Família

 

A união estável entre homossexuais e o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4277

Wellington Soares da Costa
 
 

Resumo: O autor comenta sobre a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4277, haja vista tratar-se de julgamento histórico que: 1) reconheceu como entidade familiar a união estável entre homossexuais e; 2) estendeu aos companheiros homoafetivos os mesmos direitos e deveres de que são titulares os companheiros heterossexuais.

Palavras-chave: Cidadania – Homossexualidade – Família

Sumário: introdução – reconhecimento da união estável entre homossexuais – direitos e deveres dos companheiros homoafetivos – conclusão – referências.

INTRODUÇÃO

Muito se fala sobre a dignidade da pessoa humana. Mas conceituá-la não é simples, especialmente quando se busca um conceito universal, ou seja, que possa ser aplicado uniformemente aos vários Estados, haja vista a diversidade cultural por eles apresentada e as ideologias dos autores e demais intérpretes do Direito.

Embora essa dificuldade em se conceituar a dignidade da pessoa humana, os autores asseveram que o núcleo da dignidade é o mínimo existencial, vale dizer, o conjunto de direitos básicos mediante os quais o ser humano possa não apenas sobreviver, mas usufruir uma vida relativamente confortável e desenvolver-se o mínimo possível nos diversos aspectos da vida contemporânea.

Um dos autores que tratam desse tema é Sarlet (2004), que a compreende a dignidade da pessoa humana como:

“a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos” (SARLET, 2004, p. 59-60).

Vê-se que a dignidade é limite e tarefa do Estado e da sociedade em geral, porque: A) não deve ser violentada; B) há de ser protegida e promovida.

Exatamente a dignidade da pessoa humana, os seus consectários e outros princípios constitucionais fizeram-se valer no julgamento da histórica Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4277, ajuizada pela Procuradora Geral da República em exercício como Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 178 e conhecida pelo Supremo Tribunal Federal como ADI. Assim é que o Guardião da Lei Maior de 1988 reconheceu como entidade familiar a união estável entre homossexuais com os mesmos direitos e deveres dos companheiros heterossexuais.

RECONHECIMENTO DA UNIÃO ESTÁVEL ENTRE HOMOSSEXUAIS

Os homossexuais, sujeitos de direito como quaisquer outros, ainda são vítimas de preconceito e discriminação sob as mais diversas nuances. Essa realidade requer o planejamento e a implementação de políticas públicas incisivas em prol dos direitos humanos, as quais devem se consubstanciar em leis e atos administrativos.

O senso de justiça repugna o fato de as uniões afetivo-sexuais estáveis entre pessoas do mesmo sexo biológico ainda serem injustiçadas pelo próprio Poder Judiciário. A inexistência do reconhecimento expresso de direitos e obrigações gera interpretações equivocadas e decisões judiciais injustas, uma vez que muitos profissionais da área jurídica e a Administração Pública geralmente se limitam ao positivismo jurídico, como se os princípios constitucionais não fossem superiores às regras e como se a cidadania aceitasse gradações e os indivíduos pudessem ser cidadãos de primeira, segunda ou terceira categoria.

Entretanto, esse estado injusto e de insegurança jurídica, no que pertine ao reconhecimento de direitos e obrigações dos companheiros homoafetivos, foi afastado com a decisão do Supremo Tribunal Federal, que, ao exercer a jurisdição constitucional com o julgamento da ADI nº 4277, indubitavelmente não permitiu que gays e lésbicas continuassem nesse ostracismo criado pela sociedade ignorante, preconceituosa, discriminatória e homofóbica. Eis a “função contramajoritária do Supremo Tribunal Federal” à qual se refere, na p. 23 de seu voto, o Ministro Celso de Mello, que alude ao:

“relevantíssimo papel que incumbe ao Supremo Tribunal Federal desempenhar no plano da jurisdição das liberdades: o de órgão investido do poder e da responsabilidade institucional de proteger as minorias contra eventuais excessos da maioria ou, ainda, contra omissões que, imputáveis aos grupos majoritários, tornem-se lesivas, em face da inércia do Estado, aos direitos daqueles que sofrem os efeitos perversos do preconceito, da discriminação e da exclusão jurídica” [grifos no original].[1]

Agora, os companheiros comumente denominados homoafetivos podem usufruir com plenitude a cidadania, porque os positivistas plantonistas não podem ir de encontro a uma decisão judicial prolatada em sede de controle abstrato de constitucionalidade.

