya opinión –acogida y desarrollada con amplitud por HIDALGO MOYA, J.R./OLAYA ADÁN, M., Derecho del producto industrial. Calidad, seguridad y responsabilidad del fabricante, Bosch, Barcelona, 1997, pp. 224 a 239- coincidía básicamente con la expresada por el legislador italiano, que sí definía el concepto de “transformación” y entendía por tal el sometimiento del producto a un tratamiento que le modifique las características, o bien le añada sustancias. Se asimilan a la transformación, cuando tengan carácter industrial –continuaba diciendo el primitivo art. 2.3 del Decreto italiano de 1988 (actualmente derogado tras su integración en el Codice del Consumo de 2005)-, el embalaje y cualquier otro tratamiento, si hacen difícil el control del producto por parte del consumidor o crean confianza sobre su seguridad. Cfr. al respecto, por ejemplo, CUBEDDU, M.G., “La responsabilità del produttore per i prodotti naturali”, en Il danno da prodotti..., a cura di PATTI, S., 1990, pp. 193 y ss. (y en Resp. civ. e prev., 1989, pp. 808-827); PISCIOTTA, G., “La responsabilità del produttore agricolo”, en Contr. Impr., 1992, pp. 339-372 (y en Tutela ambientale..., 1989-1990, pp. 501-505); FRANCARIO, L., “La responsabilità del produttore agricolo”, en Il sistema agro-alimentare..., 1992, pp. 205-210; y COSTATO, L., “Prodotti agricoli, anche agrobiologici ed attuazione della Direttiva sulla responsabilità da prodotto difettoso”, en Tutela ambientale..., 1989-1990, pp. 212-213, todos los cuales, no obstante el concepto de transformación que ofrecía el Decreto italiano de 1988, pusieron de relieve su difícil concreción en la práctica. 
[61] Acaso por pasarle desapercibido que bajo la expresión “materias primas agrícolas” la Dir. 85/374 englobaba también los productos de la ganadería –en concreto, su art. 2 incluía en tal categoría “los productos de la tierra, la ganadería y la pesca, exceptuando aquellos productos que hayan sufrido una transformación inicial”-, MARCO MOLINA parece dar a entender que la superación, a través de la Dir. 1999/34, de la inicial exclusión del concepto de “producto” de las materias primas agrarias y ganaderas únicamente afectó a las primeras -“por lo que hace a las materias primas agrarias”, afirma- (MARCO, J., “La garantía legal sobre bienes de consumo en la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo”, en RCDI, núm.674, 2002, p. 2297, n. 81). Mayor fue el despiste que –motivado por un evidente olvido de lo dispuesto por el art. 2 Dir. 85/374- tuvo en su día SOTOMAYOR, J.Mª., “La nueva Ley sobre responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos”, en RES, núm.79, 1994, p. 88, quien afirmaba que la Ley española había añadidolos productos de la pesca” a la exclusión del concepto de producto establecida por la Directiva para los agrarios, ganaderos y de la caza.
[62] Vid. al respecto, entre otros, ROMERO MELCHOR, S., “Aplicación de la responsabilidad por productos defectuosos al sector agroalimentario: ¿el fin de la excepción agraria?”, en RD Agr. y Alim., núm.35, 1999, pp. 81-87, que destaca el acierto y oportunidad de la eliminación de la llamada excepción agraria ya que constituía uno de los múltiples aspectos en los que la armonización lograda por la Dir. 85/374 se había revelado incompleta e imperfecta (pp. 81-82); GONZÁLEZ VAQUÉ, L., “Primeros resultados del libro verde de la Comisión Europea sobre la legislación alimentaria: modificación de la Directiva 85/374/CEE (Responsabilidad objetiva)”, en EC, núm.45, 1998, pp. 53-65; y VATTIER, C., “Responsabilidad civil por alimentos defectuosos y seguridad alimentaria”, en Cuadernos de Derecho Agrario, 2004, p. 51; y en Prodotti agricoli..., T.I, 2003, pp. 515-516 (con anterioridad, en “La responsabilidad civil por alimentos...”, en Act.Civ., núm.8, 2002, p. 285; y en Régimen jurídico..., 2002, p. 65), quien, tras recordar la ampliación del concepto de producto a las materias primas agrarias y ganaderas y a los productos de la caza y de la pesca, hayan sufrido o no transformación, señala que de esa forma se ha puesto fin al “falso problema de distinguir los productos agrícolas naturales y los transformados, problema falso porque a tenor del art. 355.II del Código Civil, todos los productos agrícolas son frutos industriales y deben considerarse, por tanto, como productos transformados, pues son objeto de operaciones más o menos complejas de índole mecánica, como las de limpieza, clasificación o envasado, y de índole química, como el abusivo empleo de productos fitosanitarios. En particular –afirma VATTIER-, son transformados los productos agrícolas y ganaderos que se han sometido a tratamientos hormonales, así como, en general, a manipulaciones de ingeniería genética (OGM)”. Cfr. también sobre el tema, TÉLLEZ DE PERALTA, J.D., “La responsabilidad por semillas, semilleros, y transgénesis”, en RD Agr. y Alim., núm.36, 2000, pp. 7-26 (y en Derecho Agrario. Ante el tercer milenio, VI Congreso Mundial de Derecho Agrario (UMAU), dir. por R. HERRERA CAMPOS, Universidad de Almería-Dykinson, Madrid, 2002, pp. 1201-1207).
[63] Ha observado al respecto MARÍN LÓPEZ, J.J., Daños por productos: estado de la cuestión, Tecnos, Madrid, 2001, pp. 25-26 que, en rigor, dicha Directiva no señalaba, como es lo habitual, un plazo límite máximo dentro del cual los Estados miembros debían dar cumplimiento a lo dispuesto en ella, sino que lo que estableció, en cambio, fue que “los Estados pondrán en aplicación dichas disposiciones a partir del 4 de diciembre de 2000” (art. 2). Con esa fórmula, la Dir. 1999/34, de 10 de mayo, prescindía de fijar un término final a la puesta en vigor por los Estados de las normas internas de trasposición de la misma, de manera que éstos, en línea teórica, dispondrían de un plazo indefinido para la incorporación. La razón de ese proceder –explica MARÍN- seguramente radicó en el deseo del legislador comunitario de asegurar a los fabricantes de productos agrícolas un amplio periodo de adaptación de sus estructuras técnicas y jurídicas al nuevo concepto de producto, sin posibilidad por parte de los Estados miembros de poner en vigor las disposiciones internas de incorporación de la Directiva antes del 4 de diciembre de 2000.
Similar advertencia ha realizado también PARRA, Mª.Á., “La responsabilidad...”, en Tratado..., 2006, p. 1452, n. 47, quien puntualiza que la previsión del art. 2.2 de la Dir. 1999/34 mostraba el afán de evitar que la misma tuviese efectos retroactivos, e implicaba que los productos agrícolas (y asimilados) no transformados puestos en circulación antes de su entrada en vigor no debían estar sujetos al régimen de la nueva Directiva, aunque los daños se causaran después de esa fecha. Vid. en idénticos términos, ROMERO, S., “Aplicación de la responsabilidad por productos defectuosos al sector agroalimentario: ¿el fin de la excepción agraria?”, en RD Agr. y Alim., núm. 35, 1999, p. 84.
Distinta a la de los citados autores es la lectura que parecen dar al art. 2.2 de la Dir. 1999/34 JIMÉNEZ LIÉBANA, D., “La práctica de los tribunales en materia de responsabilidad civil por daños causados por alimentos defectuosos”, en Régimen jurídico de la seguridad y calidad de la producción agraria, coord. por DE PABLO, P./SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, Á., Logroño, 2002, pp. 204 y 206; y CILLERO, P., “Responsabilidad civil por daños causados por productos defectuosos: el caso francés”, en DN, núm. 115, 2000, p. 34, quienes afirman que la incorporación de la misma al Derecho interno debía tener lugar “antes del día 4 de diciembre de 2000”.
[64] Cabe pensar que la rapidez con que se procedió a modificar el art. 2 de nuestra LRCPD fuera debida al temor de una avalancha de reclamaciones ante la posible proliferación en España –afortunadamente, no hecha realidad- de multitud de casos del mal de las “vacas locas”; así lo apunta GÁZQUEZ SERRANO, L., “La responsabilidad civil por productos defectuosos en el ámbito de la Unión Europea: Derecho Comunitario y de los Estados miembros”, en Asociación Española de Abogados Especializados en Responsabilidad Civil y Seguro, 2002, n. 62.
[65] Este artículo pasó así a quedar redactado en los siguientes términos: “A los efectos de esta Ley, se entiende por producto todo bien mueble, aun cuando se encuentre unido o incorporado a otro bien mueble o inmueble. También se considerarán productos el gas y la electricidad”.
[66] Trasnochada ha quedado pues la noción exclusivamente “industrialista” del término producto que, acogiendo la tempestiva opinión vertida en 1996 por LOIS, A.I., La responsabilidad..., 1996, p. 42, siguieron manteniendo con posterioridad TOBAJAS GÁLVEZ, O., “La culpa en la Ley 22/1994 sobre responsabilidad civil por daños causados por productos defectuosos”, en Act.Civ., 2002-2, p. 766, quien, después de más de año y medio desde que la Ley 14/2000 modificara el art. 2 de la LRCPD, continuaba refiriéndose a su primitiva redacción -un atisbo de su no desconocimiento de dicha reforma cabría advertir, no obstante, cuando el autor, pese a omitir cualquier mención de la Ley 14/2000, considera que dentro del término producto se incluyen las materias primas agrícolas o ganaderas así como los productos de la caza y pesca (p. 768)-. Sin ni siquiera esta precisión, BONILLA SÁNCHEZ, J.J., La responsabilidad médica extracontractual, Ediciones Laborum, 2004, p. 155 seguía afirmando ¡en el año 2004! que a los efectos de la Ley 22/1994 son producto los “bienes muebles a excepción de las materias primas agrarias y ganaderas y los productos de caza y pesca”. Igual juicio crítico merece SERRANO FERNÁNDEZ, Mª., “Daños materiales causados por un producto defectuoso. Indemnización de los perjuicios ocasionados a un empresario que actúa en el ejercicio de su actividad empresarial. La responsabilidad del vendedor”, en RdP, núm.13, 2004, pp. 279 y 280 cuando insistía en afirmar –también en el año 2004- que “los productos alimenticios que no hayan sufrido transformación inicial” no están incluidos en el ámbito objetivo de aplicación de la LRCPD. Tampoco parecía estar al corriente de la reforma VICENT CHULIÁ, F., Introducción al Derecho mercantil, Tirant lo Blanch, Valencia, 15ª ed., 2002 (Tirant on line, TOL 216639, DMAV_675) al escribir en el año 2002 que “según la LRCP... es producto todo bien mueble, aunque haya sido incorporado a un inmueble..., excepto los productos naturales no transformados”. Y absolutamente obsoleta es asimismo la “visión” de la Directiva de Productos Defectuosos que tienen RINESSI, A.J., “Tendencias en responsabilidad por productos”, en Revista de Derecho de Daños, 2001-3, p. 306, y MOLINA SANDOVAL, C.A., “Principales puntos de contacto entre el <<Derecho de consumo>> y el contrato de franquicia en el Derecho argentino”, en RGLJ, núm.1, 2004, p. 60, n.44 cuando señalan que dicha Directiva entiende por producto cualquier bien mueble “excepto las materias primas agrícolas y los productos de caza”.
