Civil

 

Alienação fiduciária

Rafael Stefanatte Marques
 
 

Resumo: O trabalho apresenta alguns elementos sobre o que seja a alienação fiduciária, suas características, requisitos e modalidades de uso frequente, além de exemplos jurisprudenciais e doutrinários de como são tratadas as lides que se referem ao descumprimento do contrato com cláusula de alienação fiduciária.

Palavras-chave: Alienação Fiduciária. Contratos com garantia. Aquisição Bem Imóvel ou Móvel por financiamento.

Résumé: Le document présente certains éléments sur de la aliénation fiduciaire est, ses caractéristiques, les exigences et les procédures d'utilisation fréquente, ainsi que des exemples de principes de jurisprudence et comment elles sont traitées avec couvercles qui se rapportent à la violation du contrat avec la clause d'aliénation fiduciaire.   

Mots-clés: Fiduciaire aliénation. Contrats de garantie. Achat de biens immobilier ou mobilier par financement.

1 INTRODUÇÃO

Diante do contexto da expansão econômica do país com aquisições de bens duráveis e de alto valor, os contratos com cláusula de alienação fiduciária se tornam mais comuns devido a sua facilidade na aquisição, além dos imóveis participam dessa facilidade aqueles tão sonhados objetos da necessidade diária da vida moderna, como por exemplo, o automóvel.

Trata-se de um negócio jurídico entre aquele que vende a coisa e aquele que recebe sua posse e propriedade resolúvel ou indireta, ficando este último obrigado a pagar o preço, em prestações, à instituição financeira interveniente.

Não obstante a clareza da definição legal acerca da natureza jurídica da alienação fiduciária – isto é, direito real de garantia -, não é pacífica a doutrina quanto aos exatos limites do instituto, sendo tratado, de um lado como direito real de garantia sobre coisa própria, ou seja, o direito real de garantia é consubstanciado na propriedade do bem, e de outro como incidência de garantia sobre coisa alheia, e, nesse caso, a alienação fiduciária não ultrapassa, na sua constituição, o âmbito do direito real de garantia, como se depreende das opiniões de respeitáveis estudiosos do tema.

Devido a isso esses contratos além dos benefícios que traz muitas vezes ocasionam desacordos em função do seu não cumprimento conforme estipulado, levando as partes contratantes buscarem a intervenção do Estado na resolução de suas lides.


2 DESENVOLVIMENTO

2.1 Evolução Histórica

Diferentemente dos dias atuais, no Direito Romano a alienação fiduciária tinha um outro conceito e finalidade. Por Fiducia, entendia-se como um contrato de confiança, onde pessoas passavam seus bens a outras com o intuito de protegê-los de circunstâncias aleatórias, com a ressalva de serem esses devolvidos quando entendia o proprietário que não necessitava mais dessa medida acautelatória. Era conhecida como fiducia cum amico e não tinha finalidade de garantia. Mas essa modalidade se transformou passando a ser a chamada fiducia cum creditore, onde o devedor transferia a propriedade do bem ao credor até que efetuasse o pagamento da dívida.

Regulamentado no Brasil na década de 60, surgiu com a Lei nº 4.728, artigo 66, de 14 de julho de 1965, que regulou o mercado de capitais visando crescimento econômico, dinamizando o financiamento de bens móveis, atribuindo como garantia da instituição que empresta o dinheiro a propriedade do bem.

Com advento da Lei nº 4.728/65 surgiu a possibilidade de ação de retomada da coisa em favor do proprietário, no caso do não-pagamento por parte do possuidor, que alienara a coisa fiduciariamente em garantia.

Foi criada a Lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997, dispondo sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário, instituindo a alienação fiduciária de coisa imóvel, dando maior amplitude ao instituto, e mais recentemente, em agosto de 2004 entrou em vigor a Lei 10.931, que  introduziu ao Código Civil o art. 1.1368-A com importantes modificações no habitual modo de tratamento do regime da alienação fiduciária de bens móveis e imóveis.

