Processual Penal

 

A prisão especial no ordenamento jurídico brasileiro a partir de uma análise dogmática e zetética

Kleiber Gomes Reis
 
 

Resumo: Diversos institutos jurídicos, hodiernamente, devido ao esgotamento do modelo jurídico de matriz político-ideológica liberal e matriz epistemológica positivista, vêm sofrendo redefinições necessárias. A emergência de um discurso e uma teoria crítica do Direito impõe uma análise jurídica não apenas sob o enfoque estritamente dogmático, quiçá até o contrapõe. De certo que a lei tem seu lugar, mas a sua própria eficácia social impõe uma análise também sociológica, antropológica, histórica etc. Enfim, abordar-se-á – neste trabalho que se apresenta – uma análise da Prisão Especial, sob um ângulo diversificado. Para além de uma visão positivista, dogmática, estática que apenas se importa com a pura letra da lei, corrobora-se, assim, com a zetética jurídica.

Palavras-chave: Direito Processual Penal; Política criminal; Dogmática; Zetética.

Abstract: At the present time various legal institutes have been undergoing a series of necessary redefinitions due to the exhaustion of the legal model based on the liberal (in the legal sense of the word), politico-ideological, and the positivist, epistemological, matrices. The emergence of a discourse and critical theory of the Law requires a legal analysis which has not only a strictly dogmatic focus, but perhaps even opposes it. Certainly the law has its place, but for its own social efficiency it also requires sociological, anthropological, and historical, etc., analyses. In this context, the article makes a diversified analysis of Prisão Especial (Special Prison - a Brazilian prison regime), which goes beyond a positivist, dogmatic, and static legal vision which is only concerned with the pure letter of the law, to pursue a vision more in tune with the spirit of legal zetetic.

Keywords: Criminal Procedural Law; Criminal Policy; Dogmatism; Zetetic.

Sumário: Introdução; 1. A prisão especial em nosso ordenamento jurídico: uma análise dogmática ; 1.1. A prisão especial e o Código de Processo Penal; 1.2. Conceito de prisão especial; 1.3. O regime de prisão especial em outras leis penais; 1.3.1. Lei n. 799/1949; 1.3.2. Lei n. 2.860/1956; 1.3.3. Lei n. 3.313/1957; 1.3.4. Lei n. 3.988/1961; 1.3.5. Lei n. 5.350/1967; 1.3.6. Lei Complementar n. 35/1979; 1.3.7. Lei n. 7.172/1983; 1.3.8. Lei n. 8.625/1993; 1.3.9. Lei n. 4.878/1965; 1.3.10. Lei n. 7.210/1984; 1.3.11. Lei Complementar n. 75/1993; 1.3.12. Lei n. 8.906/1994; 1.3.13. Decreto-Lei 5.452/1943; 1.4. O Presidente da República e o caso dos Governadores dos Estados; 1.5. A progressão do regime e a Súmula 717 do STF; 2. A prisão especial e o contexto social: uma análise zetética; 2.1. A prisão especial para os diplomados em nível superior; 2.2. O “Livro de Mérito”; 2.3. Os ministros de confissão religiosa também?; 2.4. Prisão especial ou necessária?; Conclusão; Referências Bibliográficas

Introdução

Muito se tem alardeado acerca do fim da prisão especial, alguns sendo favoráveis e outros radicalmente contra o instituto, sobretudo após a promulgação da Constituição da República de 1988.

Antes de qualquer argumentação a favor ou contra tal forma de prisão cautelar, cumpre destacar que a escolha por um lado ou outro não implica, necessariamente, em sua simpatia ou abominação, justamente porque a argumentação que nos encaminha a qualquer posicionamento pode, muitas vezes, ser tão confusa a ponto de colocar em polos distintos posições muito aproximadas em sua essência.

O importante, nisso tudo, é que ao menos se discute a pertinência desse instituto dentro da sistemática do ordenamento jurídico brasileiro.

Não menos importante, ainda, é a correta compreensão jurídica do que vem a ser o instituto denominado prisão especial. Sendo assim, torna-se imperativo, antes de qualquer análise sobre o tema, entender – mesmo que de forma sumária, tendo em vista os propósitos aqui estabelecidos e as limitações desse tipo de trabalho – como tal instituto é concebido e compreendido em seus aspectos estritamente jurídicos (enquanto positivação) para, então, podermos ir além e, assim, discorrer sobre a sua teleologia, sob a égide de uma compreensão zetética.

Sendo assim, o desenvolvimento crítico que se pretende estabelecer neste trabalho, apesar do enfoque dogmático inicial, escorre, também e necessariamente, para reflexões acerca da política criminal e da sociologia jurídica.

1. A prisão especial em nosso ordenamento jurídico: uma análise dogmática

1.1. A prisão especial e o Código de Processo Penal

O instituto da prisão especial pode, inicialmente, ser encontrado no Código de Processo Penal, no Título IX (Da prisão e liberdade provisória), em seu Capítulo I (Disposições gerais), mais precisamente no artigo 295.