[67] Acerca de la ampliación del régimen de responsabilidad por productos defectuosos al campo de los productos agrícolas en estado natural que en Italia llevó a cabo el Decreto Legislativo núm.25 de 2 de febrero de 2001 (cuyo art. 3 extendió coherentemente la noción de productor al agricultor, al ganadero, al pescador, y al productor de productos naturales), vid. por ejemplo, NICOLINI, G., Il prodotto alimentare: sicurezza e tutela del consumatore, Cedam, Padua, 2003, pp. 68-70; SAIJA, R., “Il regime giuridico dei sottoprodotti dell´industria agrumaria”, en Dir. e Giur. Agr. e dell´Amb., núm.10, 2003, pp. 548-549; GHIDINI, G., “Paradossi e lacune della difesa dei consumatori”, en Agricoltura e alimentazione..., 2003, p. 45, que alaba y considera una victoria en el plano de la seguridad de los alimentos la extensión al productor agrícola del régimen de responsabilidad por daños causados por productos defectuosos; y CANFORA, I., L´agricoltura biologica nel sistema agroalimentare. Profili giuridici, Cacucci, Bari, 2002, pp. 290-291, quien señala como ejemplos que hoy quedan comprendidos dentro de ese régimen los casos de daños derivados “de la errónea indicación de la fecha dentro de la cual debe consumirse el producto, o de la proliferación de bacterias” en el mismo, destacando en particular la importancia que conlleva dicha ampliación en “lo concerniente a los riesgos ligados al uso de las biotecnologías o a los daños derivados de enfermedades transmisibles al hombre a través de productos de origen agrícola”.
[68] Así, las SS. AAPP de Alicante de 8 enero 2002 (JUR 200248487), de Guipúzcoa de 8 enero 2002 (JUR 2002217599), Santa Cruz de Tenerife de 19 abril 2002 (AC 2002/898), de Ciudad Real de 17 junio 2002 (JUR 200362407), Las Palmas de 16 diciembre 2003 (JUR 200459728), de Vizcaya de 23 marzo 2004 (AC 20041847) y 20 abril 2005 (JUR 2005200889), de Almería de 18 junio 2004 (AC 20041416), de Valencia de 13 noviembre 2001 (JUR 200235001) y 17 septiembre 2004 (JUR 20059207), de Tarragona de 13 octubre 2004 (AC 2004/2009) y 28 enero 2005 (JUR 200581632), de Barcelona de 29 noviembre 2005 (AC 2006/182), de Madrid de 15 abril 2005 (JUR 2005106219) y 15 diciembre 2005 (JUR 2006/64955), Zaragoza de 3 julio 2006 (JUR 2006225239), Vizcaya 25 enero 2007 (JUR 2007121707) y de Barcelona de 29 noviembre 2005 (AC 2006/182) y 7 mayo 2008 (AC 2008/1093). También a la SAP de Vizcaya de 9 febrero 2001 (AC 2002/104) se le escapa la modificación operada por la Dir. 1999/34 en el art. 2 de la de 1985.
[69] Vid. por ejemplo, las SS. AAPP de Salamanca de 3 octubre 2003 (AC 20031961), Pontevedra de 14 octubre 2005 (JUR 2006/101870), Baleares de 24 abril 2006 (JUR 2006/159123), Guipúzcoa de 26 junio 2006 (JUR 2006/220406) y Lleida de 10 febrero 2003 (JUR 200376332).
[70] Como una “errata” –gruesa, ciertamente- valoraremos el que la SAP de Salamanca de 6 julio 2010 (JUR 2010296941) afirme que el art. 136 TR 1/2007 entiende “por producto cualquier bien inmueble, aun cuando esté unido o incorporado a otro bien mueble o inmueble” (la cursiva es mía).
[71] Si bien como pronunciamiento obiter dicta y refiriéndose a la Dir. 85/374 (pues la Ley 22/1994 aún no era aplicable al caso por razones temporales), la SAP de Zaragoza de 4 marzo 1996 (@678, Act.Civ., núm. 9, 1996) señaló que no podía ser catalogado como producto “el edificio en sí, al tratarse de un bien inmueble”, por lo que decidió absolver a la codemandada que, como contratista, había realizado la construcción del edificio.
[72] La somera alusión que llevó a cabo la SAP de Soria de 9 marzo 2002 (JUR 2002128128) a las circunstancias que, como hipótesis, deberían haber concurrido para poder aplicar la Ley 22/1994 al caso de autos –incendio de una casa- podrían hacer pensar que esta sentencia se inclinaba por considerar los inmuebles como «producto». Sin embargo, esa impresión se desvanece si se observa que en realidad se trataba de una “casa móvil”.
[73] En la tramitación de esa Propuesta, el Parlamento Europeo trató de aprovecharla para modificar otros muchos aspectos de la Directiva de 1985: básicamente, extender su ámbito a los productos y materias utilizados en la producción agrícola, a los daños psíquicos y a los daños materiales inferiores a 500 Ecus (con supresión de la franquicia correspondiente); ampliar el plazo de duración de la responsabilidad en el caso de “defectos ocultos” más allá de los diez años a partir de la puesta en circulación del producto defectuoso (proponiendo, en concreto, que se aumentara a veinte años); y elevar –duplicar, en concreto- el límite financiero previsto para los daños que resulten de la muerte o lesiones corporales causados por artículos idénticos que presenten el mismo defecto. El Consejo, en cambio, se inclinó por mantener la propuesta de la Comisión dentro de sus límites originales, aunque dejando abierta la posibilidad de una futura revisión de la Directiva en las cuestiones más sensibles. Finalmente, fue este segundo criterio el que imperó: por un lado, la reforma de la Dir. 85/374 se ciñó a la inclusión dentro del concepto de “producto” de los productos agrícolas y asimilados; y por otro lado, el resto de su contenido se sometió a un ejercicio de consulta, a través del <<Libro Verde>> de julio de 1999, con el fin de ponderar la oportunidad de su modificación. Si los resultados del Libro Verde decepcionaron en su mayor parte (vid. GÓMEZ LAPLAZA, Mª.C., “Situación actual de la responsabilidad civil por daños causados por productos defectuosos en la Unión Europea”, en Estudios de Responsabilidad Civil, en Homenaje al Profesor Roberto López Cabana, coord. por DE ÁNGEL YÁGÜEZ, R./YZQUIERDO TOLSADA, M., Ciudad Argentina-Dykinson, Buenos Aires-Madrid, 2001, pp. 157-160), hoy hay que constatar, además, que la proyectada modificación de la Directiva está aún pendiente y que, a la vista del Segundo y el Tercer Informe de la Comisión de 2001 y 2006, respectivamente, y a expensas de lo que depare el próximo Informe de 2001, no cabe esperar que se vayan a producir grandes cambios. Vid. al respecto ALPA, G., “La sicurezza dei prodotti, i difetti e la responsabilità del fabricante”, en Il diritto dei consumatori, Laterza, Roma-Bari, 2002, p. 413.
[74] BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R., “Responsabilidad por productos...”, en AC, núm. 14, 1998, p. 10.
[75] En general sobre este Libro Verde, vid. por ejemplo IZQUIERDO PERIS, J.J., “1995-1999: L´evolution de la Directive 85/374/CEE relative à la responsabilité du fait des produits défectueux. Le Livre vert de la Commission”, en Rev. Eur. Dr.Consomm., núm. 3, 1999, pp. 241-259.
[76] Como nos recuerdan PARRA LUCÁN y MARÍN, la Propuesta de Directiva de 9 de noviembre de 1990 sobre la responsabilidad del prestador de servicios (DOCE, C 12/8, 18-1-1991) sometía a su ámbito de aplicación los daños derivados de los servicios defectuosos prestados por las personas encargadas de diseñar o construir edificios (argumento ex art. 9). Vid. PARRA, Mª.Á., “La responsabilidad por los servicios defectuosos: Hacia una armonización de las legislaciones de los países miembros de la CEE”, en EC, núm.17, 1990, p. 71; y “La propuesta de Directiva de 9 de noviembre de 1990 sobre la responsabilidad del prestador de servicios”, en EC, núm.21, 1991, pp. 14 y 17; MARÍN, J.J., Daños..., 2001, p. 140-141.
Sin embargo, como es sabido, dicha Propuesta no llegó finalmente a ser tramitada y fue retirada en 1994, tanto por su ambiciosa vocación de generalidad para todos los servicios sin tener en cuenta la especificidad de sus diferentes y muy heterogéneas categorías y sectores, como por razón de las dificultades y presiones -ejercidas, sobre todo, precisamente por el colectivo de profesionales de la construcción (y también de la medicina)- que se encontraron para establecer la responsabilidad objetiva de los prestadores de servicios o, al menos, una responsabilidad por culpa (con inversión de la carga de la prueba) instrumentada en términos especialmente protectores de las víctimas.
[77] En general sobre este Informe de la Comisión, vid. p. ej. GONZÁLEZ VAQUÉ, L., “La responsabilidad civil por productos defectuosos: perspectivas para la aplicación y el desarrollo de la Directiva 85/374/CEE”, en EC, núm. 57, 2001, pp. 60-68; y “La Directiva 85/374 relativa a la responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos: ¿es necesaria su actualización?”, en GJUE, núm. 217, 2002, pp. 92-105. En relación con dicho Informe de 2001, ha advertido MARCO, J., La responsabilidad civil del fabricante..., 2007, pp. 146 y 147, n. 437 que, dada su falta de rigor y contenido, “poco o nada aporta al estado de la cuestión respecto a lo ya apuntado por el Libro Verde” de 1999, el cual sigue siendo el principal documento emitido por la Comisión Europea sobre la aplicación de la Dir. 85/374.
[78] Concretamente, este Segundo Informe tomó en consideración que “en varios Estados miembros existe legislación específica sobre responsabilidad por edificios. En otros, las normas de Derecho contractual garantizan que una persona pueda solicitar una indemnización en caso de un problema con un edificio. La Directiva... abarca los productos de construcción incorporados a un inmueble. Sin embargo, la propiedad inmobiliaria constituye un servicio individual y requiere normas diferentes”. En atención a esas diversas razones, la Comisión consideró que no era apropiado aplicar a los bienes inmuebles la Dir. 85/374 de responsabilidad civil por productos defectuosos.
Comparte esta decisión MARÍN, J.J., Daños..., 2001, p. 214, quien expone varios argumentos para justificar la escasa utilidad que se derivaría de incluir los bienes inmuebles en el concepto legal de “producto” (pp. 141 y ss.); argumentos que parten de la base de que “la construcción de un inmueble es una amalgama de prestaciones de servicios y de suministros de bienes que confluyen en ese objetivo común”.
Crítica con la exclusión de los bienes inmuebles del concepto de “producto” se muestra, en cambio, GÁZQUEZ, L., “La responsabilidad civil por productos defectuosos…”, en Asociación Española de Abogados Especializados en Responsabilidad Civil y Seguro, 2002; autora que lamenta la oportunidad perdida en la reforma de 1999 para haberlos incluido dentro del ámbito objetivo de la Directiva.
[79] Este Tercer Informe de la Comisión se limita únicamente a recordar, en los “Antecedentes”, que el principio de responsabilidad sin culpa establecido por la Dir. 85/374 rige para todo productor de “un bien mueble” defectuoso.