2.2 Conceito

“A alienação fiduciária em garantia consiste na transferência feita pelo devedor ao credor da propriedade resolúvel e da posse indireta de um bem infungível (CC, art. 1.361) ou de um bem imóvel (Lei n. 9.514/97, arts. 22 a 33), como garantia de seu débito, resolvendo-se o direito do adquirente com o adimplento da obrigação, ou melhor, com o pagamento da dívida garantida”

“Ao ser contratada a alienação fiduciária, o devedor-fiduciante transmite a propriedade ao credor-fiduciário e, por esse meio, demite-se do seu direito de propriedade; em decorrência dessa contratação, constitui-se em favor do credor-fiduciário uma propriedade resolúvel; por força dessa estruturação, o devedor-fiduciante é investido na qualidade de proprietário sob condição suspensiva, e pode tornar-se novamente titular da propriedade plena ao implementar a condição de pagamento da dívida que constitui objeto do contrato principal.”[1]

Constitui-se um direito real de garantia tendo como objeto a transferência da propriedade de coisa móvel, mas com a finalidade de garantir o cumprimento de obrigação assumida pelo devedor fiduciário, frente a instituição financeira que lhe concedeu o financiamento para a aquisição de um bem.

Tratando-se de direito real de garantia, a propriedade fiduciária é direito acessório, destinado que é a garantir a satisfação de crédito, a ela se aplicando. Seu campo de aplicação, portanto, restringe-se ao da garantia do cumprimento das obrigações contratuais decorrentes de empréstimos ou financiamentos, e por ele o credor adquire, em confiança, o domínio de certo bens, sob a condição resolutiva de devolvê-la ao devedor quando for paga a divida. Efetuado o pagamento do débito, o fiduciário devolve bem automaticamente ao fiduciante. Ao contrário, em não se efetuando o pagamento do crédito deve o fiduciário vender a coisa a terceiros e aplicar o preço da venda no pagamento do seu crédito e das despesas decorrentes da cobrança, entregando ao devedor o saldo porventura apurado, se houver (art. 66, 4 da Lei n 4.728/65, com redação do Decreto Lei 911/69). É vedado o pacto comissório, sendo a propriedade do credor onerada com um encargo, pois, deixando o devedor de pagar, o credor recupera a posse do bem, mas com o encargo de vendê-lo para, com o produto da venda, satisfazer o seu crédito.

Desde o Direito Romano até os dias de hoje, conforme se encontra em diversas obras, como a de Miguel Maria Lopes[2], sempre se buscou conceituar o contrato. Em todas elas, podem-se constatar dois pontos em comum: o acordo ou manifestação de vontades e o objetivo de se produzir um direito ou efeito jurídico com esse acordo de vontades.

Encontra-se na obra de Silvio Rodrigues[3], a definição empregada por Clóvis Beviláqua, onde ele afirma que “[...] o contrato é o acordo de vontades para o fim de adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direitos”.

Lopes[4], além de também citar a definição acima, comenta sobre a opinião de Lacerda de Almeida, onde este, antevendo o movimento socialista do direito, ressalta a necessidade de ser substituído o individualismo abstrato e inorgânico por um individualismo embebido de forma orgânica no destino social do Estado, em razão do que conclui afirmando que:

“[...] o contrato não é mais o que ensinavam os compêndios – o simples resultado de duas vontades que se combinam, mas, no dizer de Laband, nas suas observações ao então projeto do Código Civil, o acordo em que cada uma das partes deve prestar aquilo a que se obrigou, uma vez que não vá de encontro a proibição legal ou preceito imperativo da moral.”

