Penal

 

A pena privativa de liberdade e as penas alternativas

Eliane Gomes de Bastos Cardoso
 
 

Resumo: O presente estudo visa analisar a pena privativa de liberdade e a origem da pena que é tão antiga quanto a humanidade, sendo a pena uma necessidade entre seres imperfeitos. E a busca da eficiência e da eficaz punição para aqueles que se deixam levar pelos tortuosos caminhos do crime atravessa a história até os dias atuais Porém verifica-se que as formas de punir não tem se mostrado eficiente tão pouco eficaz, apresentando desde as mais antigas populações resultados infrutíferos, deixando a pena de prisão uma lacuna, não cumprindo sua função de controle social, dois século  foram suficientes para constatar a falência em termos de medidas retributiva e preventiva da pena.O retorno ao cárcere daqueles que mal saíram da prisão, prova que o Estado falhou nos objetivos, mesmo presumindo que durante a reclusão os detentos foram submetidos a tratamento reabilitador. Assim cresce cada vez mais a busca de alternativas de prisão, que procura minimizar a crise da pena de prisão, tendo como principal objetivo reduzir a reincidência criminal

Palavras-chave: falência, pena, punir, alternativas

Sumário: 1. Introdução. 2. Origem das Penas. 2.1. Reformadores. 2.2. Sistemas Penitencários. 2.2.1. Sistema Pensilvânico ou celular. 2.2.2. Sistema Auburciano. 2.2.3. Sistema Progressivo. 3. Pena Privativa de Liberdade. 3.1. Aplicação de Regime Inicial. 3.2. Progressão e Regressão. 4. Direitos do Preso. 4.1. Trabalho do Preso e Remição da Pena. 4.2. Reabilitação do Preso. 5. Penas Alternativas. 6. Conclusão. Referências.

1 INTRODUÇÃO

Demonstra a história, que a pena possuía apenas caráter de vingança, expiação de pecados, executada com crueldade, com objetivo de causar o máximo de dor e sofrimento ao condenado, a pena passou por um período reformador, momento em que a liberdade passou a ser o bem jurídico afetado na penalização das condutas criminalizadas e a prisão surgiu com caráter de sanção.

A pena imposta ao condenado visa punir pelo crime que cometeu reeducá-lo para que possa ser reintegrada a sociedade. Para que a pena imposta pelo Estado alcance todas as finalidades é preciso que não seja, injusta, desnecessária ou cruel.

A educação e o trabalho, direito amparado pela Lei de Execução Penal, são direitos sociais de grande importância, pois, é considerado reeducativo e humanitário, colabora na formação da personalidade do recluso, criando o autodomínio e disciplina.

As penas alternativas adotadas pelo ordenamento jurídico brasileiro constituem uma das mais importantes inovações da reforma penal de 1984, reforçadas pela lei 9.714/98, que procurou minimizar a crise da pena de prisão, a qual não atende a um dos objetivos fundamentais da sanção penal, que é reeducar o apenado para reintegrá-lo à sociedade.

 O principal objetivo, que pretende alcançar com as penas alternativas é a redução da reincidência. De vendo a prisão ser vista como a ultima medida do direito penal. 

 As penas alternativas representam, um meio eficaz de prevenir a reincidência criminal, devido ao seu caráter educativo e social, pois o delinqüente cumpre sua pena em liberdade, sendo monitorado pelo Estado e pela comunidade, facilitando sua reintegração à sociedade. As penas substitutivas são mais um recurso para humanizar as penas e finalmente atingir o objetivo ressocializador dos reclusos.

As penas de reclusão devem ser reservadas os criminosos de indiscutível periculosidade, ou seja, usar a prisão o menos possível, como último recurso, no caso de delinqüentes perigosos, que realmente venha causar um dano a sociedade.

2  ORIGEM DAS PENAS

Na antiguidade não havia a privação de liberdade como sanção penal, existia no entanto salas de suplícios para a pena de morte. Neste longo período histórico também se recorriam às penas corporais (mutilações e açoites), segundo Foucault “o suplício judiciário deve ser compreendido também como ritual político”[1], pois através dos espetáculos realizados em praça pública, o Judiciário manifestava seu poder.

Durante séculos a prisão era utilizada com a finalidade de contenção e custódia do preso, que esperava em condições subumanas a sua execução ou era usada como meio de reter os devedores até que pagassem suas dívidas, assim o devedor ficava a disposição do credor como seu escravo a fim de garantir o seu crédito[2].

Nos tempos medievais a Lei Penal tinha como principal objetivo provocar o medo coletivo, nesta época a pena continuava com a finalidade de custódia, aplicável aqueles que seriam submetidos aos mais terríveis tormentos exigidos por um povo ávido de distrações bárbaras e sangrentas.

As sanções estavam submetidas aos arbítrios dos governantes. Mas nesta época, surgiu a prisão de Estado, para recolher os inimigos do poder, real ou senhorial, que tivessem cometido delitos de traição. Dividido em duas modalidades: 1)Prisão de Custódia, onde o réu espera a execução da pena, como por exemplo, a morte, o a açoite; 2)Detenção Temporal, onde era perpetua ou até receber o perdão real. 

E também surgiu a prisão eclesiástica que se destinava aos clérigos rebeldes e respondia às idéias de caridade e fraternidade da igreja, dando ao internamento um sentido de penitência e meditação[3].

A punição como o suplício, com passar do tempo, deixou de ser espetáculo, e o supliciado se tornou objeto de pena e admiração por suportar todo o processo de seu suplício[4].A pena privativa de liberdade foi um avanço na história das penas. Com a prisão canônica, criada para aplicação em alguns casos dos membros do clero, fazendo com que se recolhessem às suas celas para se dedicarem, em silêncio, à meditação e se arrependerem da falta cometida, reconciliando-se com Deus[5].

A igreja teve a consciência que deveria ser aplicado na sociedade civil, inspirando a prisão moderna, as primeiras penitenciarias e clássicos sistemas penitenciários como o celular e o auburniano. 