[80] Así, por ejemplo, son bienes inmuebles, a tenor del art. 334.3º CC, “todo lo que esté unido a un inmueble de una manera fija, de suerte que no pueda separarse de él sin quebrantamiento de la materia o deterioro del objeto”; y según el art. 334.4º, “las estatuas, relieves, pinturas u otros objetos de uso u ornamentación, colocados en edificios o heredades por el dueño del inmueble en tal forma que revele su propósito de unirlos de un modo permanente al fundo”. Vid. algunas críticas a las ficciones jurídicas y los criterios de «inmovilización» utilizados por el legislador en los correspondientes aps. del art. 334 CC, en LACRUZ, J.L. et al., Elementos de Derecho Civil I, Vol. 3º, Dykinson, Madrid, 3ª ed., 2005, pp. 17-23. 
Refiriéndose al art. 2 LRCPD, MARCO MOLINA, J., La responsabilidad civil del fabricante por productos defectuosos. Fundamentos y aplicación, Atelier, Barcelona, 2007, p. 110, n. 309 señalaba que la consideración como “producto” incluso de aquellos bienes muebles “unidos o incorporados” a otro bien mueble o inmueble, además de incluir a los bienes previstos en los arts. 334.3º y 4º CC está dirigida específicamente –a través de dicha alusión a una posible relación entre cosas (cosa unida o incorporada a otra)- a “la inclusión de las «partes integrantes» de otra cosa (de hecho, más adelante el art. 6.2 de la Ley 22/1994 [hoy art. 140.2 TR] utiliza tal expresión técnico-jurídica), dado que se quiere hacer también responsable al productor de las mismas (art. 4.1.b) [hoy art. 138.1.b) TR]. Aun así –añadía dicha autora-, la acumulación de adjetivos en el art. 2 [hoy 136 TR] («unido o incorporado a otro bien») induce a pensar que se ha querido extender la noción a toda posible relación entre cosas, por lo que también cabría considerar «producto» a las pertenencias de otra cosa mueble o inmueble (cfr. arts. 334.5º, 396 y 1346.8 CC y art. 111.1 de la Ley Hipotecaria)”.
[81] Acerca de la inclusión de los llamados inmuebles por incorporación y por destino dentro del ámbito objetivo de aplicación del régimen de responsabilidad por productos defectuosos, vid. entre otros LOIS, A.I., La responsabilidad del fabricante…, 1996, pp. 63 y ss.; GÓMEZ CALERO, J., Responsabilidad civil por productos defectuosos, Dykinson, Madrid, 1996, pp. 46 y ss.; HIDALGO, J.R./OLAYA, M., Derecho del producto…, 1997, pp. 220-221; FERNÁNDEZ ROMO, Mª. del M., La responsabilidad civil de producto, Edersa, Madrid, 1997, pp. 40-41; RUIZ MUÑOZ, M., “Responsabilidad...”, en Curso..., 1999, pp. 511-512; DE ÁNGEL YÁGÜEZ, R., “Com. art. 1902 CC”, en Comentario del Código Civil, coord. por SIERRA GIL DE LA CUESTA, I., T.8, Bosch, Barcelona, 2000, pp. 627-629; y PARRA, Mª.Á., “Notas a la Ley 22/1994, de 6 de julio, de Responsabilidad Civil por los Daños Causados por Productos Defectuosos”, en Act.Civ., núm. 36, 1995, pp. 731-732; y “La responsabilidad...”, en Tratado..., 2006, pp. 1459, 1473 y 1499, n. 119, quien no deja de poner de relieve las hipótesis de confluencia y los posibles problemas de coordinación entre la normativa específica de responsabilidad civil por el producto y la LOE.   
[82] Vid. entre otros muchos, BERCOVITZ, R., “El régimen...”, en EC, núm.34, 1995, p. 125; MULLERAT, R., “La responsabilidad civil del fabricante. La Directiva CEE de 25 de julio de 1985 y el Derecho español”, en RJC, 1988-1, pp. 114-115; RODRÍGUEZ CARRIÓN, J.L., La responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos, Ediciones Revista General del Derecho, Valencia, 2000, p. 77; y SEUBA, J.C. et al., “Guía InDret de jurisprudencia sobre responsabilidad de producto”, 4ª edición, en InDret, 4/2004, p. 57.
[83] En efecto, no faltan algunos autores que se han manifestado en contra de la comprensión de los materiales de construcción dentro del ámbito ratione materiae de la responsabilidad por productos o que, al menos, han restringido considerablemente dicha posibilidad. Así, DE LA VEGA, F.L., Responsabilidad civil derivada de producto defectuoso. Un estudio de la Ley 22/1994 en el sistema de responsabilidad civil, Civitas, Madrid, 1998, pp. 69-70 entiende que los muebles incorporados a un inmueble de tal forma que no puedan separarse de él sin quebrantarlo –como, por ejemplo, los materiales de construcción- no están incluidos en el ámbito de aplicación de dicha disciplina. En la misma línea se orientan REYES LÓPEZ, Mª.J., Seguridad de productos y responsabilidad del fabricante. Otro supuesto de responsabilidad civil especial: la del fabricante por productos defectuosos (Análisis de la Ley 22/1994, de 6 de julio). Cuestiones materiales y procesales. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Edit. Práctica de Derecho, Valencia, 1998, pp. 73-74; y SÁNCHEZ, I., “Responsabilidad por daños en la construcción y venta de viviendas con defectos”, en Estudios Jurídicos en Homenaje al Prof. Díez-Picazo, T.II, 2003, p. 1225, que restringe la aplicabilidad de la normativa específica sobre responsabilidad por productos defectuosos a “los componentes separables” del edificio (por ej., “al ascensor o a la caldera de calefacción”). También RUIZ-RICO ha defendido que el concepto de «producto», en su traslación al ámbito inmobiliario, debe interpretarse de forma restrictiva, por lo que el régimen de responsabilidad civil por el producto sólo podrá funcionar respecto de aquellos elementos que, tras su incorporación al edificio, sigan siendo claramente diferenciados y separables del resto. Vid. RUIZ-RICO RUIZ, J.M., “Panorama general de las acciones utilizables por los sujetos afectados por vicios o defectos constructivos” (ap. 10.4), en La responsabilidad civil en la Ley de Ordenación de la Edificación, coord. por RUIZ-RICO RUIZ, J.M./MORENO-TORRES, Mª.L., Comares, Granada, 2002, pp. 347-348.
Un criterio similar sigue DE LA SERNA, para quien dicho régimen de responsabilidad comprende “toda parte integrante de un inmueble cuya separación no suponga el quebrantamiento de la materia o deterioro del objeto. Así –ejemplifica-, pueden citarse los elementos de calefacción, cocinas, aparatos de saneamientos, ascensores, etc.” (DE LA SERNA, Mª.N., “Com. art. 15 LOE”, en Comentarios a la Ley de Ordenación de la Edificación, dir. por PAREJO, L., Tecnos, Madrid, 2001, p. 297). Por su parte, VATTIER, C., “Responsabilidad civil...”, en Cuadernos de Derecho Agrario, 2004, p. 50 considera que del concepto legal de producto “se excluyen los inmuebles, pero no las pertenencias separadas o separables de los mismos” (la cursiva es mía).
[84] Así lo ha reconocido también en la doctrina portuguesa CALVÃO DA SILVA, J., Compra e venda de coisas defectuosas (Conformidade e segurança), Almedina, Coimbra, 5ª ed., 2008, pp. 193-194, quien afirma que quedan sujetos al régimen de responsabilidad objetiva por productos defectuosos los productores de bienes muebles utilizados en la edificación de inmuebles, independientemente de que aquéllos pierdan o mantengan su individualidad y autonomía al incorporarse al inmueble (materiales de construcción o componentes defectuosos, como hierro, cemento, ascensores, etc.).
Igual postura ha sostenido, en relación con la Dir. 85/374 y con los precedentes que culminaron en el art. 1386-3 CC francés (que considera “producto” a “todo bien mueble, incluso si estuviera incorporado a un bien inmueble”), MALINVAUD, P., “L´application de la Directive communautaire sur la responsabilité du fait des produits défectueux et le droit de la construction, ou le casse-tête communautaire”, en Recueil Dalloz-Sirey, 1988-13, p. 87, quien no deja, sin embargo, de señalar las considerables perturbaciones en el Derecho de la construcción que supone el que todos los elementos constitutivos de una obra inmobiliaria sean productos a los efectos de aplicación del régimen de responsabilidad civil por productos defectuosos.
[85] Dentro de la jurisprudencia menor emanada bajo la LRCPD, cabe encontrar también varias sentencias que, genéricamente, han declarado de forma expresa la inclusión dentro del concepto de “producto” de los elementos integrados o incorporados a un edificio: así, p. ej. las SS. AAPP de Lleida de 10 febrero 2003 (JUR 200376332) y de Madrid de 13 septiembre 2006 (JUR 200716255) y 23 enero 2007 (JUR 200843831). Vid. en igual sentido, implícitamente, las SS. AAPP de Girona de 5 abril 2001 (JUR 2001180133), de Santa Cruz de Tenerife de 10 octubre 2005 (JUR 2005/261991) y 24 octubre 2005 (JUR 2005/278314), Palencia de 2 noviembre 2005 (AC 2006/105), Valencia de 20 julio 2006 (JUR 200756151), Asturias de 21 diciembre 2006 (JUR 200766811), Castellón de 22 marzo 2007 (JUR 2007214155) y Jaén de 7 diciembre 2007 (JUR 2008/228778).
[86] Así lo ha precisado MARÍN, J.J., Daños..., 2001, p. 142.
[87] Vid. expresamente en este sentido, p. ej. RODRÍGUEZ LLAMAS, S., Régimen de responsabilidad civil por productos defectuosos, Aranzadi, Pamplona, 2002, p. 161; TOBAJAS, O., “La culpa en la Ley 22/1994…”, en Act.Civ., 2002-2, p. 767, siguiendo a JIMÉNEZ LIÉBANA, D., Responsabilidad..., 1998, pp. 147-148; o PEÑA LÓPEZ, F., Reclamaciones de Consumo (Derecho de consumo desde la perspectiva del consumidor), coord. por BUSTO LAGO, J.M., Aranzadi, Pamplona, 2005, p. 450.         
[88] Como es obvio, y por ser aquí indiscutible su carácter de bienes muebles, tendrán naturalmente la consideración de “producto” los materiales de construcción defectuosos que causen los daños antes de haber sido utilizados en la edificación y no habiendo sido, por tanto, incorporados aún a ningún inmueble. Un ejemplo de ello ofrece la SAP de Palencia de 2 noviembre 2005 (AC 2006105) que, en aplicación de la Ley 22/1994, estimó la responsabilidad de un fabricante de cemento que, por adolecer de un defecto de información (al no figurar en los sacos su composición cáustica ni advertirse de los riesgos de su utilización ni contener instrucciones para su correcto empleo), causó a los demandantes graves quemaduras por contacto en sus extremidades inferiores cuando lo estaban mezclando con agua y arena para realizar el solado de una habitación de su vivienda.
[89] Referente a una ventana de cocina excesivamente pesada, esta Sentencia declaró que era insegura y defectuosa conforme al art. 3.1 LRCPD y estimó la pretensión indemnizatoria de las lesiones que su brusca caída causó a la demandante.