2.3 Características

Negócio jurídico bilateral, por conter no contrato de alienação fiduciária duas partes: o credor fiduciário que é a empresa administradora de consórcio, ou a instituição financeira e o devedor fiduciário que é aquele a quem é concedido o financiamento direto. O vendedor, ou seja, aquele que firma o contrato de compra e venda de bem de produção, não figura nesse contrato de garantia, uma vez que ele é celebrado entre a entidade ou empresa financiadora e o devedor.

Nesse sentido, no entender de Orlando Gomes[5], contrato é o negócio jurídico bilateral ou plurilateral que sujeita as partes à observância de conduta idônea à satisfação dos interesses que regularam. Pressupõe declarações de vontades coincidentes, emitidas pelas partes.

Para Arnoldo Wald[6], trata-se de um ato jurídico bilateral, pois depende de duas declarações de vontade, no mínimo, e visa criar, modificar ou extinguir obrigações (direitos relativos de conteúdo patrimonial).

Apontam-se os registros de Caio Mario Pereira[7], que define contrato como o acordo de vontades com a finalidade de produzir efeitos jurídicos; mais adiante, acrescenta:

“O mundo moderno é o mundo do contrato e a vida moderna o é também, e em tal alta escala que, se se fizesse abstração por um momento do fenômeno contratual na civilização de nosso tempo a conseqüência seria a estagnação da vida social. O homo aeconomicus estancaria as suas atividades. É o contrato que proporciona a subsistência de toda a gente. Sem ele, a vida individual regrediria, a atividade do homem limitar-se-ia aos momentos primários.“

Nas palavras de Nelson Nery e Nery Junior[8], trata-se de “[...] negócio jurídico bilateral (ou plurilateral), cuja finalidade é criar, regular, modificar ou extinguir vínculo jurídico patrimonial entre as pessoas que o celebram”.

Finalizando, Orlando Gomes[9] afirma que o contrato exerce uma função social, o que significa, de forma resumida, que deve ser socialmente útil, de modo que haja interesse público em sua tutela.

Entende-se que o conceito trazido por Gomes[10] é o que melhor se ajusta a esse negócio jurídico que regula a vida em sociedade, pois, além de submeter as partes a uma conduta idônea, a fim de que alcancem os interesses estabelecidos naquela declaração de vontade, exerce também a sua função social, na medida em que existe o interesse público em tutelá-lo.

Desta forma, pode-se verificar que desde o início do século passado, procurou-se evidenciar a função social do contrato, ressaltando nesse acordo de vontades, não só o aspecto individual, mas também os seus efeitos dentro da sociedade.

É formal, porque consiste em negócio jurídico celebrado por instrumento escrito, público ou particular e o registro desse deve ser feito no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro.

Segundo Izner Garcia[11], um contrato só existe a partir do estabelecimento do vínculo obrigacional e do acordo de vontades e segue informando que este vínculo obrigacional é a garantia que o sistema jurídico outorga aos contratantes de que aquele acordo de vontades, uma vez celebrado, sendo seu objeto lícito, sendo suas partes capazes e sua forma permitida ou não defesa em lei, será cumprido ou, se não, a parte credora poderá compelir a parte devedora ao seu cumprimento.

Também caracteriza-se a sua formalidade, quando é aplicada a norma do art. 4º, do Decreto-lei nº 911, de 1º de outubro de 1969, uma vez que equipara o devedor fiduciante ao depositário com a responsabilidade do art. 652 do Código Civil.

Se o bem alienado fiduciariamente não for encontrado ou não se achar na posse do devedor, o credor poderá requerer a conversão do pedido de busca e apreensão, nos mesmos autos em ação de depósito, na forma prevista no Capitulo II do Livro IV do Código de Processo Civil.

2.4 O Mútuo

O mútuo, conforme previsão expressa no Código Civil em seu artigo 586, in verbis: “é o empréstimo de coisas fungíveis. O mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade”. Ele se encontra disciplinado nos artigos 586 a 592 do referido diploma legal e normalmente é feito em dinheiro.