Assim dispõe esse artigo:

Art. 295. Serão recolhidos a quartéis ou a prisão especial, à disposição da autoridade competente, quando sujeitos a prisão antes de condenação definitiva:

I - os ministros de Estado;

II - os governadores ou interventores de Estados ou Territórios, o prefeito do Distrito Federal, seus respectivos secretários, os prefeitos municipais, os vereadores e os chefes de Polícia;

III - os membros do Parlamento Nacional, do Conselho de Economia Nacional e das Assembléias Legislativas dos Estados;

IV - os cidadãos inscritos no "Livro de Mérito";

V – os oficiais das Forças Armadas e os militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios;

VI - os magistrados;

VII - os diplomados por qualquer das faculdades superiores da República;

VIII - os ministros de confissão religiosa;

IX - os ministros do Tribunal de Contas;

X - os cidadãos que já tiverem exercido efetivamente a função de jurado, salvo quando excluídos da lista por motivo de incapacidade para o exercício daquela função;

XI - os delegados de polícia e os guardas-civis dos Estados e Territórios, ativos e inativos.

§ 1º. A prisão especial, prevista neste Código ou em outras leis, consiste exclusivamente no recolhimento em local distinto da prisão comum.

§ 2º. Não havendo estabelecimento específico para o preso especial, este será recolhido em cela distinta do mesmo estabelecimento.

§ 3º. A cela especial poderá consistir em alojamento coletivo, atendidos os requisitos de salubridade do ambiente, pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequados à existência humana.

§ 4º. O preso especial não será transportado juntamente com o preso comum.

§ 5º. Os demais direitos e deveres do preso especial serão os mesmos do preso comum.”[1]

Primeiramente, o que se depreende do seu teor é que a prisão especial apenas é cabível a título provisório. Ou seja, a prisão especial somente é possível no curso de inquérito policial ou durante o processo. O que significa dizer, obviamente, que será cabível, no máximo, até o momento do trânsito em julgado da sentença daquele processo que originou a prisão. Portanto, cabe apenas ao indiciado e ao réu, jamais pode ser aplicada ao condenado.

Sendo assim, o primeiro elemento a ser destacado nesta espécie de prisão é o seu caráter provisório.

Não obstante o que determina o CPP, há hipóteses em que o regime diferenciado perdurará no tempo, mesmo após o trânsito em julgado da sentença condenatória. São os casos dos funcionários da Administração da Justiça Criminal e dos policiais civis, como se verá mais adiante.

Ainda, no que concerne ao seu cabimento, discute-se sobre o alcance do dispositivo. Ou seja, quanto aos sujeitos detentores desse direito especial de prisão cautelar. As argumentações antagônicas entre si, basicamente, podem ser resumidas em duas correntes.

A primeira, entende que o rol de sujeitos abrangidos pela prisão especial é taxativo e, por isso, somente por via da alteração da norma positivada (processo legislativo) pode ser aumentado ou reduzido.[2]

A segunda corrente compreende o instituto da prisão especial, para além do CPP, ou seja, o rol não pode ser considerado taxativo, pois, as hipóteses de cabimento dessa espécie de prisão podem ser alargadas por meio de normas oriundas da legislação especial/extravagante, portanto, trata-se de rol exemplificativo.[3]

De acordo com a transcrição do artigo em análise, torna-se despiciendo enumerar todos aqueles detentores desse direito, em se tratando do Código de Processo Penal.

Vale notar, ainda, que o inciso V e os parágrafos foram acrescentados pela Lei n. 10.258/2001[4], essa é a mais recente revisão legislativa sobre a prisão especial.

Contudo, é importante destacar, que o Código de Processo Penal, em seu artigo 296, dá a possibilidade, aos militares de menor posição na hierarquia (subtenente, sargento, cabo e soldado[5]), do recolhimento em estabelecimentos militares.

“Art. 296. Os inferiores e praças de pré, onde for possível, serão recolhidos à prisão, em estabelecimentos militares, de acordo com os respectivos regulamentos.”

1.2. Conceito de prisão especial

A conceituação do instituto da prisão especial é bastante simples, posto que a própria norma realiza essa definição. Sendo assim, a partir da leitura do § 1º. do artigo 295, podemos inicialmente concluir que a prisão especial “consiste exclusivamente no recolhimento em local distinto da prisão comum.” Contudo, para alcançarmos um conceito mais completo e fechado devemos acrescentar ao seu conteúdo as informações existentes nos seus parágrafos seguintes. Com isso, chegamos a um conceito jurídico de prisão especial.

A prisão especial consiste no recolhimento, do indiciado ou réu (preso especial), em local distinto da prisão comum de preferência o estabelecimento específico para este fim, mas que em sua inexistência poderá traduzir-se em recolhimento em cela distinta do mesmo estabelecimento e que implica – em razão de seu caráter provisório e, portanto, em decorrência do princípio da presunção de inocência – na separação, do preso não condenado, também, no momento de seu transporte. Todavia, tal distinção é fechada e limita-se ao estabelecido em lei, por isso, não deve implicar em nenhum outro tipo de diferenciação quanto aos direitos e deveres do preso condenado.