Además de la precedente resolución, hay bastantes más que han aplicado el régimen de responsabilidad por productos a elementos de la construcción defectuosos que, tras incorporarse en el edificio, siguen siendo claramente diferenciados y separables del resto: por ejemplo, ascensores (STSJ de Andalucía de 24 junio 2002 [JUR 2002226263]), saneamientos (SAP de Baleares de 15 julio 2002 [JUR 2002245264]), radiadores y calderas (SAP de Madrid de 3 noviembre 1997 [@627, Act.Civ. núm.15, 1998]) o calentadores de agua (SS. AAPP de Madrid de 5 marzo 2001 [JUR 2001272678], Valencia de 17 septiembre 2002 [AC 20021658] y Burgos de 13 febrero 2003 [JUR 2003122404]). Por su parte, la SAP de Pontevedra de 24 diciembre 1999 (AC 19998043), tras dar por acreditado que las deficiencias de la carpintería de aluminio de una casa procedían del defecto de fabricación del material, declaró la responsabilidad de su fabricante, pero también, solidariamente, la del suministrador-instalador; resultado que fundó en un maremagnum de normas (arts. 1, 2, 11 y 27 de la LGDCU y Ley 22/1994) que no pudo ser interpretado de forma más caótica. Cfr. además, implícitamente, la SAP de Valencia de 14 julio 2010 (JUR 2010349417) en relación con las barandillas de acero inoxidable de una vivienda.
[90] Otra cosa es que cuando así ocurra pueda, en ciertos casos, resultar más difícil al perjudicado demostrar, como le exige el art. 139 TR, la relación causal entre los daños sufridos y el defecto de esos materiales o elementos integrados en el inmueble.
[91] Si esta Sentencia de León versó sobre unas bovedillas defectuosas –al igual que la de la misma AP de 5 noviembre 2003 (AC 2004/64) y las de Asturias de 18 enero 2000 (AC 2000/212) y de Madrid de 18 mayo 2010 (JUR 2010229097)-, existen otras muchas resoluciones judiciales que, dictadas al amparo de la LRCPD, admitieron la posibilidad de considerar “productos” a los materiales de construcción, pese a que en los casos concretos que resolvieron se hubieran incorporado de un modo fijo al edificio y con su integración en el mismo no pudieran separarse físicamente de él sin quebrantarlo: así p. ej., las SS. AAPP de Valencia de 13 noviembre 2001 (JUR 200235001) y Almería de 10 enero 2003 (JUR 200344564), ambas sobre ladrillos defectuosos; la de Murcia de 23 junio 2001 (JUR 2001324901), sobre áridos empleados en la construcción de una obra que hubo de ser derribada; la de Valencia de 25 de abril de 2006 (JUR 2006/207061), sobre la pintura con que se pintó la fachada de un edificio; la SAP de Albacete de 16 abril 1998 (AC 1998/936), que en un caso de tejas defectuosas aplicó directamente la Dir. 85/374 (en contra del criterio jurisprudencial dominante sobre la eficacia de las Directivas); y las SS. AAPP de Ávila de 23 octubre 2001 (JUR 2001332113), Sevilla de 28 octubre 2004 (JUR 200522972) y La Coruña de 3 febrero 2010 (JUR 2010331475), también las tres sobre tejas. Asimismo interesa mencionar la SAP de Palencia de 22 enero 2001 (AC 2001/241), sobre parquet defectuoso [vid. también al respecto, de forma implícita, las SS. AAPP de Málaga de 23 mayo 2001 (JUR 2001265335), Pontevedra de 15 septiembre 2005 (JUR 2006/25241) y Asturias de 5 octubre 2007 (JUR 2008119915)]; y la SAP de Castellón de 28 febrero 2006 (JUR 2006/185376), en relación con el gres colocado en el suelo de la cocina de una vivienda (vid. además la SAP  Badajoz de 30 noviembre 2001, JUR 200265142, sobre unas baldosas). Cfr. también, implícitamente, la SAP de Burgos de 30 abril 2009 (JUR 2009271384) en relación con la estructura de madera destinada a sostener la cubierta de una vivienda.
Junto a los casos anteriores, cabe citar las SS. AAPP de Zaragoza de 4 marzo 1996 (@678, Act.Civ., núm. 9, 1996), de Baleares de 31 julio 2001 (AC 2001/2336) y 30 septiembre 2003 (JUR 200474720), Madrid de 9 febrero 2004 (JUR 2004231035), Málaga de 21 septiembre 2005 (JUR 2006/25229), de Asturias de 31 marzo 2003 (JUR 2003231447) y 28 octubre 2004 (JUR 2005745) y de Soria de 16 enero 2006 (JUR 2006/90387), las ocho relativas a elementos de fontanería o de conducción del agua; la SAP de Barcelona de 10 mayo 2000 (JUR 2000211196), también sobre una pieza de fontanería defectuosa; la SAP de Burgos de 14 diciembre 2009 (JUR 201076366), respecto de la abrazadera (o goma de unión entre la toma fija de la cocina y la lavadora nueva) que causó la inundación determinante de los daños reclamados; o la de esa misma AP de Burgos de 1 febrero 2002 (JUR 2002112207), sobre una pieza de la calefacción.
[92] CILLERO, P., La responsabilidad..., 2000, pp. 148-149.          
[93] Vid. igualmente MARÍN, J.J., Daños..., 2001, p. 140, quien llega a tildar de algo obvio el que “la consideración de los muebles incorporados a inmuebles como bienes muebles es independiente de la posible calificación que, a otros efectos, puedan tener esos muebles incorporados (sin ir más lejos, a los efectos del propio Código Civil; cfr. su art. 334.3º)”.
[94] De forma genérica, también ÁLVAREZ OLALLA, P., La responsabilidad por defectos en la edificación. El Código Civil y la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, Cuadernos Aranzadi Civil, núm. 13, Pamplona, 2002, p. 119, n. 255 ha afirmado que, si bien la Ley 22/1994 (hoy derogada) no es aplicable, por supuesto, a la actividad constructiva en sí, sí debe aplicarse a los productos y materiales empleados en la misma.
Vid. igualmente, en la doctrina francesa, MALINVAUD, P., “L´application de la Directive...”, en Recueil Dalloz-Sirey, 1988-13, p. 92, quien destaca que si los daños son debidos a otros factores distintos del carácter defectuoso de los elementos o materiales utilizados en la construcción del inmueble –como, por ejemplo, defectos de concepción o de ejecución de la obra-, entonces ya no será aplicable el régimen de responsabilidad por productos defectuosos.          
[95] CARRASCO, Á., “Texto refundido...”, en AC, núm. 5, 2008, p. 16.
[96] Desde otra perspectiva, cabe traer a colación que, dentro de las «Disposiciones Generales» que el Libro Primero TR dedica a la «Protección de la salud y seguridad» (Cap. III, Tít. I), el art. 13 –homólogo del art. 5 LGDCU y en el que se recogen una serie de reglas a que debe sujetarse, dentro de los límites de su actividad respectiva, “cualquier empresario que intervenga en la puesta a disposición de bienes y servicios a los consumidores y usuarios”- destaca de un modo particular en el ap. i) la prohibición de utilizar en la construcción de viviendas y locales de uso público materiales o elementos susceptibles de generar riesgos para la salud y seguridad de las personas.
[97] Tal como observa CARRASCO, Á., “Texto refundido...”, en AC, núm. 5, 2008, p. 22, si ya el art. 28 LGDCU era una norma –“escrita sin orden y concierto”- cuya interpretación fue siempre discutidísima y cuyo verdadero sentido era prácticamente “indesentrañable”, el art. 148 TR deja sin resolver el “galimatías” creado por aquel precepto, y además, introduce respecto al mismo “innovaciones arbitrarias y anecdóticas” en la lista de servicios que, en todo caso, se consideran sometidos a dicho régimen de responsabilidad.
Por su parte, BERCOVITZ, R., “El texto refundido sobre legislación de consumo”, en AC, núm.18, 2008, p. 14 considera que, en atención a las manifiestas diferencias entre el elenco de servicios que hoy recoge el art. 148 TR y los que mencionaba el primitivo art. 28.2 LGDCU, cabe dudar de que en la redacción de aquél se hayan respetado los límites propios de la actuación refundidora.
[98] Afirma genéricamente al respecto ESPINA, S., “Ámbito de aplicación objetiva del Real Decreto Legislativo 1/2007...”, en AJA, núm. 756, 2008 que “la responsabilidad prevista en este precepto no abarca la reparación de defectos presentes en la propia vivienda, sino los producidos con ocasión de esos defectos”.
[99] CARRASCO, Á., “Texto refundido...”, en AC, núm. 5, 2008, pp. 22-23.
A fin de justificar sus críticas al art. 149 TR, y tras advertir que el comentario de esta norma daría ocasión para un desarrollo mucho más extenso, el citado autor lleva a cabo una serie de observaciones cuya transcripción, aunque es un poco larga, creo que merece la pena: “el daño causado por productos defectuosos o por servicios defectuosos contemplados en el artículo 148 es un daño a un interés de integridad. Es decir, un daño material causado por la lesión o deterioro material de una cosa o de un bien de la personalidad. Naturalmente, la norma presente puede estar refiriéndose a estos daños a intereses de integridad, cuando el inmueble se arruina y causa daños secuenciales en otros bienes o en la persona de los moradores o de terceros. Como demuestra el artículo 142 para los daños por productos, la norma se estaría refiriendo a daños en todo caso secuenciales. Es decir, no se comprendería el daño mismo en el objeto del contrato (la antigua ruina funcional) ni el daño económico derivado de las pérdidas patrimoniales sufridas por la ruina (traslados, etc.). Estos daños se liquidarían conforme al régimen del art. 17 LOE (RCL 1999, 2799) y a la legislación civil común. En consecuencia el defecto en la vivienda (defectuosa prestación o prestación no conforme al contrato) no estaría incluido en el nuevo precepto, ni tampoco los daños materiales causados a la vivienda misma como consecuencia del defecto, pues estos daños se indemnizan conforme a la LOE y no serían consecuenciales. Tampoco se incluiría en el régimen nuevo el coste de reposición del inmueble dañado ni los costes colaterales puramente económicos resultantes del defecto y la ruina, que se liquidarían por la LOE y el CC (LEG 1889, 27)”.
Tras recriminar al autor del TR que éste legislara e introdujera el nuevo art. 149 sin tener ni idea de las diferencias apuntadas, CARRASCO añade que “es evidente que los daños cubiertos por la LOE no estarían sujetos al nuevo régimen de responsabilidad «objetiva ». Tampoco el defecto de calidad mismo no es algo que pueda estar sometido a una responsabilidad objetiva o subjetiva, pues el comprador dispone de una acción de cumplimiento en forma específica (no sólo de una acción de daños), que no se funda ni se limita por la culpa o no culpa del deudor, y dispone de una acción de resolución, que procedería incluso aunque la prestación se hubiera hecho imposible para el empresario por fuerza mayor. Quedarían sólo los daños consecuenciales de lesión a otros bienes distintos de la vivienda (incluida la integridad física) y los daños económicos colaterales resultantes del defecto (costes de traslado, mayores gastos, daño moral, etc.)”. Ahora bien, incluso para este último grupo de daños, el citado autor señala que “carece de sentido proponer la responsabilidad objetiva del constructor o promotor”, pues “es claro que la responsabilidad no puede fundamentarse si no hay un incumplimiento contractual en forma de «defecto» de calidad en la prestación. Cuando la responsabilidad se funda en acontecimiento causal inaugural que ya de suyo declara ilicitud (esto es, la prestación mal hecha), a nadie se le ocurre seguir preguntándose si un empresario que ha realizado mal la prestación que le incumple (sic, incumbe?) tiene o no culpa en ello. No importa que con el art. 149 TR ya no se exija la culpa del promotor o constructor: es que nunca se ha exigido”.