Para Maria Helena Diniz[12], “[...] é o contrato pelo qual um dos contratantes transfere a propriedade do bem fungível ao outro, que se obriga a lhe restituir coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade”.

Por coisa fungível, segundo definição do Código Civil brasileiro e constante em seu artigo 85, tem-se: “São fungíveis os móveis que podem substituir-se por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade”.

Portanto, o mutuário não tem obrigação de devolver a mesma coisa recebida e sim coisa da mesma espécie.

No entendimento de Luz[13], o mútuo é o empréstimo de coisa fungível e consumível e trata-se de um empréstimo de consumo. Nele, o mutuante abre mão do uso e gozo da coisa em troca de rendimento. Em contrapartida, o mutuário usa essa coisa e dela usufrui; no entanto, precisa pagar por isso.

No Código Civil de 1916, artigo 1.262, a cobrança de juros ao empréstimo de dinheiro, só era permitida mediante cláusula expressa. Portanto, na falta de previsão, presumia-se o mútuo gratuito.

De forma inteligente evoluiu o Código Civil de 2002, ao revestir o mútuo da presunção de onerosidade, quando destinado a fins econômicos.

O artigo 591 ficou assim redigido, in verbis: “Destinando-se o mútuo a fins econômicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de redução, não poderão exceder a taxa a que se refere o art. 406, permitida a capitalização anual.”

Desta forma, qualquer contrato de mútuo com fins econômicos, e aqui se enquadra o financiamento habitacional, presume-se oneroso.

Entende-se ser inconcebível a utilização de capital alheio sem a devida remuneração para tanto. Trata-se do mútuo feneratício ou oneroso.

Segundo Maria Helena Diniz[14]:

“Os juros nada mais são do que o rendimento do capital; é o preço pelo uso do capital alheio, em razão da privação deste pelo dono. Os juros remuneram o credor por ficar privado de seu capital, pagando lhe o risco de não mais o receber de volta”

A autora acrescenta, ainda, que ele é decorrente da utilização consentida do capital alheio, estando preestabelecido em contrato, onde as partes fixam os limites de seu proveito, enquanto durar o negócio jurídico.

No mútuo oneroso, o juro que se cobra, além de ser um aluguel do dinheiro, é também o risco corrido pelo mutuante até a solução integral do contrato. Os juros são o fruto e o proveito tirado do dinheiro emprestado; trata-se de uma compensação concedida ao mutuante pela indisponibilidade da coisa, quer dizer, pelo uso que dela fez o mutuário. Neste caso, eles são chamados de juros compensatórios, tendo em vista a utilização permitida do capital alheio. Como bem ressaltado por Arnaldo Rizzardo[15], eles incidem desde o momento da entrega da coisa ao mutuário.

Tem-se também os juros moratórios que, segundo Nelson Nery e Nery Junior[16], observação 3 ao artigo 591, “[...] têm natureza jurídica de indenização. Constitui pena imposta ao devedor pelo atraso no cumprimento da obrigação [...]”, ou seja, pela demora no adimplemento do contrato. A partir do momento em que houve atraso na devolução do capital, devidos se tornam os juros moratórios.

No âmbito do mútuo foi que o comércio bancário se desenvolveu de forma extraordinária, como noticia Pereira[17], e um dos empréstimos que adquiriu grande incremento foi o contrato de financiamento, onde o banco obriga-se a fornecer numerário para que o contratante adquira um bem determinado.

O empréstimo bancário, aqui especificado pelo financiamento habitacional, será sempre com finalidade econômica, pois constitui atividade habitual dos bancos concederem empréstimos a empresas e a clientes não empresários, como é o caso dos mutuários de financiamentos para a casa própria.

Conforme entendimento de Monteiro[18], os empréstimos nos dias atuais só se efetuam mediante pagamento de juros, e a prática freqüente do empréstimo de dinheiro, a profissão habitual desse negócio, em troca de juros, constitui um dos mais importantes aspectos do comércio bancário.