1.3. O regime de prisão especial em outras leis penais

Além do até agora exposto, torna-se interessante citar alguns outros dispositivos legais que também tratam da prisão especial (ou de uma forma diferenciada de prisão cautelar) e que não estão previstos no CPP. Com isso, cabe destacar[6]:

1.3.1. Lei n. 799/1949: em seu artigo 1º., estende aos oficiais da Marinha Mercante Nacional, “que já tiveram exercido efetivamente as funções de comando, a regalia concedida pelo artigo 295 do Código de Processo Penal.”[7]

1.3.2. Lei n. 2.860/1956: no artigo 1º., concede o direito à prisão especial aos “dirigentes de entidades sindicais de todos os graus e representativas de empregados, empregadores, profissionais liberais, agentes e trabalhadores autônomos”. Ainda, em seu artigo 2º., estende o benefício ao “empregado eleito para função de representação profissional ou para cargo de administração sindical.”[8]

1.3.3. Lei n. 3.313/1957: concede, em seu artigo 1º., inciso I, o direito à prisão especial aos “servidores do Departamento Federal de Segurança Pública, que exerçam atividade estritamente policial”, a ser cumprida “no quartel da corporação ou repartição em que servirem”.[9]

1.3.4. Lei n. 3.988/1961: de acordo com o artigo 1º., os “pilotos de aeronaves mercantes nacionais, que já tiverem exercido efetivamente as funções de comando”, tem o direito à prisão especial do artigo 295, do CPP.[10]

1.3.5. Lei n. 5.350/1967: em seu artigo 1º., concede aos “funcionários da Polícia Civil dos Estados e Territórios Federais, ocupantes de cargos de atividades policial” o direito ao regime de prisão provisória aqui analisado.[11] Cabe observar que, conforme o § 3º., do artigo 40 da Lei n. 4.878, os policiais civis tem o direito de cumprir pena em local isolado dos presos não abrangidos pelo regime de prisão especial. Ou seja, a prisão especial perdurará mesmo após o trânsito em julgado da sentença condenatória. Entretanto, cabe destacar, aqui, que o policial particular não possui esse direito à prisão especial, seja indiciado, réu ou condenado.[12]

1.3.6. Lei Complementar n. 35/1979: no artigo 33, inciso III, concebe tal benefício como uma das prerrogativas do magistrado, além disso, dá igual direito ao juiz de paz (em caso de crime comum), conforme o artigo 112, § 2º.[13]

1.3.7. Lei n. 7.172/1983: no primeiro artigo, estende o benefício da prisão especial aos professores do ensino de 1º e 2º graus.[14]

1.3.8. Lei n. 8.625/1993: dispõe, em seu artigo 40, inciso V, como uma das prerrogativas do membro do Ministério Público, “ser custodiado ou recolhido à prisão domiciliar ou à sala especial de Estado Maior, por ordem e à disposição do Tribunal competente”.[15]

1.3.9. Lei n. 4.878/1965: dispõe de um capítulo específico sobre a prisão especial (Capítulo VI) aplicável aos funcionários policiais civis da União e do Distrito Federal, em seu artigo 40, §§ 1-4. Situação interessante a ser aqui destacada é a do § 3º., posto que segundo essa norma, o caráter especial da prisão – no que tange ao isolamento – persistirá, mesmo após o trânsito em julgado.[16]

1.3.10. Lei n. 7.210/1984: cabe, também destacar, como bem salienta Fernando Capez[17], que a Lei de Execução Penal, em seu artigo 84, § 2º., exige que o “preso que, ao tempo do fato, era funcionário da Administração da Justiça Criminal ficará em dependência separada.”[18]

1.3.11. Lei Complementar n. 75/1993: em seu artigo 18, inciso II, alínea e, prescreve como prerrogativa processual dos membros do Ministério Público da União a prisão especial e, além disso, assegura “dependência separada no estabelecimento em que tiver de ser cumprida a pena”.[19]

1.3.12. Lei n. 8.906/1994: no seu artigo 7º., inciso V, preceitua como direito dos advogados[20] “não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas e, na sua falta, em prisão domiciliar”.[21]

1.3.13. Decreto-Lei 5.452/1943: segundo o artigo 665 da Consolidação das Leis do Trabalho, pode-se deduzir que, “enquanto durar sua investidura, gozam os vogais das Juntas e seus suplentes das prerrogativas asseguradas aos jurados.”[22]

1.4. O Presidente da República e o caso dos Governadores dos Estados

Outra observação interessante é a que diz respeito ao Presidente da República. De acordo com o artigo 86, § 3º., da CR/88, a autoridade máxima do Executivo Federal, nos casos de crime comum, não estará sujeito à prisão antes da sentença condenatória. Justamente por isso, a hipótese de aplicação de prisão especial nesse caso é, simplesmente, desnecessária.[23]

Todavia, um caso curioso – acerca da imunidade processual supracitada – é o que diz respeito à tentativa de estender tal prerrogativa aos chefes do Executivo estadual. Vários Estados-membros (Acre, Alagoas, Espírito Santo, Maranhão, Minas Gerais, Mato Grosso, Pará, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Sul, Rio de Janeiro, Santa Catarina, Sergipe e Tocantins)[24], por meio de suas constituições, criaram a impossibilidade jurídica de prisão do governador até que sobrevenha sentença condenatória.