Por último, recuerda CARRASCO que “la jurisprudencia tiende a excluir la responsabilidad del promotor en los supuestos de daños causados a colindantes por razón de las obras de construcción, pues se estima que extracontractualmente el promotor no es garante de la construcción correcta”. Y sobre esa base, destaca que “ahora hay que decidir si esta jurisprudencia sigue valiendo dada la disyuntiva del art. 149 TR entre promotor y constructor o si, por el contrario, la norma ha querido imputar al promotor (también) una responsabilidad incondicional en tales casos”. Ante tal duda, CARRASCO concluye que “la jurisprudencia anterior sigue siendo muy sensata y que esta interpretación es congruente con la exoneración del vendedor por los daños causados por productos (como antes en la Ley 22/1994, el nuevo art. 138 TR)”. Y “si esto es correcto –termina diciendo el citado autor-, la única novedad en la materia estaría en la limitación cuantitativa a la indemnización”, ya que el párr. 3 del art. 148, aplicable a los daños ocasionados por defectos de las viviendas ex art. 149, establece que “sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones legales, las responsabilidades derivadas de este artículo tendrán como límite la cuantía de 3.005.060,52 euros”.    
[100] Aun cuando en el Derecho comparado se ha rechazado el intento de lograr una regulación uniforme de la responsabilidad del empresario de servicios y la del productor (vid. PARRA, Mª.Á., Daños por productos y protección del consumidor, Bosch, Barcelona, 1990, p. 349; y “La responsabilidad...”, en Tratado..., 2006, p. 1499), también es cierto que la idea de extender al ámbito de los servicios los principios del régimen de responsabilidad civil por el producto cuenta con destacados defensores en la doctrina: así lo propugnaron en su día, como propuesta de lege ferenda proyectada sobre la iniciativa comunitaria de regular la responsabilidad del prestador de servicios (Propuesta de Directiva de 9 noviembre 1990, abandonada en 1994) ALEXANDRIDOU, E./ALPA, G./CAPPONI, C./SCHUSTER, A./WHINCUP, M., La responsabilité du fait des services défectueux dans la CEE; vers l´introduction d´un principe de responsabilité sans faute dans le chef des prestataires de services, Centre de Droit de la Consommation, Louvain-La Neuve, 1989, pp. 282 y ss. Partidario de aprovechar en el campo de los servicios algunos conceptos típicos del régimen de responsabilidad por productos -concretamente la noción de defecto de seguridad y los parámetros para determinar su existencia- se ha mostrado en España PASQUAU LIAÑO, M., “El defecto de seguridad como criterio de imputación de responsabilidad al empresario de servicios”, en La Responsabilidad Civil por Daños Causados por Servicios Defectuosos, dir. por ORTÍ VALLEJO, A., Aranzadi, Pamplona, 2006, pp. 59-102, en especial 78-99.
Con todo, y sin perjuicio de esas y otras propuestas doctrinales en la misma línea, debe insistirse en que –como señalaron, p. ej. las SS. AAPP de Castellón de 30 diciembre 2000 (JUR 2001168606) y Sevilla de 12 febrero 2004 (JUR 2004104168)- los daños causados por servicios defectuosos no se hallan bajo la órbita del régimen de responsabilidad civil por productos defectuosos. Recordaba al hilo de ello el Informe de la Comisión Europea al Parlamento y al Consejo, de 6 junio 2003, sobre Seguridad de los Servicios prestados a los Consumidores (COM. 2003, 313 final), que “España, Francia y Portugal han optado por incluir las disposiciones relativas a los servicios en su legislación general relativa a los consumidores; y así, por ejemplo, España cuenta con una disposición en su Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios que establece que los prestadores de servicios sólo comercializarán servicios seguros”; sistema de la LGDCU -hoy derogada y refundida en el TR de 2007- que, como por extenso se ocupó de desarrollar en su momento R. BERCOVITZ, era ya sumamente protector en materia de responsabilidad por servicios defectuosos (vid. “El régimen de responsabilidad por productos y servicios...”, en EC, núm. 34, 1995, p. 125; “Derecho de consumo. Panorama actual”, en AC, 2000-1, p. 1829; y en “Retos del consumo en el nuevo milenio. Panorama actual del Derecho de consumo”, en 1º Congreso Europeo de Consumo, Servicio Central de Publicaciones del Gobierno Vasco, Vitoria-Gasteiz, 2000, pp. 21-22).
[101] Sobre las bondades y, sobre todo, los inconvenientes del modo en que el RD Legis. de 16 noviembre 2007 vino a refundir en un texto único la Ley 22/1994 de Productos Defectuosos y los arts. 25 a 28 de la LGDCU de 1984, vid. PARRA, Mª.Á., “Responsabilidad civil por bienes y servicios defectuosos en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios”, en Práctica de Derecho de Daños, nº.69, 2009, pp. 5-23; PEÑA, F., Reclamaciones de Consumo, coord. por BUSTO, J.M., Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 3ª ed., 2010; y MARTÍN CASALS, M./SOLÉ I FELIU, J., “¿Refundir o legislar?...”, en RDP, sept.-oct. 2008, pp. 79-111.
[102] Vid. por ejemplo, ZURITA MARTÍN, I., “La armonización de la normativa reguladora de la responsabilidad civil por los daños causados por productos y servicios defectuosos efectuada por la nueva Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios”, en Práctica de Derecho de Daños, nº.66, dic. 2008, pp. 32-33.
[103] Las dificultades a la hora de determinar el régimen aplicable en esas hipótesis son puestas en evidencia, en relación con el Derecho italiano, por ejemplo por STOPPA, A., “Responsabilità del produttore”, en Dig. Discipl. Priv., Sez. Civile, T. XVII, 1998, pp. 127 y 137; CAFAGGI, F., “La responsabilità dell´impresa per prodotti difettosi”, en Trattato di Diritto privato europeo, a cura di LIPARI, N., Vol.IV, 2ª ed., Padua, 2003, pp. 996 y ss.; y “Responsabilità del professionista”, en Dig. Discipl. Priv., Sez. Civile, T. XVII, 1998, pp. 156-158; DI ROSA, G., “Linee di tendenza...”, en Europa e Dir. Priv., 1999-3, p. 697; y en la doctrina francesa, por SARGOS, M. P., “Réflexions sur les accidents médicaux et la doctrine jurisprudentielle de la Cour de Cassation en matière de responsabilité médicale”, en Recueil Dalloz, núm.43, 1996, pp. 365 y ss.
[104] DE ÁNGEL YÁGÜEZ, R., “La responsabilidad civil de los suministradores”, en Estudios de Deusto, Segunda época, Vol.52/2, 2004, pp. 16 y 17.
[105] Tampoco cabe olvidar que la Dir. 2001/95 relativa a la Seguridad General de los Productos, si bien excluye de su ámbito de aplicación la seguridad de los servicios (Cdo. 1), comprende dentro del concepto de «producto» al que la misma se aplica “los que entran en el marco de una prestación de servicios” [art. 2, ap. a)], tal como igualmente establece el art. 1.2 del RD 1801/2003 de 26 diciembre, de Seguridad General de los Productos, que traspuso dicha Directiva al Derecho español.
[106] Así ha sido calificada por VLIEBERGH, E., “Responsabilité du fait des produits défectueux: s´applique aussi dans le cadre d´une prestation de service”, en Single Market News, núm.27, 2001, p. 20.
[107] RUIZ MUÑOZ, M., Derecho europeo de responsabilidad civil del fabricante, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004 (TOL 355194, DFRC_610) considera poco convincentes las argumentaciones del Abogado General para llegar a dicha conclusión. En igual sentido crítico, vid. dentro de la doctrina italiana BORRACCETTI, M., “La responsabilità per danno da prodotto difettoso e la prestazione di servizi in campo medico”, en Riv. Dir. Com. Scambi Int., 2002-I, pp. 55-56.
[108] MARÍN LÓPEZ, J.J., Daños..., 2001, pp. 218-220.
[109] Aunque se percata de la peculiar circunstancia que concurría en el asunto objeto de esa Sentencia –que el responsable era a la vez fabricante y prestador del servicio-, JIMÉNEZ LIÉBANA, D., “La práctica...”, en Régimen jurídico..., 2002, pp. 206-207 y 210 parece inclinarse, en cambio, por la generalización de la tesis que en ella se sustenta (refiriéndola, en particular, al caso de los alimentos defectuosos suministrados dentro de una prestación de servicios, por ejemplo servicios de restauración). También parecen mostrarse a favor de la generalización de esa doctrina del Tribunal de Justicia GONZÁLEZ VAQUÉ, L., “La eventual modificación de la Directiva 85/374/CEE relativa a la responsabilidad por productos defectuosos: la aportación de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas al debate comunitario”, en EC, núm. 64, 2003, p. 29; y entre los autores franceses, KAISER, “Responsabilité médicale du fait des produits défectueux”, en Recueil Dalloz-Sirey, 2001, pp. 3067-3068.
[110] DE ÁNGEL, R., “La responsabilidad civil de los suministradores”, en Estudios de Deusto, Vol.52/2, 2004, p. 27.
[111] A tenor del art. 335 CC, “se reputan bienes muebles los susceptibles de apropiación no comprendidos en el capítulo anterior [es decir, entre las categorías de bienes inmuebles expuestas en los diez epígrafes del art. 334 CC], y en general todos los que se pueden transportar de un punto a otro sin menoscabo de la cosa inmueble a que estuvieren unidos”. Aunque no es posible aquí profundizar en el estudio de este concepto de bien mueble, interesa señalar que el criterio legal de la movilidad o posibilidad de transporte o desplazamiento de la cosa ha sido considerado por algunos autores como una precisión “inoperante, mal redactada y obsoleta” (LACRUZ, J.L. et al., Elementos…, I-3º, 2005, p. 23).
[112] CAVANILLAS, S., “El Real Decreto Legislativo 1/2007...”, en AC, núm.1, 2008, p. 23.
[113] La exclusión de la electricidad, sin excepciones, y del gas a menos que se encuentre envasado para la venta en volumen delimitado o en cantidades determinadas (exigencias que también se aplican al agua) aparece especificada en el art. 115.2 TR 1/2007 en relación con el régimen de garantías previsto en el Tít. V del Libro Segundo.
Críticos con esas exclusiones –que ya establecía el art. 2.1 de la hoy derogada Ley 23/2003, conforme al art. 1.2, b) de la Dir. 1999/44 (que desoyó en este punto las recomendaciones del CESE y del Consejo de los Consumidores)- se han mostrado, entre otros, FERNÁNDEZ DE VERA, Mª. del C., “Directiva 1999/44/CE, de 25 de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo y su transposición al Derecho español”, en EC, núm. 60, 2002, p. 124; CARRASCO PERERA, Á./CORDERO LOBATO, E./MARTÍNEZ ESPÍN, P., “Transposición de la Directiva comunitaria sobre venta y garantías de los bienes de consumo”, en EC, núm. 52, 2000, pp. 125-126; CILLERO, P., “Consideraciones en torno a la armonización europea en materia de venta y garantías de bienes de consumo y su futura incorporación al Ordenamiento jurídico español”, en EC, núm. 57, 2001, pp. 151-152, 163-164; y BUSTO, J.M./ÁLVAREZ, N./PEÑA, F., Reclamaciones de Consumo, 2005, p. 386.