Segue informando o doutrinador que, no tocante aos juros bancários, seus percentuais, formas de remuneração de serviços e operações dos estabelecimentos bancários, eles são regidos pelas determinações emanadas do Conselho Monetário Nacional (CMN), ou seja, trata-se de regulamentações de ordem pública e que não podem ser alteradas pelas partes.

Segundo Menezes[19], Juiz do Tribunal Regional Federal da 1.ª Região, a primeira noção a ser considerada é a de cumprimento do contrato de mútuo, considerando a coisa como o dinheiro emprestado a fim de que a pessoa possa adquirir o seu imóvel habitacional, ou seja, o mutuário é

obrigado a devolver os valores emprestados (a coisa) no mesmo gênero, qualidade e quantidade.

Segue o magistrado:

“[...] o dinheiro é uma mercadoria cara no mercado e caso alguém necessite ter acesso a um bem da vida, no caso em questão a casa própria e não tem economias para bancar a operação, terá que tomar dinheiro emprestado de alguém, pagando necessariamente seu custo cobrado pelo mercado financeiro, ou seja, a devolução plena dos valores emprestados que envolvem com rigor a correção monetária, os juros e outros itens do custo da mercadoria. Os agentes financeiros são apenas os intermediários dessas operações, na medida em que emprestam o dinheiro dos seus clientes. Desta forma, se são obrigados a pagar ao titular da poupança ou da conta vinculada do FGTS certo rendimento mensal, é imprescindível que cobrem no mínimo o mesmo porcentual do mutuário, para que o contrato continue a ser comutativo. Existe a obrigação de devolver a coisa no mesmo gênero, qualidade e quantidade, pois, caso contrário, poderá ocasionar uma conseqüência desastrosa: o descasamento entre o ativo e o passivo, desequilibrando as duas vertentes estruturais do crédito imobiliário”.

O financiamento habitacional, como contrato de mútuo que é, nos termos dos artigos 586 e seguintes do Código Civil, destina-se a fins econômicos e, portanto, a cobrança da taxa de juros é presumida. Assim sendo, o mutuário que tomar emprestado a coisa fungível, ou seja, o dinheiro para aquisição de sua moradia, deverá efetuar a sua devolução no mesmo gênero, qualidade e quantidade.

Portanto, não obstante o referido tipo de financiamento ter por objetivo permitir o acesso à moradia do maior número de pessoas possíveis, cumprindo com isso sua função social, ele não é revestido de caráter assistencialista ou gratuito e o seu pagamento, ou melhor, a devolução ao mutuante do dinheiro entregue ao mutuário, deve ser remunerado na mesma moeda e nos mesmos padrões em que fora emprestado.

Reforçando essa idéia, cita-se também o posicionamento de Diniz[20], acerca da adimplência da obrigação, onde ela sustenta ser esta a regra e o inadimplemento, a exceção. E acrescenta, dizendo tratar-se de uma patologia no direito obrigacional, que representa um rompimento da harmonia social, capaz de provocar a reação do credor.

Como muitas vezes os mutuários se tornam inadimplentes ou são iludidos por teses de que o mútuo estaria quitado muito tempo antes do término do prazo contratado, milhares de ações lotam o Poder Judiciário, sob o argumento, entre outros, de que existe capitalização de juros no sistema de amortização utilizado nos financiamentos habitacionais.

2.5 Os Juros

Neste contexto que versa sobre o sistema financeiro de habitação, o direito constitucional de moradia, a função social do contrato, o mútuo e a sua onerosidade, faz-se necessária a abordagem de um tema bastante polêmico e que vem sustentando milhares de ações judiciais: a capitalização de juros nos financiamentos habitacionais.