Fernando da Costa Tourinho Filho tem opinião favorável sobre a validade jurídica do dispositivo nas constituições estaduais que porventura tenham positivado tal imunidade. Segundo esse autor, a fundamentação jurídica legitimadora desse entendimento encontra-se no Princípio da Simetria.[25]

Todavia, a jurisprudência do STF posiciona-se pela inconstitucionalidade da norma que venha a prescrever imunidade processual nestes termos. Segundo nossa Corte Suprema, as regras constitucionais de imunidades processuais são aplicáveis unicamente ao Presidente da República e, por isso, insuscetíveis de extensão aos chefes do Executivo dos estados-Membros. Veja, exemplificativamente, algumas ementas[26]:

“AÇÃO DIRETA DE INCOSNTITUCIONALIDADE. Constituição do Estado da Paraíba. Outorga de prerrogativas de caráter processual penal ao Governador do Estado. Imunidade à prisão cautelar e a qualquer processo penal por delitos estranhos à função governamental. Inadmissibilidade. Ofensa ao Princípio republicano. Usurpação de competência legislativa da União. Prerrogativas inerentes ao Presidente da República enquanto chefe do Estado (CF/88, Art. 86, §§ 3º. e 4º.). Ação Direta procedente.”[27]

“AÇÃO DIRETA DE INCOSNTITUCIONALIDADE. Constituição do Estado de Alagoas. Outorga de prerrogativa de caráter processual penal ao Governador do Estado. Imunidade à prisão cautelar. Inadmissibilidade. Usurpação de competência legislativa da União. Prerrogativa inerente ao Presidente da República enquanto chefe do Estado (CF/88, Art. 86, §§ 3º.). Ação Direta procedente.”[28]

1.5. A progressão do regime e a Súmula 717 do STF

Outro ponto polêmico, no que concerne à análise aqui empreendida, é a possibilidade de progressão de regime durante a prisão especial.

O STF já se posicionou em relação à matéria e, com isso, editou a Súmula 717: “não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial.”

Alguns autores chegam a citar essa súmula ao abordar a questão da prisão especial. Contudo, não passam da sua mera enunciação.[29]

Contudo, Guilherme de Souza Nucci analisa essa possibilidade de forma crítica explicitando posição contrária ao entendimento do STF. Segundo o autor, trata-se de mais um privilégio àqueles que já possuem a “regalia legal” da prisão especial.

Para Nucci, “[...] permitir a progressão de regime ao preso sujeito à prisão especial representará, no Brasil, cujo sistema processual é lento e repleto de recursos procrastinatórios, praticamente o impedimento do cumprimento da pena em regime carcerário severo.” Logo em seguida, para melhor ilustrar o seu raciocínio, exemplifica – a partir de uma situação hipotética – como a decisão do STF torna perfeitamente possível um preso provisório, que possui o direito à prisão especial, sair “da prisão especial diretamente para a liberdade”. Pois, enquanto a sentença condenatória não transita em julgado (e, por isso, “seu tempo de ‘cumprimento da pena’ encontra-se em decurso”), tem seu regime progressivamente abrandado até que – findo o processo – já está em liberdade.[30]

2. A prisão especial e o contexto social: uma análise zetética

2.1. A prisão especial para os diplomados em nível superior

Muito criticado, na grande maioria das vezes, a partir de um conhecimento superficial, o regime de prisão provisória aqui comentado, acaba por cair na “boca do povo” – como que numa espécie de lugar comum do saber jurídico leigo –, sendo o exemplo clássico de como a lei pode ser injusta.

Na verdade, pode-se afirmar que a maior razão para tanto é o inciso VII, do artigo 295. Pois, num país como o nosso, em que a grande maioria da população, historicamente, não tem acesso à educação gratuita e de qualidade[31], tende a perceber como um privilégio a possibilidade do direito à prisão especial quanto o critério beneficia aqueles possuidores de diploma de curso superior. E é mesmo um privilégio descabido!

É, sim, um abuso do órgão legiferante estender direitos sem uma mínima justificativa plausível, como o faz neste caso do inciso VII. Fernando Tourinho é preciso em sua crítica sobre esse inciso,

“Os bacharéis em Direito, engenheiros, médicos, dentistas, farmacêuticos, psicólogos e outros tantos diplomados, em decorrência de sua escolaridade, tinham e têm redobradas razões para melhor se comportar na vida em sociedade, respeitando as leis. Tinham e têm melhores condições de conhecer as normas de convivência pacífica. O legislador, contudo, ainda lhes deu certo privilégio com a prisão especial. Melhor seria fosse esta conferida aos mais desafortunados”.[32]

Tal dispositivo conflita, flagrantemente, com o caput do artigo 5º. da CR/88[33] (Princípio da Igualdade). E a explicação, neste caso, é simples. A teleologia do instituto da prisão especial implica perceber a sua necessidade apenas àquelas pessoas que, em razão das atividades desempenhadas em determinadas funções, devem ter preventivamente resguardados os direitos à vida e à integridade física, moral e psíquica (dignidade), pelo risco real e direto a que estariam expostos se assim não fosse.

Veja, por exemplo, o caso hipotético de um policial que, após vários anos de atividade, torna-se réu em um processo penal. Caso esse policial fosse recolhido ao cárcere, não parece sensato colocá-lo em qualquer lugar, sem um mínimo critério acerca da sua condição de servidor pública da polícia. Pois, assim procedendo, o ordenamento jurídico processual penal acabaria por tornar real e concreta a possibilidade deste policial vir, eventualmente, a ser colocado entre aqueles que ele mesmo tenha ajudado a prender. O que seria, por demais, absurdo.

2.2. O “Livro de Mérito”

Um outro inciso, neste contexto, merece destaque. O inciso IV dispõe que “os cidadãos inscritos no 'Livro de Mérito'” também possuem o direito à prisão especial. Ora, mas o que vem a ser o Livro de Mérito?