Durante a idade moderna entre os séculos XVI e XVII a pobreza se abateu e se estendeu por toda Europa. As guerras religiosas acabaram com parte da riqueza da França. Vitimas da escassez subsistiam das esmolas, roubo e assassinatos. E o problema espalhou por toda Europa, e claro que por razões de política criminal era evidente que, ante tanta delinqüência, a pena de morte não era uma solução adequada, já que não podia aplicar a tanta gente[6]

O protesto contra os suplícios foi encontrado em toda parte na segunda metade do século XVI, tornando-se intolerável pelo povo. A crise da pena de morte deu origem a pena privativa de liberdade, que demonstrava ser o meio mais eficaz de controle social[7]. A pena passou ser a prisão de reclusão, trabalho forçado, a servidão, interdição de domicílio e a deportação, com a finalidade de reformar os delinqüentes.     

Surgem casa de trabalho na Inglaterra, em Worceter no ano de 1697 e Dublin, com notável êxito alcançado em pouco tempo, se estendeu por vários lugares da Inglaterra. No fim do século XVIII já havia vinte e seis prisões.  

Em Amsterdam em 1596, criaram-se a casa de correção para homens, Rasphuis que se destinava a tratar a pequena delinqüência. Para os crimes mais graves ainda aplicavam-se outras penas, como açoite, pelourinho etc. Criaram-se também a Spinhis para as mulheres e em 1600, uma seção especial para jovens[8]

Mas também não podemos pensar que a pena privativa de liberdade surgiu só porque a pena de morte estava em crise. Uma das causas de grande importância foi a razão econômica, com a crise da época, o confinamento adquiriu outro sentido. Usando a mão-de-obra dos reclusos para a prosperidade geral, uma vez que a pena consistia em trabalho pesado, visando alcançar a maior produtividade possível. Portanto não se pode afirmar que a prisão surgiu com o impulso de um ato humanitário, com o objetivo exclusivo de obter a reforma do delinqüente.

2.1 Reformadores

Surgindo a necessidade da reforma do sistema punitivo, filósofos moralistas e juristas,  censuraram abertamente a legislação penal vigente na época, defenderam o princípio da liberdade e o da dignidade do homem, glorificaram-se os grandes reformadores[9] por terem imposto suavidade na ostentação dos atos judiciário. E grandes reformadores como Cesare Beccaria, John Howard e Jeremy Bentham, contribuíram para esta transformação do sistema punitivo

Os postulados formulados por Beccaria marcam o inicio da Escola Clássica de Criminologia, e o da Escola Clássica de Direito Penal, inclusive chegam considerá-lo um antecedente, dos delineadores da defesa social, especialmente por sua recomendação de que “é melhor prevenir o crime do que castigá-lo”[10].

Em sua principal obra “Dos Delitos e Das Penas”, expressou mudanças apoiadas pela opinião pública e reforçou valores em muitos reformadores de sua época, sendo de grande relevância tanto no sentido jurídico e político, pois incentiva a reforma do direito penal da época. Até hoje as idéias de Beccaria continuam vigentes, tanto no ponto de vista jurídico e como também criminológico e muitos dos problemas citados por Beccaria continuam sem soluções[11].

Sua obra menciona a existência de um contrato social, ou seja, um acordo entre os homens, que se reuniram e livremente criaram uma sociedade civil, assim com as leis impostas poderiam assegurar a proteção da sociedade, onde o individuo que violou o pacto, justificadamente sofreria uma pena. Essa teoria do contrato pressupõe a igualdade absoluta entre todos os homens. Assim levada em última conseqüência a teoria do contrato social, permitindo que o corpo social inteiro seja envolvido no processo punitivo, ou seja, o delito seria um dano que alcançaria o conjunto do corpo social[12].

Afirma Beccaria: “O fim, pois, não é outro que impedir o réu de causar novos danos a seus cidadãos e afastar os demais do cometimento de outros iguais. Conseqüentemente, devem ser escolhidos aquelas penas e aquele método de impô-las, que, respeitada a proporção causem uma impressão mais eficaz e mais durável sobre o ânimo dos homens e que seja a menos dolorosa para o corpo do réu”[13].

Expressava Beccaria que a prevenção não precisava ser obtida através do terror, mas sim da certeza de ser punido e se semelhando com os objetivos da criminologia moderna, que busca a recuperação do recluso para a sociedade. Em outros aspectos do direito penal que se interessou, contribuiu para o para o processo de humanização e racionalização da pena privativa de liberdade. 

John Howard deu ênfase na necessidade de construir estabelecimentos adequados para o cumprimento da pena privativa de liberdade, sem ignorar que as prisões deveriam proporcionar a higiene, alimentação e assistência médica, considerava que o trabalho seria um meio adequado para a reabilitação.

John Howard acreditava que a religião era o meio mais adequado para instruir e moralizar. E também propôs o isolamento dos reclusos com a finalidade de favorecer a reflexão e o arrependimento e combater os inúmeros males de promiscuidade, queria que os detentos ficassem juntos durante o dia e sem não ir a cela e a noite deveriam ficar separados, isolados . Em sua obra propôs três classes de pessoas submetidas a encarceramento: Para os processados, onde propunha um regime especial, uma vez que só servia como um meio assecuratório, para os condenados, que seriam sancionados de acordo com a sentença condenatória imposta e para os devedores. Ainda insistiu na necessidade das mulheres ficarem separadas dos homens bem como os velhos dos presos jovens.