Não obstante tratar-se de um tema ligado à matemática financeira, o que por si só já seria suficiente para não gerar muita discussão sobre o tema, mesmo com toda a sua complexidade, tendo em vista pertencer a um ramo das ciências exatas, esse assunto tem gerado diversas teses e posicionamentos nas ciências jurídicas, bem como tem sido motivo de longos debates nos tribunais.

De acordo com definição, capitalizar é “converter em capital, adicionar ao capital”[21]

Assim sendo, capitalizar juros ou contar juros dos juros nada mais é do que cobrar juros sobre os próprios juros, ou seja, quando referida parcela não é paga no seu vencimento, ela é incorporada ao capital, passando a integrar a base de cálculo dos juros para os períodos seguintes.

Ocorre que, uma das maiores alegações é que o sistema de amortização adotado em grande parte dos mútuos habitacionais, a Tabela Price ou Sistema Francês de Amortização seria o grande responsável pela capitalização de juros, o que o tornaria impróprio para ser aplicado em tais financiamentos.

Desta forma, cabe ressaltar o que fora citado por Rezende[22] em nota técnica encaminhada ao Superior Tribunal de Justiça em 22 de abril de 2003, nos autos 2.001.70.00.00930-7 – Hênio Van Der Broocke Campos, quando ele informa que um sistema de amortização é, antes de tudo, um modelo matemático estando, portanto, constituído de um conjunto de equações destinadas a descrever sua estrutura e garantir a sua consistência e, de uma maneira geral, qualquer fluxo de pagamentos para liquidar um empréstimo é um sistema de amortização. Qualquer esquema utilizado para definir a forma de quitação de um financiamento deverá ser constituído de uma parcela de amortização e juros e fazer com que o valor do financiamento seja completamente resgatado dentro do prazo contratado e, também, que o custo do dinheiro, para o tomador, seja igual à taxa de juros contratada.

Sintetizando, esclarece que, desde que a série de pagamentos ou recebimentos faça com que o custo do dinheiro para o tomador e a remuneração para o financiador, seja igual à taxa de juros contratada, teremos a figura do sistema de amortização e, desta forma, é possível se estruturar infinitos modelos de sistemas de amortização que, entre outras características, o pagamento se faça por meio de prestações iguais e sucessivas, compostas de amortização crescente e juros decrescentes, ou seja, condições atendidas pela Tabela Price.

Diante de todos os aspectos mencionados, pudemos verificar que a questão da capitalização de juros na Tabela Price, mais que um conhecimento jurídico da matéria, exige também um estudo técnico-científico sobre o assunto, ligado intimamente à matemática financeira.

Segundo Rezende[23], a simples percepção desses aspectos elementares a respeito da cobrança de juros sobre juros, demonstrando que a única hipótese de ocorrer capitalização dos juros é que estes não sejam pagos, mas incorporados ao saldo devedor, deveria ser mais do que suficiente para reduzir a discussão, no âmbito jurídico, a tão-somente aquele universo de contratos que apresentam “amortização negativa”.

No entanto, não é isso que ocorre de forma costumeira.

Depara-se com casos que, para uma mesma operação, pode-se encontrar uma infinidade de modelos, cada qual chegando a um resultado diferente, onde as regras da matemática financeira são ignoradas e se produzem sérias distorções, especialmente no que diz respeito à real taxa de juros.

Como bem mostrado até agora, o saldo devedor é corrigido única e tão somente pelos índices de atualização monetária que incidem sobre as cadernetas de poupança ou sobre as contas do FGTS, conforme a fonte de recurso em que o dinheiro foi captado pelo agente financeiro. Não há, em hipótese alguma, o acréscimo dos juros que são remunerados tais ativos financeiros.

Neste aspecto, vale fazer uma distinção bem clara entre correção monetária e taxa de juros. Para os leigos, correção monetária e taxa de juros poderiam, num primeiro momento, ter o mesmo significado e não caberia distinção alguma entre ambas. No entanto, elas são bastante distintas entre si, cada uma com suas finalidades e características próprias.