Segundo o Decreto-Lei n. 1.706/1939, em seu artigo primeiro, o Livro de Mérito é “destinado a receber a inscrição dos nomes das pessoas que, por doações valiosas ou pela prestarão desinteressada de serviços relevantes, hajam notoriamente cooperado para o enriquecimento do patrimônio material ou espiritual da Nação e merecido o testemunho público do seu reconhecimento.”[34]

Ora, como já anteriormente citado, o bem jurídico protegido pelo instituto da prisão especial é, pois, a vida e a integridade daqueles que se encontrem presos, em decorrência de situações específicas. Não parece que este seja o caso daqueles que foram condecorados pelo Estado por seus feitos e, sobretudo, por doações. Configura-se, assim, mais como uma espécie de privilégio do que como um direito necessário à preservação daqueles direitos supracitados.

Esse é um caso gritante, assim como o anterior e o próximo, de como os grupos dominantes se apropriam escamoteiam o interesse público em prol de interesses privados.

Roberto Aguiar é preciso nessa observação, segundo suas lições, “quem legisla é o grupo social que detém o poder, por deter o controle da vida econômica e conseqüentemente política de uma sociedade.”[35]

2.3. Os ministros de confissão religiosa também?

Seguindo o raciocínio, aqui empreendido, parece importante destacar a imprecisão do inciso VIII, do artigo 295. Pois, segundo tal dispositivo, também possuem tal direito especial: “os ministros de confissão religiosa.” Ora, é inegável que muitos membros de instituições religiosas, em razão do trabalho desenvolvido, acabam por gerar situações de conflito na comunidade onde atuam[36]. Mas parece ilógico que cidadãos comuns ou mesmo líderes comunitários que desenvolvam os mesmos trabalhos não tenham igual direito à prisão especial.

O Brasil é um Estado laico e qualquer diferenciação ancorada na qualificação religiosa da pessoa é abominável.

2.4. Prisão especial ou necessária?

Diante do exposto, assevera-se que a norma que trata, específica e explicitamente, da prisão especial preocupou-se em consagrar esse direito muito mais em razão da qualidade da pessoa (status) que pelos fatos decorrentes das atividades ou funções por ela desempenhadas perante a sociedade. “[...] mais uma vez, associando-se aos casos de foro privilegiado, cria-se uma categoria diferenciada de brasileiro [...].”[37]

Essa lógica persiste mesmo se destacarmos da Constituição da República o inciso XLVIII, do artigo 5º. (“a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado”[38]) e o caput do artigo 84 da Lei de Execuções Penais (“O preso provisório ficará separado do condenado por sentença transitada em julgado”)[39].

Por isso tudo, as lições de Guilherme de Souza Nucci são de grande valia:

“O quadro exposto retrata um Brasil dividido por castas, em matéria de prisão cautelar: os comuns, os especiais e os super especiais. Nada disso é compatível com a igualdade de todos os brasileiros perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. O cuidado com a prisão provisória deve existir, sem dúvida, porém voltado à pessoa do criminoso (o que fez, quem é e qual seu passado em matéria criminal). Separações, por cautela e para preservação da dignidade e da vida humana, somente devem ser acolhidas, quando disserem respeito a fatos e não a títulos.”[40]

Nucci, ainda, faz uma observação deveras importante para a argumentação desenvolvida aqui neste trabalho. Segundo suas lições, a partir das análises sobre a legislação em matéria penal e processual penal no cotejo com o §3º., do artigo 295, do CPP,

“A classe pobre da população, quando ingressa na prisão provisória, embora devesse receber o mesmo trato e zelo, não dispõe de norma expressa, determinando até mesmo os requisitos da cela, como salubridade, com fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico. Então, se postas em lugar fechado, sem luz direta, gelado ou muito quente, desde que não ultrapassado o prazo razoável de duração da prisão, aí podem ser mantidas, sem que se justifique a concessão de habeas corpus.”[41]

Pode-se acrescentar, aliás, que tais observações apenas constam para os condenados, conforme o artigo 88, parágrafo único, alínea a. Tal constatação ganha ainda mais importância quando demonstramos dados acerca da realidade coercitiva estatal latino-americana. Segundo o jurista argentino Eugenio Raúl Zaffaroni,

“A característica mais destacada do poder punitivo latino-americano atual em relação ao aprisionamento é que a grande maioria – aproximadamente 3/4 – dos presos está submetida a medidas de contenção porque são processados não condenados.”[42]

Fernando Tourinho, também, traz dados muito importantes sobre a realidade brasileira. Segundo o autor, “[...] o número de presos provisórios é sumamente extraordinário, só no Amazonas atinge 85% da população carcerária.”[43]

Com isso, pode-se perceber, evidentemente, que o Direito, mormente, no que tange à sua legislação, acaba por catalisar a ideologia dos detentores do poder político-econômico e, consequentemente, tende a manifestar-se através de leis muitas vezes discriminatórias e descontextualizadas[44].

A verdade parece residir no fato de que o Estado – em virtude da sangria diária do dinheiro público, em virtude de escândalos de corrupção, má administração, regalias imorais (por exemplo, carro com motorista, auxílio paletó, festas, viagens, funcionários “fantasmas”) – dispõe de poucas condições materiais para concretizar os mandamentos contidos na legislação (sequer existiu ou existe, no Brasil, a prisão especial). “Em rigor a prisão especial deveria ser estendida a todas as pessoas que fossem presas provisoriamente.”[45]

O que resta, na impossibilidade do tratamento equânime a todos, é dar a uma parcela mais reduzida da sociedade as melhores condições possíveis que, na verdade, deveriam ser para todos. Melhor seria que não existisse, senão para aqueles que realmente estivessem em perigo real e concreto, caso não houvesse critério nenhum (policial, promotor...).