Howard sentiu a importância do pessoal penitenciário na execução da pena privativa de liberdade, com qualidades e que possuísse elevado sentido humanitário. E pela primeira vez, indicou a conveniência da fiscalização da vida carcerária por magistrados. Tinha consciência da facilidade com que podem praticar abusos e práticas desumanas no meio carcerário. Tendo a fiscalização sugerida como relação com a função reformadora que atribuía á prisão.[14]

Bentham considerava a pena um mal que não deve exceder o dano produzido pelo delito. A maior contribuição de Bentham sob o ponto de vista penológico, foi o Panótico, publicando um dos mais comentados modelos de prisão até hoje, o Panóptico, que se caracterizava por ser uma construção circular, dividida em raios convergentes para um ponto central, de onde um único vigilante podia observar todo o estabelecimento.

Segundo Foucault “o panóptico funciona como uma espécie de laboratório de poder. Graças a seus mecanismos de observação, ganha em eficácia e em capacidade de penetração no comportamento dos homens; um aumento de saber vem se implantar em todas as frentes do poder, descobrindo objetos que devem ser conhecidos em todas as superfícies onde este exerça”[15]. O Panóptico é um modelo da idéia do poder público, que ao passar a colocar em prática a privação de liberdade, como forma de cumprimento de pena, graças a seus mecanismos de observação, ganha eficácia Faz com que o detento, ao ser liberto à sociedade, continue tendo a impressão de estar sempre sendo vigiado.

2.2 Sistemas penitenciários

2.2.1 Sistema Pensilvânico ou Celular

Foi implantado na Filadélfia no século XVIII, e consistia num absoluto isolamento do interno, porque considerava ser moralmente benéfico, sendo complementado pela educação e assistência oferecidas pelo "visitador" do preso. Só após alguns anos foi permitido o trabalho, mas ainda dentro da cela. Esse sistema autorizou o exercício permanente da tortura, aniquilando a dignidade humana[16].

2.2.2 Sistema Auburniano

Conhecido também como sistema do silêncio foi implantado em Auburn, Estado de Nova Iorque, no começo do século XIX, consistia em isolamento celular noturno e trabalho diurno em comum, ainda que mantida a regra do absoluto silêncio, sob penas severíssimas[17].

2.2.3 Sistema Progressivo

Esse sistema foi introduzido pelo Capitão Maconochie, na ilha de Norfolk, na Austrália e, depois, por Walter Crofton, na Irlanda. O cumprimento da pena se realizava em três estágios. No primeiro era conhecido como período de provas, o preso era mantido completamente isolado, como acontecia no sistema pensilvânico; como progressão ao primeiro estágio, era permitido o trabalho comum, observando-se o silêncio absoluto, como o sistema auburniano, com o isolamento noturno, passando depois de algum tempo para as chamadas public work- houses, com vantagens maiores; e por fim a terceiro período permitia o livramento condicional[18].                             

3 PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

Apesar da contribuição para eliminação da pena sobre o corpo (suplícios, mutilações) a pena de prisão não tem correspondido com as finalidades de recuperação do preso. No sistema de penas privativas de liberdade e seu fim constituem verdadeira contradição.[19]

No entanto é pacifico no mundo da ciência penal, a afirmação de que a pena justifica-se por sua necessidade[20].  Pois sem a pena não seria possível a convivência na sociedade de nossos dias. A pena constitui um recurso elementar com que conta o Estado e o qual este recorre, quando necessário, para tornar possível à convivência entre os homens[21].

O conceito da tríplice finalidade da pena é bastante familiar mesmo ao homem comum, o preso é colocado na penitenciária com objetivo de ser punido, intimidado e, principalmente reformado[22].

As penas privativas de liberdade estão previstas pelo código penal, para os crimes ou delitos são as de reclusão e detenção. A lei das contravenções penais também prevê pena privativa de liberdade que é a prisão simples.[23]

As diferenças entre reclusão e detenção, é que os crimes mais graves são puníveis com pena de reclusão, reservando a detenção para os delitos de menor gravidade. Como conseqüência, a pena de reclusão pode iniciar seu cumprimento no regime fechado, o mais rigoroso de nosso sistema penal, que jamais poderá ocorrer com a pena de detenção. Somente com o descumprimento as condições impostas pelo juiz, poderá levar o condenado a pena de detenção ao regime fechado, através da regressão de regime[24].A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto (art.33caput, 1ª parte).

No regime fechado, o preso cumpre pena em penitenciária (art. 87 da LEP), sujeitando a trabalho no período diurno e isolamento durante o repouso noturno (art.34,§1º, do CP), porém, na prática, esse isolamento noturno, com os requisitos exigidos para a cela individual (art. 88 da LEP), não passa de mera carta de intenções do legislador brasileiro. Com a superlotação carcerária jamais será possível o isolamento dos reclusos durante o repouso noturno[25].

No regime semi-aberto será cumprido com trabalho e estudo diurnos, em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar e recolhido em celas coletivas no período noturno (art.35, §1º e 2º do CP).  Neste regime o trabalho externo é admissível, inclusive na iniciativa privada, ao contrário do que ocorre no regime fechado[26]. O juiz na própria sentença já poderá conceder o serviço externo ou posteriormente o juiz da execução poderá concedê-lo desde o inicio do cumprimento de pena.

No regime aberto, fundado na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado (art.36 caput CP), ele deverá fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, freqüentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o repouso noturno e nos dias de folga (art.36 do CP), que deverá demonstrar que merece a adoção desse regime sem frustrar os fins da execução penal sob pena de ser transferido para outro regime mais rigoroso(art.36,§2º do CP)[27].

A lei 10.792/2003 alterou a lei de execução penal, estabelecendo o chamado regime diferenciado, trata-se de um regime de disciplina carcerária especial, caracterizado por um maior isolamento do preso e maiores restrições deste com o mundo exterior. Que se aplica ao condenado definitivo quanto ao preso provisório, através de autorização judicial, como sanção como disciplinar, com o prazo máximo de 360 dias ou como medida preventiva e acautelatória para as hipóteses determinadas no art. 52§§1º e 2º da Lei de execução penal.[28]

3.1 Aplicação do regime inicial

A fixação do regime inicial da execução das penas privativas de liberdade compete ao juiz da ação, integrando o ato decisório final (art.59, III, do CP). Porém essa fixação será sempre de cunho provisório, uma vez que fica sujeita a progressão ou regressão da pena de acordo com o merecimento do condenado, assim fica a cargo do juiz da execução decidir, motivadamente sobre a progressão ou regressão de regimes (art.66 III, letra b, da LEP)[29].