Segundo definição contida no Dicionário Aurélio[24], a correção monetária “[...] é o mecanismo para compensar o efeito da inflação sobre depósitos de poupança, títulos do Governo etc., pelo aumento periódico do valor nominal destes, segundo um índice de preços”.

Quanto à taxa de juros, ela nada mais é do que o preço que o tomador paga pelo uso do capital alheio. Conforme consta no Dicionário Aurélio[25], é “[...] a relação porcentual entre os juros cobrados, por período de tempo, e o capital emprestado”.

Ao se buscar um financiamento, o mutuário contrai um empréstimo em dinheiro junto ao agente financeiro e estes firmam um contrato lícito que estabelece, entre outras coisas, o custo que o dinheiro terá para o tomador. Desta forma, parte da prestação mensal é destinada ao pagamento da parcela de juros e a outra para a amortização da dívida.

Tendo em vista tratar-se de um empréstimo de longo prazo, muitas alterações ocorrem na vida das pessoas nesse período, como mudança ou perda de emprego e alteração da capacidade de pagamento.

No entanto, como bem lembrou Rodrigues Junior[26], a superveniência de condições pessoais adversas, que dizem respeito ao patrimônio do devedor ou às condições de sua existência material, não pode ser invocada como impossibilidade econômica e assim, admitir-se a imprevisão.

Nesse sentido, Luz[27] sustenta uma política de controle sobre a taxação dos juros bancários, mas que tal atividade não ultrapasse os limites que possam desencadear o desestímulo à atividade econômica, de tal sorte que há que buscar o disciplinamento, a fim de se trabalhar em condições favoráveis à coletividade e ao país, bem como possam trazer reflexos úteis à totalidade dos agentes.

E conclui que a coletividade não deve ficar subordinada a interesses privados em negócios que permeie a necessidade pública de satisfação, em que haja objetivos sociais a cumprir-se.

3 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Dessa forma, conclui-se que, o contrato de alienação com garantia fiduciária, -carro-chefe- da expansão imobiliária pelo Sistema Financeiro de Habitação desde seu início teve uma finalidade eminentemente social.

Entretanto com a preocupação, cada vez comum, dos mutuários com o saldo residual ao término do prazo contratado foi criado o FCVS, com a finalidade de assumir e quitar o saldo remanescente ao final do contrato.

Contudo, principalmente os mutuário que não usufruíam do FCVS recorria ao Judiciário como forma de suspender o pagamento das prestações e com isso, morar-se de forma gratuita num imóvel que poderia ser utilizado por outra família mediante o justo pagamento. Tal situação por certo é suportada pela sociedade que se vê obrigada a absorver mais este prejuízo.

Assim, e tendo em vista que as obrigações suportadas pelo FCVS foram muito superiores ao total das contribuições dos mutuários, tal benefício foi extinto a partir da criação da Lei 8.692/93.

Quando se contrata um mútuo, que é um empréstimo de coisa fungível, há que se devolvê-lo na mesma espécie e com o pagamento de juros pela utilização do capital alheio.

No caso específico do mútuo habitacional, na medida em que os mutuários solvem os seus empréstimos, o agente financeiro capta mais recursos e novos financiamentos podem ser concedidos. No entanto, nota-se que muitos desses mútuos habitacionais não são quitados sob a argumentação da existência da capitalização de juros no SFH, em decorrência da aplicação da Tabela Price.

O que se pode verificar com a apresentação deste artigo é que a capitalização de juros não existe no SFH, quer com a aplicação da Tabela Price ou qualquer outro sistema de amortização, pois, a prestação que se paga todo mês, uma parte dela já é destinada a pagar os juros mensais e a outra é utilizada para amortizar a dívida.

Essa visão desvirtuada da capitalização de juros no SFH, fez com que ações judiciais fossem propostas, com base em teses equivocadas sobre a sua aplicação, bem como na forma de cálculo da prestação inicial do mútuo, com a desconsideração total das regras da matemática financeira.

