Administrativo

 

História do Direito Administrativo: idéias para um debate

Francisco Mafra
 
 

O surgimento do direito administrativo se deu, em um primeiro momento, com a Lei de 28 de pluviose na França.

Os primeiros autores que trataram desta matéria foram Romagnosi, na Itália em 1814 e Macarel, na França, em 1818.

Já em 1819, em Paris, foi criada a primeira cátedra de direito público e administrativo.

Os fatos acima elencados representaram o impulso inicial do direito administrativo e de sua ciência.

Originalmente, porém, remonta ao período após a Revolução Francesa e o fim do Segundo Império na França. O acontecido foi que lentamente o direito administrativo se esboçou com a afirmação de uma jurisdição administrativa especializada e que submetia a administração a regras distintas das do direito privado, ou seja, não simplesmente aplicava as regras do direito civil.

A criação do Conselho de Estado na França foi, entretanto, o que permitiu os maiores avanços para o direito administrativo.

O direito administrativo encontra-se vinculado à Revolução Francesa em questão de princípios e não foi responsável propriamente pela criação de um novo tipo de Estado. Pode-se apontar para o fato até de que o mesmo utilizou noções e práticas do Antigo Regime.

Iniciando outro período na história do direito administrativo, no ano de 1872, a partir da lei de 24 de maio, temos o Conselho de Estado francês recebendo a justiça delegada, a conhecida jurisdição administrativa.

Depois, a partir da instalação da República, e o liberalismo tanto político como econômico, a administração francesa foi influenciada por idéias modernizadoras a respeito  de organização, liberdade de imprensa e comunicação, além das novas relações entre os poderes legislativo e executivo. As decisões do Conselho de Estado francês firmaram os princípios fundamentais do direito administrativo, dentre as quais a do célebre caso Blanco – o Tribunal de Conflitos estabeleceu o princípio da responsabilidade do Estado, para a qual somente a jurisdição administrativa era competente. A responsabilidade do Estado foi aceita como distinta da dos seus funcionários. Os contratos administrativos ganharam teoria própria. Também os recursos por excesso de poder e crescimento dos meios de anulação dos últimos tornaram-se mais fáceis de serem aceitos. Foi a época dos comissários do governo como David, Romieu, Pichat ou Leo Blum, além de outros, os quais suas proferiram magistrais conclusões. No campo da doutrina temos autores como Laferrière e, posteriormente Hauriou, Duguit, Jèze.

Tais princípios fundamentais foram utilizados após o fim da guerra de 1870 até o ano de 1914.   

O direito administrativo surgiu com a instauração dos governos subordinados a uma constituição. Diferentemente dos governos absolutistas que só respeitavam leis de manutenção de assuntos financeiros e patrimoniais privados. O conhecido Estado de Polícia precedeu o direito administrativo. A afirmação do princípio da divisão dos poderes e a  sujeição do poder executivo às normas criadas no poder legislativo tornou possível a própria eficácia das leis de organização e atividade dos órgãos da administração pública, além do surgimento de relações jurídicas entre o Estado e os cidadãos.

A partir do nascimento na França do direito administrativo com a Lei de 28 pluviose,  o mesmo se afirmou a partir da dominação  francesa ou da adoção espontânea dos princípios do governo constitucional pelos mais diferentes Estados.

Um destes Estados foi o Império do Brasil, visto que a Constituição de 1824 foi influenciada verdadeiramente pela  da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão.

Exemplos foram a liberdade de ofício, a despeito da escravidão existente no Brasil, e a influência da Lei de Chapelier que combateu as corporações.

O direito administrativo no Brasil desenvolveu-se diferentemente dos países europeus posto não foi vinculado à existência de uma justiça administrativa independente.

O Conselho de Estado que fora criado na Carta de 1824, extinto 10 anos depois, reinstalado em 1841 e extinto definitivamente em 1889, apenas assessorava o Imperador em assuntos graves e medidas gerais.