Justamente por esse motivo, exige-se uma interpretação e aplicação cuidadosa das normas jurídicas, sempre à luz das normas constitucionais, sobretudo no que toca os Direitos e Garantias Fundamentais. Sendo assim, torna-se imperioso (sempre que o aplicador da lei deparar-se com as situações abarcadas pelas normas aqui citadas) pensar e concretizar o Direito, sobretudo, a partir dos princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da ponderação e da proporcionalidade.

Pensar a eficácia social da prisão especial é tarefa complexa e implica reflexões para além da pura dogmática. Apenas a lei não dá conta da fundamentação de tal esforço. “Antes da sentença condenatória definitiva, a prisão processual é um mal.”[46] Sobretudo, evidentemente, em virtude do risco de se impor, injustamente, o cárcere ao inocente.

Por último, vale destacar que tramita no Congresso Nacional projeto de lei (Projeto de Lei n. 678/2003)[47] que visa modificar o artigo 295, aqui analisado. Esse projeto tem como objetivo reduzir a lista das categorias com direito à prisão especial, bem como eliminar privilégios da prisão especial, além de outras providências.

Conclusão

A prisão especial é matéria processual polêmica. A análise da legislação que trata do assunto implica questões complexas, sobretudo no que tange ao princípio da igualdade de todos perante a lei.

As condições da prisão especial deveriam ser buscadas por todo o sistema penitenciário nacional. Deveria ser uma realidade, por mais aproximada que fosse das condições ideais, ao alcance de todos os presos provisórios.

Contudo, há que se observar que mesmo assim isso não implica em sua abolição. Em que pese todos (desde que indiciados ou réus) terem o direito de serem recolhidos em local distinto daquele reservado aos presos já julgados e, definitivamente, condenados, a prisão especial tem fundamentação jurídica consistente e necessária. Ou seja, a proteção da vida e da dignidade é inexorável àqueles que, em razão de suas atividades, acabam por clamar tratamento diferenciado. Tanto é assim que a lei estende tal direito, em alguns casos, mesmo após o trânsito em julgado.

Todavia, cada caso concreto pode, eventualmente, merecer tratamento diferenciado. A lei deveria, pois, abranger também casos específicos que não se podem inferir apenas pela constatação de um título, mas de fatos concretos da realidade social complexa. Por isso, (hoje) seu rol é exemplificativo.

A mera distinção derivada de títulos – que na maioria das vezes torna-se mais palpável àqueles que detêm condições materiais, existenciais e culturais concretas – essa, sim, deve ser abolida. Mas jamais a prisão especial!

 

Referências bibliográficas
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BRASIL. Lei n. 4.878, de 03 de dezembro de 1965. Dispõe sobre o regime jurídico peculiar aos funcionários policiais civis da União e do Distrito Federal. Disponível em: <http://www2.camara.gov.br/legin/fed/lei/1960-1969/lei-4878-3-dezembro-1965-368395-norma-pl.html>. Acesso em: 07 outubro 2010.
BRASIL. Lei n. 5.350, de 6 de novembro de 1967. Estende aos funcionários da Polícia Civil dos Estados e Territórios Federais, ocupantes de cargos de atividade policial, o regime de prisão especial estabelecido pela Lei nº 4.878, de 3 de dezembro de 1965. Disponível em: <http://www2.camara.gov.br/legin/fed/lei/1960-1969/lei-5350-6-novembro-1967-359165-publicacao-1-pl.html>. Acesso em: 07 outubro 2010.
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BRASIL. Projeto de Lei n. 678, de 8 de abril de 2003. Reduz a lista das categorias com direito à prisão especial, elimina privilégios da prisão especial e dá outras providências. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/internet/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=110191>. Acesso em: 8 outubro 2010.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 978-8. Procurador-Geral da República e Assembléia Legislativa do Estado da Paraíba. Relator: Min. Celso de Mello. Acórdão: 19 out 1995. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?classe=ADI&numero=978>. Acesso em: 09 outubro 2010. 
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 1.016-6. Procurador-Geral da República e Assembléia Legislativa do Estado de Alagoas. Relator: Min. Celso de Mello. Acórdão: 19 out 1995. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?classe=ADI&numero=1016>. Acesso em: 09 outubro 2010.
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 14. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007.
CHOUKR, Fauzi Hassan. Código de processo penal: comentários consolidados e crítica jurisprudencial. 4. ed., reestr., rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
JESUS, Damásio de. Código de processo penal anotado. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
LYRA FILHO, Roberto. O que é direito. São Paulo: Brasiliense, 2006.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 18. ed., rev. e atual. 6. reimpr. São Paulo: Atlas, 2008.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 9. ed., rev. atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
_______________________. Fim da Prisão Especial: posição favorável. Jornal Carta Forense, 5 outubro 2010. Disponível em: <http://www.cartaforense.com.br/Materia.aspx?id=6061>. Acesso em: 08 outubro 2010.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O inimigo do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan/Instituto Carioca de Criminologia, 2007, p. 70.
 