Os pressupostos para a determinação do regime inicial são a natureza e quantidade da pena aplicada e a reincidência, subsidiados pelos elementos do art. 59 do CP, ou seja, quando os pressupostos do art.33, caput, combinado com o seu § 2º e alíneas não determinarem a obrigatoriedade de certo regime, então será os elementos do art. 59 do CP que dispõem que regime deverá ser aplicado (art.33, § 3º do CP).[30]

As penas privativas de liberdade podem ser: Reclusão que poderá ser iniciada por qualquer dos três regimes, fechado, semi-aberto ou aberto e Detenção que somente nos regimes semi-aberto e aberto, salvo se houver a necessidade de transferência para regime fechado (regressão). A pena de detenção nunca poderá começar seu cumprimento no regime fechado, observando as regras estabelecidas pelo art.33 do CP.

Cabe observar as regras do regime inicial: 1)Pena de detenção, na qual se inicia em regime semi-aberto ou aberto, nunca poderá iniciar em regime fechado, detenção superior a 4 anos, reincidente ou não, só pode iniciar em regime semi-aberto, detenção até 4 anos não reincidente, poderá iniciar em regime semi-aberto ou aberto, de acordo com os elementos do art.59 do CP. 2)Pena de reclusão sendo superior a 8anos sempre iniciará em regime fechado, reclusão superior a 4 anos reincidente sempre inicia em regime fechado, reclusão não reincidente de 4 a 8 anos pode iniciar em regime fechado ou semi-aberto.dependerá do art.59 do CP. Reclusão até 4 anos não reincidente, pode iniciar em qualquer dos três regimes.

O fator reincidência na detenção só influenciará no regime inicial quando for até 4 anos. Na reclusão influi no regime inicial quando for até 4 anos, que poderá ser semi-aberto ou fechado, mas quando for superior a 4 anos até 8 anos que deverá ser necessariamente fechado [31].

3.2 Progressão e regressão

A reforma penal de 1984, tal como o CP de 1940, não adotou o sistema progressivo, mas um sistema progressivo, forma progressiva de execução, visando à ressocialização do criminoso. Assim, art. 33, §2º, afirma que “as penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado” (lei de execução penal, art. 112)[32].

Ao adotar a progressão da pena, não poderia deixar sem remédio a hipótese de o condenado beneficiado, viesse a demonstrar sua incompatibilidade com o novo regime trazendo graves prejuízos à defesa social e aos fins da pena, assim levando este condenado a transferência de um regime para outro mais rigoroso, quando o sentenciado pratica fato definido como crime doloso ou falta grave, ou sofre condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, tornando incabível o regime atual (art.118 da LEP). As faltas graves estão elencadas no art.50 da lei de execução penal[33].

4 Direitos do preso

O preso conserva todos os direitos não atingidos pela preda da liberdade, devendo as autoridades o respeito à integridade física e moral ( art.38 do CP)[34].Na LEP em seu art.40, também menciona sobre o respeito á integridade física e moral dos presos, impondo a todas as autoridades, porém desde o momento que são detidos os presos enfrentam a violência e muitas vezes extrema.

A pena é um mal necessário. Mas o Estado, quando faz valer o seu ius puniendi, deve preservar as condições mínimas de dignidade da pessoa humana. O erro cometido pelo cidadão ao praticar um delito não permite que o estado cometa outro, muito mais grave, de tratá-lo como um animal. Se uma das funções da pena é ressocialização do condenado, certamente num regime cruel e desumano isso não acontecerá[35].

Os direitos do preso estão disciplinados nos arts. 40 a 43 da LEP, preocupando o legislador com a humanização da pena, formalizou a garantia que ilumina todo procedimento da execução, prevendo na LEP a assistência material ( alimento suficiente e vestuário), de saúde, jurídica, educacional, social (amparo do preso para prepará-lo ao retorno á liberdade), religiosa, e da assistência ao egresso (art. 10 ss da LEP).[36] 

Todos os direitos mencionados são de máxima importância para o  preso possa cumprir sua pena com dignidade, possa atingir o objetivo de resocializar  e que este individuo em fim possa voltar a conviver em sociedade.

4.1 Trabalho do preso e remição da pena

De acordo com art. 38 do CP, o preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade. O trabalho do preso será remunerado, garantindo os benéficos da previdência social. Na LEP nos arts.40 a 43 estão disciplinados os direitos do preso e o trabalho está regulado nos arts.28 a 37 da mesma lei. O trabalho do preso é uma das formas mais visíveis de levar a efeito a ressocialização.

Por intermédio do instituto da remição, permite pelo trabalho, dar como cumprida parte da pena, para abreviar o tempo de duração da sentença e também para outros efeitos, como a progressão de regime (art. 111 da LEP), livramento condicional e indulto (art. 128 da LEP). De acordo com art.126 da LEP, a contagem do tempo para fim será à razão de um dia de pena por três de trabalho[37].

Segundo o art.127 da LEP o condenado que for punido por falta grave perderá o direito ao tempo remido, começando o novo período a partir da data da infração disciplinar.[38] Discute-se a questão da inconstitucionalidade do art.127 da LEP, que ofende a Constituição Federal, que assegura a inviolabilidade, diante de nova lei, dos direitos adquiridos, ato jurídico perfeito e da coisa julgada (5º XXXVI). Existem vários julgados que entendem inadmissível a revogação do tempo já remido.[39].