[114] Tal como ya afirmaran en relación con el art. 2 de la Ley 22/1994 las SS. AAPP de Santa Cruz de Tenerife de 7 julio 2003 (JUR 2004/24444) y de Madrid de 22 febrero 2008 (JUR 2008135599) y 29 febrero 2008 (AC 2008/904), la expresa inclusión de la electricidad y el gas dentro del concepto de producto “obedeció al deseo de evitar la polémica que en otros países había surgido en torno a tales suministros en el sentido de si debían o no ser considerados "productos" dada su especial naturaleza”.
[115] La letra del art. 2 de la Dir. 85/374 (conforme a su vigente redacción tras la reforma del precepto por la Dir. 1999/34) precisa que “también se entenderá por «producto» la electricidad”, mientras que, en cambio, no alude al gas. Observa al respecto YZQUIERDO TOLSADA, M., Sistema de responsabilidad civil, contractual y extracontractual, Dykinson, Madrid, 2001, p. 333 que tal omisión no significa que el gas no sea “producto” a los efectos de aplicación del régimen comunitario de responsabilidad por productos defectuosos. Lo que sucede –explica- es que el gas siempre ha sido considerado producto, mientras que la cuestión ha sido más dudosa para la electricidad, por lo que se ha visto conveniente mencionarla de una forma expresa. Distinta opinión –a mi juicio, errónea- es la que mantiene SANTOS BRIZ, J., La responsabilidad civil. Temas actuales, Montecorvo, Madrid, 2001, p. 427, para quien “el gas ha sido excluido por la modificación operada por la Directiva de 10 de mayo de 1999”.
[116] Así lo han destacado, además de otras muchas anteriores, las SS. AAPP de Tarragona de 28 enero 2005 (JUR 200581632), Madrid de 15 diciembre 2005 (JUR 2006/64955), de Barcelona de 23 mayo 2005 (JUR 2005177593) y 11 noviembre 2005 (JUR 2006/42703) de Baleares de 13 octubre 2005 (JUR 2005/278510), 2 noviembre 2005 (JUR 2005/271871), 9 febrero 2006 (JUR 2006/84161) y 17 febrero 2006 (JUR 2006/137788).
[117] Así lo han subrayado, entre muchísimas otras, las SS. AAPP de Pontevedra de 26 enero 2006 (JUR 2006/78877) y 30 abril 2008 (JUR 2008303720), Las Palmas de 24 febrero 2006 (JUR 2006/137690), Córdoba de 17 marzo 2006 (JUR 2006/185062), Asturias de 2 mayo 2006 (JUR 2006/158847), Granada de 9 junio 2006 (JUR 200727126), Zaragoza de 3 julio 2006 (JUR 2006225239), Vizcaya 29 septiembre 2006 (JUR 200799921), de Barcelona de 6 junio 2007 (JUR 2007333042) y 21 abril 2008 (JUR 2008/178808), Cádiz de 17 marzo 2009 (JUR 2009222967) y 14 abril 2009 (JUR 2009273177) y , de Sevilla de 20 enero 2006 (JUR 2006/172740), 6 febrero 2007 (JUR 2007239349) y 27 mayo 2009 (JUR 2009378147), Salamanca de 16 septiembre 2009 (JUR 2009424557), de Baleares de 20 abril 2007 (JUR 2007281413), 25 mayo 2009 (JUR 2009312414), 9 junio 2009 (JUR 2009311386), 23 junio 2009 (JUR 2009309129), 16 noviembre 2009 (JUR 201026920) y 18 enero 2010 (JUR 201091497), de La Rioja de 15 junio 2009 (JUR 2009310586) y 29 enero 2010 (AC 2010729), Cádiz de 15 septiembre 2006 (JUR 200762701) y 5 febrero 2010 (JUR 2010185886), Málaga de 30 marzo 2007 (JUR 2007271987) y 26 febrero 2010 (JUR 2010197409), Alicante de 3 marzo 2010 (JUR 2010208882), de Madrid de 28 junio 2006 (JUR 20079254) y 27 abril 2010 (JUR 2010232486), de Murcia de 14 septiembre 2007 (JUR 200850855) y 27 julio 2010 (JUR 2010344541) y Salamanca de 17 septiembre 2010 (JUR 2010342897).
Particular interés ofrece la SAP de Murcia de 13 febrero 2001 (AC 2001/730) que, si bien reconocía la consideración de la electricidad como “producto” a los efectos de la LRCPD (art. 2), declaró inaplicable esta normativa al caso enjuiciado –una novedosa controversia en torno a los campos electromagnéticos-. Aunque Iberdrola había denunciado en el recurso la inaplicación de los arts. 2, 6.e) y la Disp. Final 1ª de dicha Ley, la AP no dudó en rechazar tal alegación porque “lo planteado en este procedimiento –afirmaba- no es directamente una responsabilidad civil por un daño causado por el servicio de suministro eléctrico, sino una acción negatoria que solicita la cesación de una situación de intromisión... En ese sentido, no tiene aplicabilidad ninguna la Ley 22/1994, pues ni se está discutiendo «prima facie» de daños resarcibles, ni esos presuntos daños los habría causado un producto defectuoso, ni realmente si hubiera esos daños quedarían dentro del ámbito del art. 10 de esta Ley. Incluso respecto de la acción consecuente del art. 1902 CC para resarcir los daños causados a los demandantes al tener que abandonar la vivienda, no están provocados porque el transformador cause un daño, sino porque no están obligados a tener que soportar una intromisión en su propiedad y en su intimidad e incluso en su propio material biológico..., y nuevamente, ello poco o nada tiene que ver con la Ley 22/1994”. Vid. el comentario a esta sentencia que realiza DE ÁNGEL, R., “Una nueva forma de inmisión: los campos electromagnéticos. Lo tolerable y lo que no lo es”, en Act.Civ., núm. 40, 2001, pp. 1397-1424, en especial p. 1415, n. 44. Con remisión expresa a la precedente resolución, la S. Juzg. 1ª Inst. núm.2 de Murcia de 8 febrero 2002 (AC 2002949) reproduce idénticos argumentos para concluir que, no obstante la expresa inclusión de la electricidad dentro del concepto de “producto” del art. 2 de la Ley 22/1994, no era ésta aplicable al asunto enjuiciado -también aquí, relativo a unas posibles inmisiones electromagnéticas, cuya existencia en este caso no quedó probada, con la consiguiente desestimación de la acción negatoria de servidumbre del art. 590 CC interpuesta contra Iberdrola-.
[118] En aplicación de la LRCPD, esta sentencia condenó a Repsol a indemnizar los daños ocasionados por una explosión de gas cuya causa estuvo en “el deterioro de una goma de cierre en la válvula de la botella de gas”. Aunque dicha entidad alegó en su defensa que “el suministro de gas está expresamente excluido del ámbito de dicha Ley”, la AP declaró que, puesto que el art. 2 de la misma establecía de forma inequívoca que se considera producto al gas en cualquiera de sus formas, “no existe base jurídica alguna para excluir de la condición de producto a una bombona de propano”, por lo que “huelga el examen de todas las alegaciones referentes a la conservación de las instalaciones, procedencia de la revisión de las mismas, imputación de responsabilidad al instalador original, etc.”.
[119] Vid. también en este sentido, p. ej. las SS. AAPP de Lleida de 23 abril 1999 (AC 1999/726), Salamanca de 15 marzo 2000 (AC 2000/1367), Almería de 24 marzo 2001 (AC 2001/1147), de Vizcaya de 7 febrero 2001 (AC 2001/129) y 12 febrero 2003 (JUR 2003116184), Valencia de 19 diciembre 2003 (JUR 2004164609), de Madrid de 18 diciembre 2000 (JUR 200190238), 29 noviembre 2005 (JUR 2006/34756) y 31 marzo 2009 (JUR 2009247315) y de Huesca de 12 mayo 2008 (JUR 2008339408).
[120] Afirma al respecto la SAP de Córdoba de 14 mayo 2003 (JUR 2003151925) que “la gran mayoría de los daños materiales causados por electricidad se deben o bien a un corte o interrupción de energía o bien a una sobrecarga o exceso de tensión... Evidentemente, desde que la electricidad se genera en la central hidroeléctrica, termodinámica o nuclear, se eleva a alta tensión y es en los centros de consumo donde se reduce a valores más bajos y apropiados para el consumidor, cuyos centros pueden ser propiedad de la propia empresa administradora o de un particular,... de tal manera que, en cualquier caso sólo puede hablarse técnicamente de «producto» acabado o final cuando éste reúne las condiciones de voltaje o amperaje adecuados... Por ello, forzoso es deducir que normalmente será «fabricante» el responsable de estos procesos, es decir, el titular de la red de distribución”. En una línea similar, señala la SAP de Córdoba de 24 noviembre 2003 (AC 20031774) –al resolver un asunto que en realidad era completamente ajeno al campo de la electricidad (muerte de ovejas por el consumo de una partida de pienso defectuoso)- que “tratándose de electricidad, aunque el fabricante sea la empresa titular, es claro que el suministrador dispone de sus propios centros de distribución, cuida del tendido de redes, etc., por lo que los daños producidos le pueden ser imputables por su participación activa en el resultado final del producto”.
Matizando en gran medida esas afirmaciones, ha escrito CILLERO, P., La responsabilidad..., 2000, p. 151 que “en cuanto a la energía eléctrica, la misma empresa que la genera... es quien la suministra a los consumidores. Por consiguiente, deberá responder siempre como productor y no como suministrador final. No obstante, si las actividades de producción y suministro fueran desarrolladas por empresas distintas..., quien sólo la suministrara respondería, a tenor del art. 4.3 de la Ley 22/1994 [hoy el art. 138.2 TR], si no pudiera el perjudicado identificar a la empresa generadora y productora de la energía”. Amplias consideraciones acerca de la distinción entre los siniestros atribuibles al proceso de generación de la electricidad por parte de la empresa productora de la energía eléctrica y los daños causados en la posterior etapa de distribución por la empresa suministradora de dicha energía, pueden verse en la SAP de Málaga de 12 junio 2006 (JUR 200718972).
[121] Vid. también en este sentido, además de otras muchas anteriores, las SS. AAPP de Jaén de 8 marzo 2006 (JUR 2006231960), Baleares de 24 de abril de 2006 (JUR 2006/159123) y 6 junio 2008 (JUR 2008338701), Granada de 26 mayo 2006 (JUR 200727646), Segovia de 6 junio 2006 (JUR 2006/226361), Zamora de 30 junio 2006 (JUR 2006225300), de Sevilla de 15 mayo 2006 (JUR 200742772), 30 noviembre 2006 (JUR 2007163780), 31 enero 2008 (JUR 2008370918), 25 febrero 2008 (JUR 2008378750) y 13 marzo 2008 (JUR 2008378579), Vizcaya de 1 diciembre 2006 (JUR 200799025), Badajoz de 19 febrero 2007 (JUR 200843818), de Córdoba de 2 junio 2006 (JUR 200778944) y 21 febrero 2007 (JUR 2007174786), Pontevedra de 17 abril 2007 (JUR 2007262516) y 12 junio 2008 (JUR 2008329669), Salamanca de 14 junio 2007 (JUR 2007268251), de Girona de 7 junio 2007 (JUR 2007301935) y 15 junio 2007 (JUR 2007285966), de Baleares de 28 noviembre 2006 (AC 2007302), 28 junio 2007 (JUR 200886620) y 29 junio 2007 (JUR 200852732), de Barcelona de 26 de abril de 2006 (JUR 200712644), 15 enero 2007 (AC 20071508), 29 enero 2007 (JUR 2007192618), 21 junio 2007 (JUR 2007285729) y 17 de julio de 2007 (JUR 2007284498), de Cádiz de 5 diciembre 2006 (JUR 2007194270), 25 mayo 2007 (JUR 2007359091) y 8 enero 2008 (JUR 2008/235915), Tarragona de 28 febrero 2008 (JUR 2008144040), de Zaragoza de 30 noviembre 2006 (JUR 2007139747) y 8 abril 2008 (JUR 2008/171507), de Madrid de 17 mayo 2007 (JUR 2007200213), 15 enero 2008 (JUR 200899662), 22 febrero 2008 (JUR 2008135599) y 29 febrero 2008 (AC 2008/904), Alicante de 11 junio 2009 (JUR 2009370509) y de Cádiz de 27 abril 2009 (JUR 2009272327) y 10 noviembre 2009 (JUR 201044839).