Notas:
[1] BRASIL. Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/del3689.htm>. Acesso em: 09 outubro 2010. Note, no inciso II, um pequeno defeito na redação, no lugar de prefeito do DF, leia-se governador. Até a última Constituição (1967), o chefe do executivo do DF era o prefeito, portanto é uma questão meramente histórica.
[2] Nesse sentido, ver: TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 13. ed. São Paulo: 2010, p. 651 (apesar de suas considerações sobre outras leis); JESUS, Damásio de. Código de processo penal anotado. 24. ed. São Paulo: 2010, p. 263.
[3] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 9. ed., rev. atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 598; MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 18. ed., rev. e atual. 6. reimpr. São Paulo: Atlas, 2008, p. 371.
[4] BRASIL. Lei n. 10.258, de 11 de julho de 2001. Altera o art. 295 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, que trata de prisão especial. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/LEIS_2001/L10258.htm#art295%C2%A71>. Acesso em: 09 outubro 2010.
[5] Na Marinha do Brasil, essa última categoria é denominada “Marinheiro”.
[6] Cabe observar que os oito primeiros dispositivos legais, abaixo enumerados, foram destacadas a partir das lições de: MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. Cit., 2008, p. 371.
[7] BRASIL. Lei n. 799, de 1 de setembro de 1949. Modifica o art. 295 do Código de Processo Penal. Disponível em: <http://www2.camara.gov.br/legin/fed/lei/1940-1949/lei-799-1-setembro-1949-364018-publicacao-1-pl.html>. Acesso em: 07 outubro 2010.
[8] BRASIL. Lei n. 2.860, de 31 de agosto de 1956. Estabelece prisão especial para dirigentes de entidades sindicais e para o empregado no exercício de representação profissional ou cargo de administração sindical. . Disponível em: <http://www2.camara.gov.br/legin/fed/lei/1950-1959/lei-2860-31-agosto-1956-355246-publicacao-1-pl.html>. Acesso em: 07 outubro 2010.
[9] BRASIL. Lei n. 3.313, de 14 de novembro de 1957. Assegura aos servidores do Departamento Federal de Segurança Pública, com exercício de atividade estritamente policial, prisão especial, aposentadoria aos 25 anos de serviço e promoção post-mortem. . Disponível em: <http://www2.camara.gov.br/legin/fed/lei/1950-1959/lei-3313-14-novembro-1957-354273-publicacao-1-pl.html>. Acesso em: 07 outubro 2010.
[10] BRASIL. Lei n. 3.988, de 24 de novembro de 1961. Estende aos pilotos de aeronaves mercantes nacionais a regalia concedida pelo art. 295, do Código de Processo Penal, que trata de prisão especial. Disponível em: <http://www2.camara.gov.br/legin/fed/lei/1960-1969/lei-3988-24-novembro-1961-376642-publicacao-1-pl.html>. Acesso em: 07 outubro 2010.
[11] BRASIL. Lei n. 5.350, de 6 de novembro de 1967. Estende aos funcionários da Polícia Civil dos Estados e Territórios Federais, ocupantes de cargos de atividade policial, o regime de prisão especial estabelecido pela Lei nº 4.878, de 3 de dezembro de 1965. Disponível em: <http://www2.camara.gov.br/legin/fed/lei/1960-1969/lei-5350-6-novembro-1967-359165-publicacao-1-pl.html>. Acesso em: 07 outubro 2010.
13 Nesse sentido, veja: MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. Cit., 2008, p. 371, nota de rodapé n. 23; JESUS, Damásio de. Op. Cit., 2010, p. 266.
[13] BRASIL. Lei Complementar n. 35, de 14 de março de 1979. Dispõe sobre a Lei Orgânica da Magistratura Nacional. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LCP/Lcp35.htm>. Acesso em: 07 outubro 2010.
[14] BRASIL. Lei n. 7.172, de 14 de dezembro de 1983. Outorga a regalia da prisão especial aos professores do ensino do 1º e 2º graus. Disponível em: <http://www2.camara.gov.br/legin/fed/lei/1980-1987/lei-7172-14-dezembro-1983-356816-publicacao-1-pl.html>. Acesso em: 07 outubro 2010.
[15] BRASIL. Lei n. 8.625, de 12 de fevereiro de 1993. Institui a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, dispõe sobre normas gerais para a organização do Ministério Público dos Estados e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8625.htm>. Acesso em: 07 outubro 2010.
[16] BRASIL. Lei n. 4.878, de 03 de dezembro de 1965. Dispõe sobre o regime jurídico peculiar aos funcionários policiais civis da União e do Distrito Federal. Disponível em: <http://www2.camara.gov.br/legin/fed/lei/1960-1969/lei-4878-3-dezembro-1965-368395-norma-pl.html>. Acesso em: 07 outubro 2010.
[17] CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 14. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 251.
[18] BRASIL. Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984. Institui a Lei de Execução Penal. Disponível em: <http://www2.camara.gov.br/legin/fed/lei/1960-1969/lei-4878-3-dezembro-1965-368395-norma-pl.html>. Acesso em: 08 outubro 2010.
[19] BRASIL. Lei Complementar n. 75, de 20 de maio de 1993. Dispõe sobre a organização, as atribuições e o estatuto do Ministério Público da União. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/LCP/Lcp75.htm>. Acesso em: 08 outubro 2010.
[20] Pode-se entender, conforme o disposto no § 3º., do artigo 3º., da Lei n. 8.906/1994, que também se estende tal benefício aos integrantes da Advocacia-Geral da União, da Procuradoria da Fazenda Nacional, da Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas entidades de administração indireta e fundacional.
[21] BRASIL. Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994. Dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8906.htm>. Acesso em: 8 outubro 2010.
[22] BRASIL. Decreto-Lei 5.452, de 1º. de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/del5452.htm>. Acesso em: 8 outubro 2010. Vide também, assim, o art. 295, X, do CPP.