Contudo a matéria é divergente, existindo o posicionamento de que o art.127 é valido, segundo Júlio Fabbrini Mirebete: 

“Praticando a falta grave, o condenado deixa de ter o direito a remição, assim como, por exemplo, se revoga o sursis ou o livramento condicional quando o condenado pratica novo crime ou sofre condenação durante o período de prova. Assim, o abatimento da pena em face de remição não se constitui em direito adquirido protegido pó rmandado constitucional; é condicional, ou seja, pode ser revogado na hipótese de falta grave. Como bem observam Sérgio Nunes Coelho e Daniel Prado da Silveira, a remição “está sujeita à cláusula rebus sic stantibus não podendo, somente, ter seus efeitos revogados quando já extinta a punibilidade pelo cumprimento da pena”. Praticada falta grave antes de decretada a remição, esta é indeferida quanto ao tempo anterior à prática da infração; estando o tempo remido, decreta-se a sua perda”[40].

Da mesma forma, há inúmeros julgados decretando a perda do direito à remição pela prática de falta disciplinar grave[41].

O dispositivo legal determina a perda de todo o tempo remido anteriormente a prática da infração e não prevê qualquer hipótese de reaquisição do direito à remição pelo trabalho anterior, não trazendo qualquer limitação temporal à perda do tempo remido, que deve ser decretada enquanto não estiver extinta a pena.

A LEP não prevê expressamente a remição pelo estudo. Portanto, trata-se de hipótese não prevista em lei, mas com dispositivo legal a um caso semelhante, que é a remição pelo trabalho (artigo 126 da citada Lei). Observando que o estudo é, igualmente, um direito do preso, e ainda, considerando a finalidade maior da execução da pena, que é recuperar e reintegrar o preso à sociedade.A remição pelo estudo pode ser reconhecida através da analogia in bonan partem, uma vez que não há vedação legal, além do fato de existir dispositivo legal idêntico previsto em Lei, o artigo 126 da LEP, que trata da remição pelo trabalho[42].

4.2 Reabilitação do preso

A execução penal visa efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal, como dispõe o art.1º da lei de execução penal, já o art. 10 desta referida lei objetiva a reinserção social do preso e a prevenção da reincidência, através da assistência, educação, trabalho e disciplina.

Aquele que já cumpriu a pena pode com petição pedir uma declaração judicial ao juiz da condenação, de que estão cumpridas ou extintas as penas impostas, assegurando sigilo dos registros sobre o processo, reabilitando aquele cidadão para que possa viver sem restrições em sociedade. É um direito do sentenciado que decorre da presunção de que está apto a viver em sociedade.[43] 

A reabilitação poderá ser requerida no lapso de dois anos do dia que for extinta ou do termino da execução da pena, computando-se o período de prova da suspensão e do livramento condicional, isto se não houver revogação (art.94 caput do CP).[44]   

No caso de sursis ou de livramento condicional com prazos superiores a dois anos, não pode ser concedido a reabilitação, pois uma das exigências para o requerimento da reabilitação é esta cumprida ou extinta a pena. Só poderá ocorrer com o término do período de provas desses benefícios[45]. Na hipótese mais de uma condenação, não poderá pedir a reabilitação de uma delas, só poderá ser requerida quando cumprir todas as penas.  

É necessário para a concessão da reabilitação que tenha domicilio no país durante esses dois anos (art.94 inciso II do CP) , também o requerente tenha durante esse período bom comportamento publico e privado e tenha ressarcido o dano causado pelo crime ou demonstre a impossibilidade de fazer (art.94 inciso III).[46]

O procedimento para o pedido de reabilitação, bem como a menção dos elementos comprobatórios dos requisitos, está previsto no CPP nos art.743. O condenado é o legitimado a formular o pedido, pois sua pretensão é pessoal e intransferível e com sua morte extingue-se o processo, não cabe a ninguém intervir, não transmitindo aos herdeiros a possibilidade dar continuidade ao processo. Sendo competente para julgar o pedido de reabilitação o juiz da condenação e não o da execução[47].

Negada a reabilitação, poderá ser novamente requerida, a qualquer tempo, desde que preencha os requisitos necessários do art.94 do CP. A reabilitação poderá ser revogada de oficio pelo juiz ou a pedido do ministério púbico, se o reabilitado for condenado como reincidente, desde que a pena não seja de multa (art.95 do CP). Em relação a reincidência é necessário que o crime posterior não tenha sido cometido depois do prazo do art. 64, inc. I, do CP [48]

O agente depois de reabilitado poderá exercer cargo, função ou mandato eletivo, também recupera o pátrio poder, tutela, curatela, salvo, relativos ao filho, tutelado ou curatelado contra quem praticou o crime. Pode em fim viver em convívio com a sociedade livremente.  

5  PENAS ALTERNATIVAS

Se a pena é um mal necessário, o Estado deve buscar aquela que seja mais adequada para a proteção dos bens jurídicos, mas por outro lado não atinja de forma brutal a dignidade humana, observando o principio da proporcionalidade.[49]

Nos delitos mais graves é difícil encontrar uma pena que possa substituir a pena privativa de liberdade. Mais há casos, que seria de grande relevância a substituição da pena de prisão por outra pena alternativa, evitando que o delinqüente sofra os males que o sistema carcerário acarreta, assim evitando que o recluso que cometeu um pequeno delito, se misture com aqueles delinqüentes perigosos. [50]

As penas alternativas adotadas pelo ordenamento jurídico brasileiro constituem uma das mais importantes inovações da reforma penal de 1984, reforçadas pela lei 9.714/98, que procurou minimizar a crise da pena de prisão, a qual não atende a um dos objetivos fundamentais da sanção penal, que é reeducar o apenado para reintegrá-lo à sociedade.

O primeiro e essencial objetivo que se pretende alcançar com as penas alternativas, é a redução da incidência da pena detentiva, devendo a prisão ser vista como a última medida do direito penal.   

Com a lei 7.209/84 foi introduzida “As Penas Restritivas de Direito”, entre elas a prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, a interdição temporária de direitos e a limitação de fim de semana. Essas penas são de caráter substitutivo, mas que deu-se o nome de penas alternativas.