Particularmente ilustrativa es la SAP de Sevilla de 24 septiembre 2003 (AC 2003/1698) que, tras recordar la expresa inclusión de la electricidad dentro del concepto de producto del art. 2 de la Ley 22/1994, así como la noción de producto “defectuoso” de su art. 3, no dudó en aplicar al caso dicha Ley, destacando que “es obvio que quien contrata el suministro eléctrico lo hace con la finalidad de hacer funcionar todo tipo de aparatos de uso ordinario... y que tiene derecho a esperar y a exigir que tal suministro se comporte con la estabilidad suficiente para que tales aparatos no resulten dañados, de manera que un suministro eléctrico que presente subidas de tensión susceptibles de causar daños a los aparatos de uso ordinario que funcionan con electricidad encaja plenamente dentro del concepto de producto defectuoso del que debe entenderse responsable a la empresa que lo lleva a cabo”.
[122] Declararon al respecto estas dos Sentencias que, si bien la Ley 22/1994 considera a la electricidad y el gas como productos a los efectos de aplicación de la misma, en sendos casos de autos “no estamos en presencia de una puntual y concreta adquisición de gas o electricidad por medio de un continente apto para ello (bombona, pila, acumulador, etc.) sino ante un contrato de suministro, cuyo cumplimiento irregular ha determinado los daños cuyo importe se reclama”.
[123] Según esta Sentencia, “el concepto de «gas» como producto sometido a la Ley 22/1994 ha de ser objeto de interpretación restrictiva, desde el momento en que su inclusión en dicha norma no venía impuesto por la Directiva traspuesta, que sólo hacía referencia a la electricidad”. Por eso –concluyó-, “el gas propiamente dicho y las botellas de butano (como cosa mueble), con sus accesorios, están comprendidos en el art. 2”, pero “el suministro de butano, en lo que tiene de servicio de comprobación y vigilancia de la seguridad de las instalaciones... no cabe considerarlo comprendido dentro del concepto de producto de la Ley 22/1994, sino del «servicio» al que alude el art. 28 de la Ley 26/1984, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios”. Vid. idéntica declaración en la SAP de Cantabria de 16 de septiembre de 2004 (JUR 2005239576). 
[124] En este sentido, puede leerse en la SAP de Almería de 3 mayo 2000 (AC 2000/3539) que “si bien es cierto que, de acuerdo con el art. 2 LRCPD, tiene la consideración de producto la electricidad, según lo establecido en su art. 3... no puede estimarse en el presente caso... como un producto «defectuoso», pues no se trata de que la energía eléctrica se suministrase al perjudicado de manera defectuosa, de acuerdo con el último de los artículos citados, sino que el normal y correcto suministro de esa energía eléctrica... quedó interrumpido durante muchas horas por una avería en el transformador”. Por tanto –concluyó esta sentencia-, “han de aplicarse los arts. 25 y ss. LGDCU, que establecen que el usuario tiene derecho a ser indemnizado por los perjuicios que sufra en la utilización de los servicios correspondientes, en este caso, el servicio de suministro de energía eléctrica”. A la misma solución, con idéntica argumentación, llega igualmente la SAP de Barcelona de 22 julio 2002 (JUR 2002271068).
Absolutamente explícita es también la SAP de Jaén de 7 abril 2003 (AC 2003516) a la hora de aplicar la LGDCU, y no la LRCPD, en un asunto de daños causados por cortes en la electricidad: “Una alteración en el suministro de energía eléctrica no supone la existencia de un producto defectuoso, pues conforme al art. 3.1 de la Ley 22/1994 debe tenerse en cuenta «el momento de su puesta en circulación»”. Puesto que en este caso el “producto, consistente en el suministro eléctrico, ya venía siendo usado, nos encontramos entonces no ante el pretendido producto defectuoso y sí ante una alteración en el contrato de suministro, aun de forma momentánea; y ello, aunque en el art. 2 de la referida Ley se considere producto a la electricidad, pero no de forma absoluta y para cualquier incidencia, y sí, en relación con el citado art. 3”. Vid. igualmente la SAP de Barcelona de 11 noviembre 2003 (JUR 20045832).
También las SS. AP de Tarragona de 30 abril y 27 noviembre 2002 (JUR 2002185670, JUR 200366692) consideraron que, no obstante lo dispuesto por el art. 2 y la Disp. Final 1ª de la LRCPD, en los casos que resolvieron –daños causados por una sobretensión del fluido eléctrico- “no nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad civil por producto defectuoso, sino por prestación del servicio... de suministro de energía eléctrica y, por ende, sometido al régimen de la Ley 26/1984 (arts. 25 a 28)”. El mismo criterio guió a las SS. AAPP de Málaga de 1 septiembre 2001 (JUR 20023081), Cáceres de 21 junio 2001 (JUR 2001229453), Córdoba de 5 junio 2002 (JUR 2002, 210044), Granada de 21 febrero 2003 (JUR 2003129088) y de Barcelona de 20 diciembre 2000 (JUR 2001131234) y 29 diciembre 2005 (JUR 2006/96549).
   Aunque de forma más dubitativa y menos tajante, también sintonizan con la misma tendencia las SS. AP de Almería de 18 y 19 octubre 2002 (JUR 2002274722, JUR 2002274753), 28 julio 2003 (JUR 2003235364), 3 mayo 2004 (JUR 2004194403), 21 abril 2006 (JUR 2007256573), 8 mayo 2006 (JUR 2006271953), 9 febrero 2007 (JUR 2007175848) y 21 septiembre 2007 (JUR 200823381): ante supuestos de daños causados por subidas de tensión de la línea eléctrica en equipos informáticos y aparatos eléctricos de viviendas, estas sentencias consideraron “de dudosa aplicación” la Ley 22/1994 “puesto que se trataría, más que de un producto defectuoso, de una irregularidad momentánea en el suministro contratado”.
Ya bajo la vigencia del TR 1/2007, y si bien no tuvo incidencia en la resolución de la cuestión litigiosa, la SAP de Madrid de 19 julio 2010 (JUR 2010302984) insinúa la distinción entre el “supuesto de servicio defectuoso de suministro eléctrico y el de electricidad defectuosa”. Y otro tanto se advierte en la SAP de Badajoz de 4 noviembre 2009 (JUR 201027382) cuando afirma que en el supuesto enjuiciado, y en aplicación del TR de 2007, “no nos encontramos stricto sensu ante un supuesto de responsabilidad civil por producto defectuoso -la electricidad- sino ante un supuesto de suministro defectuoso o anormal de un producto no defectuoso”.
[125] Así lo afirmó también, en numerosas ocasiones, la AP de Córdoba [vid. SS. de 19 junio 2002 (JUR 2002212207), 2 julio 2002 (JUR 2002242809), 21 enero y 7 abril 2003 (AC 2003178, JUR 2003142832), 30 enero 2006 (JUR 2006/161611), 6 febrero 2006 (JUR 2006/180606), 20 febrero 2006 (JUR 2006/180346) y 21 febrero 2006 (JUR 2006/180318)]. Vid. igualmente las SS. AAPP de Jaén de 5 mayo 2003 (JUR 2003166836) y Guipúzcoa de 12 julio 2004 (JUR 2004293642).
Críticos con tales pronunciamientos judiciales se han mostrado MARTÍN CASALS, M. y SOLÉ FELIU, J., “Aplicación de la Ley de Responsabilidad por Productos Defectuosos: la explosión de una botella y el defecto de fabricación”, en La Ley, núm. 5807, 2003, p. 3. A nivel judicial, y en el marco de las explosiones de gas, también la SAP de Albacete de 9 marzo 2000 (AC 2000/1145) ha destacado que el problema “de cuál de las dos leyes citadas -LGDCU y LRCPD- constituya la normativa aplicable no es cuestión baladí..., porque si bien la relación de causalidad, como el daño, han de probarse por el perjudicado tanto en la Ley 26/1984 como en la Ley 22/1994, y si bien es cierto que ambas leyes exoneran de responsabilidad ante un uso incorrecto por parte del mismo, en la primera, y en relación con determinados servicios que exigen la garantía de unos determinados niveles de seguridad -entre los que se encuentra el del gas-, su art. 28 presupone tal relación de causalidad por el mero hecho de que el demandado no pruebe el cumplimiento de la reglamentación establecida...; mientras que en la segunda, es el actor quien ha de probar que el producto no responde a la «seguridad que cabría legítimamente esperar»”.
[126] Vid. PARRA LUCÁN, Mª.Á., “La responsabilidad civil por productos y servicios defectuosos...”, en Tratado..., coord. por REGLERO, F., 2002, p. 1246.
[127] Vid. MARTÍN CASALS, M./SOLÉ I FELIU, J., “Veinte problemas en la aplicación de la Ley de responsabilidad por productos defectuosos y algunas propuestas de solución” (I), en Práctica de Derecho de Daños, nº.9, 2003, pp. 20-21.
[128] Por su parte, CILLERO, P., La responsabilidad..., 2000, pp. 150-151 ha señalado que “los daños causados por explosiones de gas generalmente no son debidos a la presencia en dicho elemento de algún defecto, sino a defectos en la instalación que conduce el gas hasta el domicilio del consumidor o en las bombonas en las que se suministra... Bien sabido es –añade- que los defectos en la instalación o en las bombonas... son atribuibles a las compañías distribuidoras y, sin embargo, el legislador incluyó el gas en el ámbito de aplicación de la Ley 22/1994. Tal inclusión no puede interpretarse, en consecuencia, más que en el sentido de hacer responsables a título principal, como si de productores se tratara, a los distribuidores. Es decir, puesto que el legislador incluyó el gas entre los productos sometidos a la Ley 22/1994, aun siendo consciente de que el gas en sí, como producto, difícilmente puede ser defectuoso, sino que los defectos tienen su origen, en su mayoría, con ocasión de su distribución,... no cabe sino entender –concluía dicha autora- que con ello asumió que quienes debían responder eran, no los productores, sino las compañías distribuidoras”.
[129] DE ÁNGEL, R., “La responsabilidad civil...”, en Estudios de Deusto, Vol.52/2, 2004, pp. 28-33.
[130] SEUBA TORREBLANCA, J.C. et al., “Guía InDret de jurisprudencia sobre responsabilidad de producto”, 4ª ed., en InDret, 4/2004, p. 35.
[131] Tras dejar constancia de la controversia jurisprudencial sobre si la inclusión en la Ley 22/1994 de la electricidad –considerada como producto- excluía la posibilidad de aplicar la LGDCU –que hablaba de servicio-, SEUBA, J.C. et al., “Guía...”, 4ª edición, en InDret, 4/2004, p. 26 entendían que “la polémica tiene bastante de escolástico, pues en la práctica los tribunales aplican idénticos criterios para resolver casos parecidos y lo único que cambia es el fundamento de derecho citado por la resolución condenatoria: una vez probado por el actor que los daños son debidos a deficiencias en el suministro eléctrico, ya se trate de sobretensiones o interrupciones más o menos prolongadas, corresponde a la compañía demandada tratar de acreditar que tales deficiencias fueron inevitables debido a una fuerza mayor (alegación ésta que no suele prosperar) o que los daños son imputables a la conducta negligente de la víctima”.