[23] Nesse sentido: MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. Cit., 2008, p. 371-372; CAPEZ, Fernando. Op. Cit., 2007, p. 251; TORUNHO FILHO, Fernando da Costa. Op. Cit., 2010, p. 651.
[24] ARAUJO, Anildo Fabio de. Prisão especial. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 37, dez. 1999. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1091>. Acesso em: 09 outubro 2010.
[25] TORUNHO FILHO, Fernando da Costa. Op. Cit., 2010, p. 651.
[26] Também, pode-se citar, a título de exemplo: ADI 1.024-7/SC, 19-10-1995; ADI 1.025-5/TO, 19-10-1995; ADI 1.026-3/SE, 29-08-1995, todas disponíveis – em inteiro teor – no sítio do Supremo Tribunal Federal, na internet. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/indiceAdi/pesquisarIndiceAdi.asp>.
[27] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 978-8. Procurador-Geral da República e Assembléia Legislativa do Estado da Paraíba. Relator: Min. Celso de Mello. Acórdão: 19 out 1995. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?classe=ADI&numero=978>. Acesso em: 09 outubro 2010.
[28] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 1.016-6. Procurador-Geral da República e Assembléia Legislativa do Estado de Alagoas. Relator: Min. Celso de Mello. Acórdão: 19 out 1995. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?classe=ADI&numero=1016>. Acesso em: 09 outubro 2010.
30 Veja, por exemplo: JESUS, Damásio de. Op. Cit., 2010, p. 265; CHOUKR, Fauzi Hassan. Código de processo penal: comentários consolidados e crítica jurisprudencial. 4. ed., reestr., rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 473.
31 NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit., 2009, p. 598.
[31] Pois, mesmo as Universidades Federais – a despeito de serem “gratuitas” – acabam por receber, majoritariamente, aqueles alunos que tiveram reais condições materiais (sobretudo, econômico-financeiras) para ter um estudo de melhor qualidade. Justamente por esse fato, tendo em vista as condições de efetividade dos Direitos Sociais, a lógica da seleção para o ingresso nas Universidades públicas, no Brasil, acaba por ser também excludente.
33 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Op. Cit., 2010, p. 648.
[33] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 8 outubro 2010.
[34] BRASIL. Decreto-Lei n. 1.706, de 27 de outubro de 1939. Institui o Livro de Mérito. Disponível em: <http://www2.camara.gov.br/legin/fed/declei/1930-1939/decreto-lei-1706-27-outubro-1939-411734-publicacao-1-pe.html>. Acesso em: 08 outubro 2010.
[35] AGUIAR, Roberto Armando Ramos de. Direito, poder e opressão. São Paulo: Alfa Omega, 1980, p. 24.
[36] Veja, por exemplo, a hipótese de pessoas que atual em suas comunidades na luta contra o tráfico de drogas.
38 NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit., 2009, p. 595.
[38] Vide, também, o artigo 300 do CPP: “Sempre que possível, as pessoas presas provisoriamente ficarão separadas das que já estiverem definitivamente condenadas.”
40 BRASIL. Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984. Institui a Lei de Execução Penal.
[40] NUCCI, Guilherme de Souza. Fim da Prisão Especial: posição favorável. Jornal Carta Forense, 5 outubro 2010. Disponível em: <http://www.cartaforense.com.br/Materia.aspx?id=6061>. Acesso em: 08 outubro 2010.
[41] Idem.
[42] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O inimigo do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan/Instituto Carioca de Criminologia, 2007, p. 70.
44 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Op. Cit., 2010, p. 650.
[44] Sobre esse tema, veja: AGUIAR, Roberto A. R. de. Direito, poder e opressão. São Paulo: Alfa-Omega, 1980; LYRA FILHO, Roberto. O que é direito. São Paulo: Brasiliense, 2006; BAJER, Paula. Processo Penal e Cidadania. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2002; ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A ilusão da segurança jurídica: do controle da violência à violência do controle. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
46 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Op. Cit., 2010, p. 647
47 Idem.
[47] BRASIL. Projeto de Lei n. 678, de 8 de abril de 2003. Reduz a lista das categorias com direito à prisão especial, elimina privilégios da prisão especial e dá outras providências. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/internet/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=110191>. Acesso em: 8 outubro 2010.
 

Informações Sobre o Autor

Kleiber Gomes Reis

Graduado em Direito pela Universidade Federal de Alagoas (UFAL), Especialista em Direito Público pela Universidade do Sul de Santa Catarina (UNISUL) e Mestrando em Direito, Estado e Sociedade pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Membro do Grupo de Pesquisa em Antropologia Jurídica (GPAJU/UFSC). Bolsista CAPES-Brasil

 
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Informações Bibliográficas

 

REIS, Kleiber Gomes. A prisão especial no ordenamento jurídico brasileiro a partir de uma análise dogmática e zetética. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIII, n. 83, dez 2010. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8721>. Acesso em out 2017.


 

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REIS, Kleiber Gomes. A prisão especial no ordenamento jurídico brasileiro a partir de uma análise dogmática e zetética. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIII, n. 83, dez 2010. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8721>. Acesso em out 2017.