Com a lei 9.714/98 reformulou dispositivos do código penal, introduzindo mais duas penas restritivas de direitos, a prestação pecuniária e a perda de bens e valores[51]. Ou seja, as penas restritivas de direito tem caráter substitutivo aplicadas à pena privativa de liberdade concretizada na decisão condenatória, (44, caput, 54 e 55, do CP) e as com a lei 9.099/95, com sua política criminal consensual descaracterizadora, adotou as penas restritivas de direitos em caráter alternativo.

A possibilidade de substituição a pena privativa de liberdade esta estabelecida no código penal em seu art. 44 que elenca os requisitos necessários para a substituição da pena. façamos a analise desses requisitos:

1º requisitos objetivos: a) quantidade de pena aplicada que não deve ser superior a 4 anos, pode ser reclusão ou detenção no crime doloso e no que tange o crime culposo independe da pena aplicada. b)natureza do crime cometido ( com privilegio o crime culposo, pois independe da pena aplicada). c)modalidade de execução: sem violência ou grave ameaça a pessoa. Passa-se a considerar, não só o desvalor do resultado, mas também o desvalor da ação, pois nos crimes violentos, o seu autor não merece o beneficio da substituição.[52]

2º requisitos subjetivos: a) réu não reincidente em crime doloso (art.44 inciso II do CP), b) pro gnose de suficiência da substituição, sendo critério de analise, a culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente e motivos e circunstancias do fato (art.44 inciso III do CP )[53]

Uma vez condenado o réu, o juiz analisa os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito, não sendo possível a substituição o juiz passará para a análise da possibilidade da suspensão condicional da pena ( art.77 inciso III do CP e 157  da LEP).

A norma penal é composta em duas partes, o preceito penal que contém o imperativo de proibição ou comando e a sanção, que constitui a ameaça de punição a quem violar as regras. Já em relação às penas restritivas, foi adotado outro sistema de cominação de penas, mais flexível e sem alterar a estrutura geral do código penal. Se a pena aplicada não for superior a quatro anos de prisão ou se o delito for culposo, estando presentes os pressupostos, serão possíveis teoricamente, uma pena restritiva de direitos, que apesar de ser autônoma, é substitutiva (art.44 caput do CP) .

Possibilitando ao juiz a escolher a pena mais adequada, assim como a substituição de uma pena de sérios efeitos negativos por outra menos dessocializadora. Com a discricionariedade na escolha da pena alternativa mais adequada ao condenado, o juiz concretizará os limites na sentença, correspondente à pena privativa de liberdade de cada tipo penal, o limite de duração das penas restritivas de direitos será o mesmo que teria a pena privativa de liberdade substituída, segundo art. 55 do CP, ressalvando o disposto do art.46, §4 do CP, que se refere ao descumprimento da restrição imposta.[54]

Devemos observar a questão dos crimes hediondos, lei n. 8.072/90 e a lei 9.714/98, a política criminal é de exasperação e endurecimento dos regimes de encarceramento, em pólo oposto está à política criminal das penas alternativas, que satisfeitos os requisitos, procura evitar o encarceramento, sendo uma questão conflitante uma enfatiza e exaspera a aplicação da pena privativa de liberdade e a outra prioriza alternativas à pena privativa de liberdade.

Contudo a partir da lei 9.714/98 as infrações definidas como crime hediondo, que preencherem os requisitos exigidos pelo art.44 do CP, admitem a aplicação das penas restritivas de direitos, essa substituição estará vedada quando a aplicação da pena for superior a quatros anos ou o crime for cometido com violência ou grave ameaça, como por exemplo é o tráfico ilícito de entorpecentes que não é em regra cometido com violência ou grave ameaça[55].

As leis 9.099/95 e a 9.714/98, adotam em princípio a mesma política descarcerizadora e despenizadora, ambos buscam evitar o encarceramento do sentenciado, substituindo a pena privativa de liberdade com a pena alternativa. Porém não atuam na mesma faixa de infrações e de sanções, a lei 9.099/95 limita-se as infrações de menor potencial ofensivo, ressalvada a hipótese de seu art.89, cuja sanção não ultrapasse a dois anos de privação de liberdade, independentemente de sua forma de execução, em princípio, será beneficiada pela lei ora já mencionada, no entanto a lei 9.714/98, são para penas não superiores a quatro anos, exige que o crime não seja cometido com violência ou grave ameaça à pessoa (art.44,I, do CP) [56].

O art.180 da LEP afirma que a pena privativa de liberdade, não superior a dois anos, poderá ser convertida em restritivas de direitos, desde que o condenado esteja cumprindo em regime aberto, tenha cumprido um quarto da pena, os antecedentes e a personalidade do condenado indiquem ser a conversão recomendável.

Com o advento da lei 9.714/98, o prazo de dois anos foi ampliado de maneira tácita para quatro anos, respeitando assim a vontade do legislador. Vale observar que neste caso à reincidência, umas das circunstâncias transcritas no art.44, II do CP, não sendo relevante, pois o mais importante, nesta situação, não é a qualificação subjetiva do condenado e sim o seu nível de recuperação social.

Porém, mesmo se fosse reincidência em crime doloso, e que o crime cometido seja de outra natureza, poderia ainda o juiz, conforme o § 3° do art. 44 do CP, caso a medida seja socialmente recomendável,e a reincidência,não tenha operado em virtude de prática do mesmo crime poderá aplicar uma alternativa penal. Tais circunstâncias elencadas nos incisos I,II e III do art.44 do CP, devem ser encontradas simultaneamente, para que substitua a pena privativa de liberdade por uma alternativa penal. A ausência de um destes requisitos por mais idôneos que sejam os outros encontrados, poderá impossibilitar a aplicação da pena substitutiva[57].

Podemos verificar que a pena substitutiva é mais um recurso para humanizar as penas e finalmente atingir o objetivo ressocializador dos reclusos.