 Embora constasse de previsão legal ( Lei n. 234, de 23 de novembro de 1841, art. 7º item 4º),  o Conselho de Estado não manteve tradição de atuação jurisdicional.

No Brasil, o início da elaboração doutrinária se deu a partir da criação das cadeiras específicas de direito administrativo em São Paulo e Olinda (posteriormente transferida para Recife) em 1851 e pela influência recebida da Europa com as suas cátedras e obras de direito administrativo.

Antônio Joaquim Ribas e Vicente Pereira do Rego foram os primeiros professores em São Paulo e Pernambuco, respectivamente, também autores que estudaram o direito administrativo no Brasil.

Em 1859 Veiga Cabral publicou o livro “Direito administrativo brasileiro”.

O autor alerta para a negação dos princípios do direito administrativo no nosso país. Mesmo assim, ressalta que desde que a Constituição do  Império, dentro do domínio do Poder Executivo, com o estabelecimento do limite invariável entre as autoridades judiciárias e administrativas,  foram firmados os princípios fundamentais do direito administrativo.

Do compêndio de RIBAS, surgiu a obra, no ano de 1861, “Direito Administrativo Brasileiro”, trabalho o qual o autor elaborou e realmente se baseou para ensinar o Direito Administrativo. Este sofreu influência germânica clássica devido à sua amizade com Júlio Frank.  Alertava que o estudo não deveria consistir em um mero trabalho sobre as leis existentes. Em relação à origem histórica do Direito Administrativo, lembra os progressos do Direito Político, o papel de responsáveis pela existência do primeiro. Para ele, por ser novidade, o Direito Administrativo encontraria dificuldades até a sua afirmação como ciência, e determinação de objeto.

Todos estes autores foram influenciados pelos autores europeus, principalmente os franceses e portugueses, além dos espanhóis e belgas.

 O primeiro ponto a que devemos chegar como conclusão a respeito da criação do direito administrativo como ciência é que ela nasceu a partir do ano de 1800 na França.

As administrações dos Estados sempre existiram, porém, desde a afirmação dos mesmos que se subordinavam a uma Constituição, desde a afirmação da teoria da separação dos poderes criada por Aristóteles e desenvolvida por Montesquieu, foi que tornou-se possível falar-se em legisladores e governantes como poderes distintos. Foi o momento em que os governantes, homens públicos distintos dos legisladores, se viram obrigados a cumprirem as leis, se viram sob o peso da lei.

Os novos Estados de Direito, ou seja, aqueles Estados que são obrigados a observarem as leis impostas aos seus cidadãos, organizaram-se em distintos Poderes para a execução de suas funções. Falou-se, a partir deste momento, em função administrativa, função legislativa e função judiciária.

Função legislativa é a de criar os documentos legais; judiciária a de resolver as pendências a respeito dos casos em que as pessoas envolvidas em cada caso entendem estar agindo conforme são obrigados pela lei; e, finalmente, função administrativa é aquela responsável pela aplicação da lei pelo Estado para a realização de seus fins do bem público.

A partir da existência da função administrativa e do respectivo poder é que nasceu o próprio direito administrativo. Primeiramente com uma lei, seguida por outros documentos legais, doutrina e, finalmente, dos cursos ou cadeiras nos países europeus, conforme já visto, França, Itália, Espanha, Portugal, Alemanha e outros.

Ao estudarmos a evolução da função pública, pudemos descobrir que a mesma teve sua formação enraizada em algumas instituições romanas e feudais.

Dentro das instituições características da época do feudalismo, a vassalagem teria sido a origem da relação jurídica atual entre o Estado e os seus agentes denominada função pública.

A partir da prestação de todos os tipos de serviço pelos vassalos, seu reconhecimento como titulares de importantes postos nas cavalarias,  da formação  das commendatio, do companheirismo germânico, e da prevalência do sedentarismo, os reis tenderam a fixar-se em palácios e apoiarem-se nos primeiros para a prestação de atividades relativas ao poder político. Surgiram, desta forma, os funcionários do rei.