Entende-se que essa distorção não pode ser acolhida pelo Judiciário, sob pena de resultar num cenário de incerteza, além de provocar a escassez de recursos para o crédito imobiliário, tendo em vista a retração dos investidores neste setor, bem como a elevação do custo do dinheiro.

Espera-se com isso que a segurança das relações jurídicas possa ser preservada e que mais investidores sejam atraídos para o crédito imobiliário, o que certamente barateará o custo do dinheiro emprestado, permitirá que mais famílias tenham acesso a um financiamento imobiliário a partir de um planejamento prévio e consigam desta forma, adquirir a tão sonhada casa própria, que se acredita ser sinônimo de segurança e estabilidade social.

 

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Notas:
[1] CHALHUB, Melhim Namem. Negócio Fiduciário. Rio de Janeiro - São Paulo: Renovar, 2000, 2ª ed. Pág.222
[2] LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil: dos contratos em geral. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1954.
[3] RODRIGUES, Silvio. Direito civil: dos contratos e das declarações unilaterais da vontade. 12. ed. rev. ampl. São Paulo: Saraiva, 1983. p. 9.
[4] LOPES, 1954, p. 10.
[5] GOMES, Orlando. Contratos. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979.
[6] WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil brasileiro: obrigações e contratos. 10. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992.
[7] PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. Pág.9.
[8] NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Código Civil anotado e legislação extravagante. 2. ed. rev. amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 332.
[9] GOMES, 1979.
[10] Ibid.
[11] GARCIA, Izner Hanna. Revisão de contratos no novo Código Civil. Rio de Janeiro: AIDE, 2003.
[12] DINIZ, Maria Helena. Tratado teórico e prático dos contratos. 4. ed. ampl. e atual de acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 369.
[13] LUZ, Aramy Dornelles da. Negócios jurídicos bancários: o banco múltiplo e seus contratos. 2. ed. São Paulo: Juarez Soares, 1999. Pág.39.
[14] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: teoria geral das obrigações. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 2, p. 289.
[15] RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
[16] NERY JUNIOR; NERY, 2004, p. 332.
[17] PEREIRA, 1990.
[18] MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: direito das obrigações. 34. ed. rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf e Regina Beatriz Tavares da Silva. São Paulo: Saraiva, 2003.
[19] MENEZES, Olindo. O SFH sob a ótica dos Tribunais Regionais Federais. In: Seminário Sistema Financeiro da Habitação, 1., 2000, Belo Horizonte. Anais... Brasília: Teixeira Gráfica e Editora, 2000. p. 64-74.
[20] DINIZ, 2004.
[21] FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves; FERNANDES, Rodrigo Pieroni. O direito constitucional à moradia e os efeitos da Emenda Constitucional n. 26/2000. Disponível em: <http://orbita.starmedia.com/jurifran/ajmora.html>. Acesso em: 25 out. 2009.
[22] REZENDE, Teotônio Costa. Amortização e capitalização. Revista do SFI – Sistema de Financiamento Imobiliário, São Paulo, ano 8, n. 17, p. 36-40, 2004.
[23] REZENDE, 2004.
[24] FERREIRA, 1999.
[25] FERREIRA, op. cit.
[26] RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz. Revisão judicial dos contratos: autonomia da vontade e teoria da imprevisão. São Paulo: Atlas, 2002.
[27] LUZ, 1999.
 

Informações Sobre o Autor

Rafael Stefanatte Marques

Advogado

 
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Informações Bibliográficas

 

MARQUES, Rafael Stefanatte. Alienação fiduciária. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 88, maio 2011. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9445&revista_caderno=7>. Acesso em nov 2014.

 

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MARQUES, Rafael Stefanatte. Alienação fiduciária. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 88, maio 2011. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9445&revista_caderno=7>. Acesso em nov 2014.