6 CONCLUSÃO

A sociedade sempre haverá de precisar do direito penal para o combate dos delitos, a pena privativa de liberdade não pode sucumbir principalmente em face dos crimes mais graves. Todavia se a pena visa recuperar, reeducar, reintegrar, o individuo a sociedade, não poderia a pena imposta pelo Estado ser injusta ou desnecessária, gerando a crise das penas de prisão e não alcançando a pena sua finalidade ressocializadora. Para melhor compreensão basta analisar a dura realidade dos estabelecimentos prisionais.

As penas alternativas inovou o direito penal, sendo mais um recurso para humanizar as penas e atingir seu objetivo reabilitador. Assim preenchendo os requisitos necessários para a substituição das penas, recomenda-se que a pena privativa de liberdade seja substituída por restritiva de direitos, reservando aos criminosos de indiscutível periculosidade a pena privativa de liberdade; logo, diminuindo a superlotação dos presídios.

As penas alternativas representam um meio eficaz de prevenir à reincidência criminal, devido ao seu caráter educativo e social, cumprindo o delinqüente a pena em liberdade, devendo se monitorado pelo Estado e pela comunidade, facilitando sua reintegração a sociedade.

 

Referências
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__________________________, Novas Penas Alternativas, São Paulo, editora saraiva, 3º Ed. 2006.
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MACHADO, Diogo,Penas altenativas,<  htt://jus2.uol.com.br/doutrina/texto>, acesso em 10, nov.
MIRABETE, Julio Fabbrini, Manual de Direito Penal, volume I, 18º São Paulo, editora Atlas, 18º Ed. 2002
_______________________ Execução penal: comentários à Lei no 7.210, de 11/7/84. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2000.
 