Com o desfazimento dos sistemas de favorecimento conhecidos como vassalagem e benefício, os cargos ou ofícios públicos serviram como benefíciosA organização estatal passou a ter como elemento o enfeudamento dos ofícios públicos. 

Entre o povo alemão, a função pública surgiu em processo descentralizado, nos diversos territórios do Reich. Na França, diferentemente, a mesma surgiu em torno da figura do monarca.

Com a entrega do poder político ao funcionalismo público, este foi utilizado como instrumento de consolidação do Estado.

Funcionários públicos eram um grupo social distinto dos demais e tinham o seu direito específico.

Até o século XIX foi consolidada a substituição dos vassalos por funcionários públicos profissionais. Aptidões técnicas e lealdade ao senhor a que serviam eram critérios de escolha dos mesmos.

As enumerações de deveres dos funcionários públicos atuais teriam como antepassados comuns os deveres presentes nos juramentos de fidelidade do vassalo ao seu senhor feudal.

Com o questionamento da monarquia e a propagação dos ideais republicanos, os súditos transformaram-se em cidadãos e o serviço prestado pelo funcionário ao Estado passa a ser visto como a mais alta forma pela qual é desempenhada a cidadania. Era a idéia de que todo serviço ao Estado era um munus publico.

Pela a regra do art. 6º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, todos os cidadãos eram igualmente admissíveis a todas as dignidades, lugares e empregos públicos, segundo a sua capacidade e sem outra distinção que não fosse a das suas virtudes e dos seus talentos.

Já pela teoria do contrato social de Rosseau que fundamentaria a concepção do cidadão-funcionário, pela existência única do contrato de associação, qualquer contrato público seria uma violação do primeiro.

Desta forma, os ofícios públicos não poderiam  ser objeto de contrato, além de ser indispensável para a boa constituição do Estado a disponibilidade dos cidadãos em renunciar seus interesses particulares em nome do interesse público.

Com a vitória da Revolução Francesa, a doutrina do cidadão-funcionário e a regra da Declaração de Direitos levaram a que todos os ofícios públicos fossem ocupáveis temporariamente e por meio de eleições.

Foi na França e graças à sua Revolução de 1789 que a função pública foi institucionalizada com base na idéia do cidadão-funcionário, entretanto, foi a mesma nos Estados alemães primeiramente organizada racionalmente através de legislação do funcionalismo. Exemplo disto é o Código de Direito Prussiano de 1794 que já continha título que tratava da função pública.

No decorrer dos séculos XIX e XX deu-se o surgimento em diferentes países de leis que tratavam da função pública. Foi a chamada era das codificações, ou a da formação da ética particular da função pública.

No decorrer do século XX o Estado cresceu e transformou-se no Estado Social de Direito. Exercia atividades industriais e comerciais de forma que caracterizou-se como agente econômico.

Em decorrência deste aumento de atividades, também cresceu o número de agentes do Estado para o exercício das mesmas. Trabalhadores privados e públicos aproximaram-se inclusive com o Estado aplicando regras  de direito privado a seus agentes.

Aproximando-se trabalhadores do setor privado com os agentes públicos, as aspirações e o fruto resultante foi a sindicalização dos funcionários públicos.

 

Informações Sobre o Autor

Francisco Mafra

Doutor em direito administrativo pela UFMG, advogado, consultor jurídico, palestrante e professor universitário. Autor de centenas de publicações jurídicas na Internet e do livro “O Servidor Público e a Reforma Administrativa”, Rio de Janeiro: Forense, no prelo.

 
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Informações Bibliográficas

 

MAFRA, Francisco. História do Direito Administrativo: idéias para um debate. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, VIII, n. 20, fev 2005. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=918k>. Acesso em abr 2014.

 

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Informações Bibliográficas

 

MAFRA, Francisco. História do Direito Administrativo: idéias para um debate. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, VIII, n. 20, fev 2005. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=918k>. Acesso em abr 2014.