[132] Particularmente diáfana en relación con esta idea es la SAP de León de 19 enero 2007 (AC 2007/298) que, a fin de declarar aplicable la Ley 22/1994 al caso de autos –explosión de una bombona de gas en el interior del vehículo en que se estaba transportando (y no, como suele ser lo habitual, en la vivienda donde se encuentra instalada)-, destacó que “la bombona, como bien mueble, está incluida en el concepto de producto a que se refiere el art. 2 de la mencionada Ley”, sin hacer referencia alguna a que también el gas tiene en sí mismo la consideración de producto.
[133] Así, la exclusión de la cobertura de los daños morales –que antes regía solamente en el régimen especial de responsabilidad por productos defectuosos- ha sido extendida por el TR (ex arts. 128.2 y 129.1) al ámbito de la responsabilidad civil por servicios, por muy dudosas que sean tanto la justificación material como la legitimidad formal para hacerlo. Sobre este particular, me remito a lo que ya he escrito anteriormente en esta misma revista: GUTIÉRREZ SANTIAGO, P., “Régimen jurídico del <<daño>> en la responsabilidad civil por productos defectuosos: su regulación en la vigente legislación de consumo española de 2007”, en Âmbito Jurídico (http://www.ambito-juridico.com.br), Núm. 11, nov. 2008.
Por otra parte, el TR también llevó a cabo diversas modificaciones en cuanto a los sujetos responsables de los daños causados por los productos defectuosos y, en particular, operó una extensión en el concepto de “productor”, considerando como tal –por chocante que parezca- al “prestador de un servicio”. Pues bien, aunque resulte un tanto forzado y sumamente arriesgado, cabría elucubrar sobre la posibilidad de que, al hacerlo, el legislador estuviera pensando concretamente en los servicios de suministro eléctrico o de gas para dejar sentado que éstos quedan sujetos al régimen específico de responsabilidad por productos de los arts. 135 y ss.; si bien, lo más probable es que tal inclusión genérica del prestador de servicios dentro del concepto de “productor” simplemente sea fruto de la poco feliz y descuidada redacción del art. 138.1 que, al remitir de manera automática y sin matices al art. 5, vino a efectuar una reforma de la que los redactores del TR acaso no fueran conscientes. También en este punto me remito al tratamiento particular del mismo que ya realicé en otra ocasión en esta revista: GUTIÉRREZ SANTIAGO, P., “Fabricantes, importadores y proveedores de productos defectuosos: análisis de los «sujetos responsables» en el régimen de responsabilidad civil por el producto en el Derecho español”, en Âmbito Jurídico (http://www.ambito-juridico.com.br), Núm. 71, dic. 2009.
[134] Afirma en concreto esta Sentencia que “carece de fundamento legal la afirmación de la sentencia apelada que niega la cualidad de producto a la energía eléctrica, cuyo suministro califica de mero servicio… El vigente Texto Refundido de la LGDCU distingue entre la responsabilidad por daños causados por <<productos>> -en cuya denominación se comprende expresamente el gas y la electricidad- y la de los originados por <<otros bienes y servicios>>, incluyendo en este segundo grupo a las viviendas”.
[135] Dadas las evidentes diferencias entre la lista de servicios que hoy recoge el art. 148 TR de 2007 y los que enumeraba el derogado art. 28.2 LGDCU de 1984, a juicio de BERCOVITZ, R., “El texto refundido...”, en AC, núm.18, 2008, p. 14 ese es uno de los ejemplos en que surge la duda de si el autor del TR fue plenamente respetuoso con los límites propios de toda delegación legislativa.
[136] Vid. además, SSTS de 2 marzo 1990 (RJ 1990/1659), 16 febrero 1998 (RJA 1998/985), 18 febrero 2000 (RJA 2000/807) y 30 junio 2000 (RJ 2000/5918); SS. AAPP de de Barcelona de 11 noviembre 2008 (JUR 200962031), 30 noviembre 2004 (JUR 200535384) y 20 abril 2001 (JUR 2001210635), de Alicante de 22 enero 2008 (JUR 2008158979), Burgos de 28 febrero 2007 (JUR 2007265230), Cantabria de 16 septiembre 2004 (JUR 2005239576), Huelva de 9 enero 2004 (JUR 2004/100611), Cuenca de 22 diciembre 2003 (JUR 2004/53834), Cádiz de 2 diciembre 2003 (JUR 2004/109319), Málaga de 7 octubre 2003 (JUR 2004/12120), Valencia de 30 diciembre 2000 (JUR 2001/96404), Jaén de 22 noviembre 2000 (JUR 2001/51869) y Madrid de 11 octubre 2003 (JUR 2004/87204). Concretamente en aplicación de los arts. 1101 y ss. CC, vid. por ejemplo la SAP de Soria de 23 mayo 2002 (JUR 2002178718). Y con fundamento en el art. 1902 CC, vid. entre otras, la SAP de Badajoz de 8 abril 1999 (AC 1999/674) o la SAP de Barcelona de 10 octubre 2002 (JUR 200322459); sentencia esta última que merece una mención aparte porque viene a destacar, aunque en verdad parezca evidente, que no puede considerarse como un solo producto a la bombona de gas y a la estufa que sufrió la fuga causante de la explosión enjuiciada en el caso de autos. Sobre la premisa de que la cosa compuesta “bombona-estufa” era defectuosa (aunque no se hubiera podido determinar si el defecto fue de la bombona o de la estufa), tras dar por probado que el origen del siniestro estuvo dentro de ese círculo, y partiendo de la solidaridad impropia entre los fabricantes de la bombona y de la estufa, la sentencia de 1ª instancia había condenado a Repsol con base en la Ley 22/1994 –Ley que, aduciendo el principio iura novit curia, declaró ser la aplicable pese a estar fundada la demanda en los arts. 1902 y 1903 CC y en los arts. 25 a 28 LGDCU-. La AP, con buen criterio, discrepa del punto de partida de la configuración de la “bombona conectada a la estufa” como un único producto, como una “unidad o cosa compuesta”. “Se trata –afirmó- de dos productos perfectamente individualizables, debiendo responder de los mismos cada fabricante...; así, ni los fabricantes de estufas deben responder de defectos en las bombonas, ni los de las bombonas pueden responder de defectos en las estufas...; en otro caso, la responsabilidad de unos y otros podría resultar ilimitada, respondiendo de lo propio y de lo ajeno, lo que no procede entender”. Sobre esta base, después de recordar el contenido de la Disp. Final 1ª de la Ley 22/1994 y la consideración del gas como producto en dicha Ley (art. 2), la Sentencia puso en evidencia la posibilidad que su art. 15 brinda al perjudicado de acudir a la vía de la responsabilidad extracontractual conforme a las reglas generales; acción que es la que en este caso se había ejercitado. De esta manera, puesto que el informe de la Policía Científica estimó que "la fuga de gas de la estufa fue debida a un funcionamiento defectuoso de la misma" y el perito judicial entendió que "no había datos suficientes para imputar la explosión a una deficiencia de la propia botella de butano", la AP concluyó que tal ausencia de prueba impedía estimar la responsabilidad extracontractual de Repsol, “como tampoco resultaría –abundó- de la Ley 22/1994”.
Al hilo del asunto resuelto por esta sentencia, cabe traer a colación la idea expresada por SEUBA, J.C. et al., “Guía...”, 4ª edición, en InDret, 4/2004, p. 35 al afirmar que “el gas es un producto que se usa siempre para calentar algo, por lo que, a veces, se desconoce si el defecto radicaba en el gas, en los denominados gasodomésticos (cocinas, estufas, calentadores, calefacciones), o, finalmente, en los elementos de conexión que formaban parte de uno y otro. La aplicación de la Ley 22/1994 –concluían al respecto- nos llevaría, en estos supuestos, a buscar la hipotética responsabilidad del fabricante del aparato que, en algunas ocasiones, resulta ser también la empresa suministradora de gas, o bien a la culpa del propio consumidor (arts. 8 y 9 Ley 22/1994) por tener el aparato o sus elementos en mal estado”.
[137] Al igual que esta Sentencia, también aplicaron el art. 1902 CC a pleitos sobre daños causados por la utilización de energía eléctrica, p. ej. las SS. AAPP de Barcelona de 17 mayo 2004 (JUR 2004193387), Granada de 5 julio 2004 (JUR 2004257389), de Almería de 25 junio 2004 (JUR 2004216317), 31 mayo 2005 (JUR 2005/225345) y 8 julio 2005 (JUR 2005/224737) y Santa Cruz de Tenerife de 14 abril 2008 (JUR 2008197629).
[138] Del mismo modo que la Sentencia almeriense del texto, también fueron dictadas al amparo de los arts. 1101 y ss. CC, además de otras muchas anteriores las SS. AAPP de Almería de 22 enero, 21 mayo y 18 junio 2004 (JUR 200461913, JUR 2004193101, AC 20041416), Sevilla de 13 septiembre 2004 (JUR 2004299148), Vizcaya de 16 diciembre 2004 (JUR 2005/50618), Córdoba de 23 mayo 2005 (JUR 2005162763), de Barcelona de 20 febrero y 30 marzo 2004 (JUR 2004118046, JUR 2004190585), tres de 19 octubre 2005 (JUR 2006/29350, JUR 2006/29356, JUR 2006/29387) y 14 marzo 2006 (JUR 2006227108) y la SAP de Pontevedra de 30 abril 2008 (JUR 2008303720).
[139] BERCOVITZ, R., “El régimen de responsabilidad por productos y servicios defectuosos…”, en EC, nº.34, 1995, p. 125.
[140] De este tema se ha ocupado detenidamente LLOVERAS, M.-R., “Daños ocasionados por explosión de gas” (I) (y II), en Práctica de Derecho de Daños, nº.11, dic. 2003, pp. 43-55, y nº.12, enero 2004, pp. 43-50.
[141] Vid. asimismo las SS. AAPP de Girona de 29 junio 2000 (AC 2000/1279) y de Cáceres de 6 marzo 2003 (JUR 2003/123275), dictadas en aplicación del art. 28 LGDCU de 1984 y del art. 1902 CC.
[142] Sobre el particular me permito remitir a mi artículo: GUTIÉRREZ SANTIAGO, P., “Relación causal e imputación objetiva en la responsabilidad civil por deflagración del gas (Comentario a la STS de 19 de febrero de 2009)”, en CCJC, nº.81, sept.-dic. 2009, pp. 1255-1300. 
 

Informações Sobre o Autor

Pilar Gutiérrez Santiago

Profesora Titular de Derecho Civil (Acreditada como Catedrática), Universidad de León/España

 
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Informações Bibliográficas

 

GUTIéRREZ SANTIAGO, Pilar. El concepto de producto en la normativa española sobre responsabilidad civil por daños causados por productos defectuosos. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIII, n. 83, dez 2010. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8476>. Acesso em mar 2017.


 

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GUTIéRREZ SANTIAGO, Pilar. El concepto de producto en la normativa española sobre responsabilidad civil por daños causados por productos defectuosos. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIII, n. 83, dez 2010. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8476>. Acesso em mar 2017.