Notas:
[1] FOUCAULT, Michel, Vigiar e Punir, 24º ed. Petrópolis, 2001, editora Vozes, p. 41
[2] BITENCOURT, Cezar Roberto, Falência da Pena de Prisão, 2ºed, São Paulo, 2001, editora Saraiva, p.6. 
[3] BITENCOURT, Cezar Roberto,Falência da Pena de Prisão, 2ºed, São Paulo, 2001, editora Saraiva, p.9.
[4] FOUCAULT, Michel, Vigiar e Punir, 24º ed. Petrópolis, 2001, editora Vozes, p. 13.
[5] GRECO, Rogério, Curso de Direito Penal, volume I, 5º ed. Rio de Janeiro, 2005, editora Impetus,p.552 
[6] BITENCOUT, Cezar Roberto, Falência da Pena de Prisão, 2º ed, São Paulo, 2001, editora Saraiva, p.15
[7] BITENCOUT, Cezar Roberto, Falência da Pena de Prisão, p.29 2º ed São Paulo, 2001
[8] GRECO, Rogério, curso de direito penal, volume I, 5º ed. Rio de Janeiro, 2005, editora Impetus, p.553.
[9] FOUCAULT, Michel, Vigiar e Punir , 24º ed. Petrópolis, 2001, editora Vozes, p. 64
[10] BITENCOURT, Cezar Roberto, Falência da Pena de Prisão,  2º ed São Paulo, 2001, editora Saraiva,p.33.
[11] BITENCOURT, Cezar Roberto, Falência da Pena de Prisão, 2º ed, São Paulo, 2001,editora Saraiva, p.33.
[12] BITENCOURT, Cezar Roberto, Falência da Pena de Prisão, 2º ed, São Paulo, 2001, editora Saraiva, p.34.
[13] BECCARIA ,Cesare,  dos delitos e das penas, 2º ed. São Paulo, 1997, editora RT, p.46.  
[14] BITENCOURT, Cezar Roberto, Falência da Pena de Prisão, p.39, 2º ed, São Paulo, 2001     
[15] FOUCAULT, Michel, Vigiar e Punir , 24º ed. Petrópolis, 2001. editora Vozes, p.169
[16] COSTA, Álvaro Mayrink da. Direito penal. 6 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998
[17] GRECO, Rogério, Curso de Direito Penal, vol.I ,5 ºed. São Paulo, 2005, p.554
[18] GRECO, Rogério, Curso de Direito Penal, vol.I ,5 ºed. São Paulo,2005editora Impetus, p.554.   
[19] MIRABETE, Julio Fabbrini,Manual de direito penal, vol. I, São Paulo,2007,  editora Atlas, p.252
[20] BITENCOURT, Cezar Roberto, Tratado de Direito Penal, vol I, ed. São Paulo,2003, editora Sraiva p.418.  
[21] BITENCOURT, Cezar Roberto, Tratado de Direito Penal, volume I, ed. São Paulo, 2003,editora Saraiva, p. 419.
[22] THOPSON, Augusto,A Questão Penitenciária, 5, 5º ed.Rio de Janeiro, 2000, editora Forense, p.5. 
[23] GRECO, Rogério, Curso de Direito Penal, vol.I ,10ºed.Rio de Janeiro,2008,editora Impetus, p.496
[24] BITENCOUT,César Roberto, Tratado de Direito Penal, vol. I, ed. São Paulo, 2003, editora Saraiva, p.421
[25] CAPEZ, Fernando, Curso de Direito Penal, vol. I,  9º ed. São Paulo, 2005,editora Saraiva, p.371
[26] JESUS,Damásio,Direito Penal,vol.I, 17ºed., São Paulo,1993, editora saraiva, p.462.
[27] MIRABETE, Julio Fabbrini, Manual de Direito Penal, volume 1, 18º ed. São Paulo, 2002, editora Atlas, p.255.
[28] MIRABETE, Julio Fabbrini, Manual de Direito Penal, vol.I 124ª ed. São Paulo, 2007, editora Atlas, p.257
[29] BITENCOUT, César Roberto, Tratado de Direito Penal,vol I, ed. São Paulo, 2003, editora Saraiva, p. 425
[30 GRECO, Rogério, Curso de Direito Penal, vol.I ,10ºed.Rio de Janeiro, 2008,editora Impetus, p.500.   
[31] BITENCOUT, César Roberto, Tratado de Direito Penal, vol.I, ed. São Paulo,2003, edtora Saraiva, p.428
[32] JESUS, Damásio de. Direito Penal parte geral, ed. São Paulo,1998, editora Saraiva, p.521
[33] MIRABET, Julio Fabbrini, Manual de Direito Penal, ed. São Paulo,2001,editora Atlas,p.258
[34] ] JESUS, Damásio de. Direito Penal parte geral, ed. São Paulo,1998, editora Saraiva, p.463
[35] . GRECO, Rogério, curso de direito penal, vol.I, 5ºed. Rio de Janeiro,2005, editora Impetus, p.577.
 [36] MIRABET, Julio Fabbrini, Manual de Direito Penal, ed. São Paulo,2001,editora Atlas,p.252
[37] GRECO, Rogério, curso de direito penal, volume I, 5º ed. Rio de Janeiro, 2005, editora Imperius,p.580
[38] MIRABETE, JÚLIO FABBRINI, Manual de Direito Penal,p. 262,18º ed. São Paulo, 2002
[39] TJSP: “O benefício da remição foi criado como forma salutar de política criminal, para retirar os condenados da ociosidade do cárcere, premiando os bons presos e funcionando como um termômetro na disciplina interna dos presídios. Portanto, não é constitucional o art. 127 da Leu 7.210/84 ao determinar a perda dos dias remidos quando o condenado cometer falta considerada como grave, pois seria injusto tratar com igualdade os desiguais, remindo os dias trabalhados tanto dos faltosos como daqueles que se portam com boa conduta” (RT 760/602); Inadmissibilidade da revogação do tempo já remido: coisa julgada – TACRSP (RT 763/592); RT 756/586; RT 747/672.<htt://direitonet.com.br/texto>, acesso em 05, nov.2006.
[40] MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução penal: comentários à Lei no 7.210, de 11/7/84. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 438.
[41] Perda do direito à remição pela prática de falta disciplinar grave – TJSP: “Pena – Remição – Falta grave cometida pelo sentenciado – Benefício indeferido – Decisão mantida. É requisito essencial para o benefício da remição que o sentenciado não cometa falta grave” (RT 711/312); TJSP: “Praticada falta grave antes de decretada a remição, esta é indeferida quanto ao tempo anterior à prática da infração” (JTJ 178/315); Perda do direito à remição pela prática do crime de falsidade ideológica – TACRSP (RJDTACRIM 11/31); Perda obrigatória dos dias remidos pela prática de falta disciplinar grave – TACRSP (RJDTACRIM 38/405); TACRSP (RT 740/632); Constitucionalidade do art. 127 da Lei de Execução Penal – STF (RE 242.4544-SP Informativo do STF no 163).< htt://direitonet.com.br/ textos>, acesso em 05, nov.2006
[42] HIRAGA, Werner Keiji. Remição pelo estudo . Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 64, abr. 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3933>. Acesso em: 15, nov. 2006.
[43] MIRABETE, Julio Fabbrini, Manual de Direito Penal, vol.I 124ª ed. São Paulo, 2007, editora Atlas, p.369..  
[44] GRECO, Rogério, Curso de Direito Penal, vol.I ,10ºed.Rio de Janeiro,2008,editora Impetus, p.673
[45] MIRABETE, Julio Fabrini, Manual de Direito Penal, volume I, 18º ed. São Paulo, 2002, editora Atlas p.356
[46] JESUS, Damásio de. Direito Penal parte geral, ed. São Paulo,1998, editora Saraiva, p.568
[47] MIRABETE, Julio Fabrini, Manual de Direito Penal, volume I, 18º ed. São Paulo, 2002, editora Atlas p.356
[48] JESUS, Damásio E. de, Direito Penal, volumeI, 23º ed. São Paulo, 1999, editora Saraiva
[49] GRECO, Rogério, Curso de Direito Penal, vol.I ,10ºed.Rio de Janeiro,2008,editora Impetus, p.528
[50] GRECO, Rogério, Curso de Direito Penal, volume I, 5º ed. Rio de Janeiro, 2005, editora Impetus, p. 590
[51] MACHADO, Diogo,Penas alternativas,<  htt://jus2.uol.com.br/doutrina/texto>, acesso em 10, nov. 2006
[52] BITENCOURT, Cezar Roberto, Novas Penas Alternativas, 3ºed. São Paulo, 2006, editora saraiva,  p.82.
[53] BITENCOURT, Cezar Roberto, Novas Penas Alternativas, 3ºed. São Paulo, 2006, editora saraiva, p.85..
[54] BITENCOURT, Cezar Roberto, Novas Penas Alternativas, 3ºed. São Paulo, 2006, editora saraiva, p.79. 
[55] BITENCOURT, Cezar Roberto, novas penas alternativas, 3º ed. São Paulo, 2006, p.103. 
[56] BITENCOURT, Cezar Robert, novas penas alternativas, 3º ed. São Paulo, 2006, p. 105
[57] MACHADO, Diogo,  Penas altenativas,<  htt://jus2.uol.com.br/doutrina/texto>, acesso em 10, nov. 2006.
 

Informações Sobre o Autor

Eliane Gomes de Bastos Cardoso

Graduada em Direito em pelo Centro Universitário da Cidade, Rio de Janeiro e Pós-Graduada lato sensu em Direito Penal pela Universidade Gama Filho 2010. Pesquisadora

 
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Informações Bibliográficas

 

CARDOSO, Eliane Gomes de Bastos. A pena privativa de liberdade e as penas alternativas. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIII, n. 81, out 2010. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8494>. Acesso em out 2014.

 

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CARDOSO, Eliane Gomes de Bastos. A pena privativa de liberdade e as penas alternativas. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIII, n. 81, out 2010. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8494>. Acesso em out 2014.