Esse julgamento certamente há de exercer uma influência benéfica no Congresso Nacional, a fim de que projetos de lei sejam aprovados com vistas ao casamento civil e ao indispensável e urgente combate à discriminação[2] . A propósito, segundo os Princípios de Yogyakarta:

“A discriminação com base na orientação sexual ou identidade gênero inclui qualquer distinção, exclusão, restrição ou preferência baseada na orientação sexual ou identidade de gênero que tenha o objetivos ou efeito de anular ou prejudicar a igualdade perante à lei ou proteção igual da lei, ou o reconhecimento, gozo ou exercício, em base igualitária, de todos os direitos humanos e das liberdades fundamentais.” [...] (CORRÊA, 2007, p. 12).

Todavia, observa-se que, embora a decisão do STF ora comentada possa contribuir inegavelmente para esse combate, órgãos públicos tenham sido criados para o combate ao preconceito e à discriminação contra os homossexuais e para a proteção ampla dos direitos de gays e lésbicas, a sociedade civil organizada também tenha promovido ações com o mesmo objetivo e o Governo Federal recentemente tenha convocado a II Conferência Nacional de Políticas Públicas e Direitos Humanos de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais – LGBT (Decreto de 18 de Maio de 2011), a homofobia propriamente dita continua consistindo num relevantíssimo problema social que exige uma intervenção grave dos Poderes Públicos. Por isso, o combate decisivo à homofobia stricto sensu ocorrerá tão-somente com a criminalização dos comportamentos homofóbicos.

Através de suas normas-princípio fundamentais (dignidade da pessoa humana e cidadania[3]), normas-princípio gerais (liberdade[4] e igualdade[5], p. ex.) e normas-regra (como a regra constante no § 3º do Art. 226, a qual é inclusiva e, por conseguinte, não exclui a união homoafetiva[6]), a Constituição da República de 1988, mais que convergir para o reconhecimento da união estável entre homossexuais, garante tal reconhecimento.

A união estável entre homossexuais, saliente-se, não é essencialmente diferente da união estável entre pessoas de sexo biológico diverso, pois o instituto jurídico da união estável é único e independente da orientação sexual dos indivíduos (até porque não existem a cidadania heterossexual e a cidadania homossexual, mas simplesmente a cidadania, que não se diferencia em razão das orientações sexuais de seus titulares). Afora o sexo biológico dos companheiros, as uniões homoafetiva e heteroafetiva são iguais em substância, pois o que as iguala é o paradigma atual das modalidades familiares, reconhecido pela doutrina: o afeto, que não afasta as pessoas e não divide a sociedade, mas une os indivíduos e promove a coesão social para o bem de todos[7].

DIREITOS E DEVERES DOS COMPANHEIROS HOMOAFETIVOS

Com o reconhecimento da união estável entre homossexuais pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado de constitucionalidade, vários direitos podem ser usufruídos pelos companheiros homoafetivos (os mesmos direitos dos companheiros heterossexuais). Exemplos de tais direitos são os seguintes:

adoção conjunta e consequente poder familiar quanto aos filhos menores, instituição de bem de família, curadoria do companheiro interdito, parentesco por afinidade e direitos sucessórios daí derivados;

ajuizamento de ação com segredo de justiça, meação patrimonial (regime de comunhão parcial de bens), prestação alimentícia, guarda dos filhos;

gozo de férias no mesmo período para os membros da mesma família que trabalham no mesmo estabelecimento ou empresa;

saque do FGTS (no caso de falecimento do trabalhador ou no caso de dependente portador do vírus HIV, acometido de neoplasia maligna ou em estágio terminal causado por doença grave);

inclusão como dependente para os fins de dedução do imposto sobre a renda[8];

inclusão em planos privados de saúde e outros direitos oriundos de negócio jurídico;

instituição como beneficiário do seguro de pessoa (destaque para a indenização em razão da morte do companheiro causada por veículo automotor);

benefícios e serviços do Regime Geral de Previdência Social (pensão por morte, auxílio-reclusão, serviço social e reabilitação profissional)[9].

Há também os direitos inerentes aos Regimes Próprios de Previdência Social. No caso dos servidores públicos civis da União, das Autarquias Federais e das Fundações Públicas Federais, citam-se:

cadastro do companheiro no assentamento funcional (direito primário, pois deste decorre os demais)[10];

ajuda de custo para a família se deslocar até a sua localidade de origem, no caso de o servidor falecer na nova sede;

licença por motivo de doença em pessoa da família;

licença por motivo de afastamento do companheiro;

ausência ao serviço por oito dias consecutivos em razão de falecimento do companheiro;

horário especial no caso de dependente que seja portador de deficiência física;

matrícula do companheiro estudante em instituição de ensino congênere, em qualquer época e independentemente de vaga, na hipótese de o servidor mudar de sede no interesse da Administração Pública;

licença-paternidade;

licença à adotante;

em tese, auxílio-natalidade e licença “ao servidor” adotante;

assistência pré-escolar, considerando-se o direito do casal à adoção;

pensão vitalícia[11];

auxílio-funeral pela morte do servidor, ainda que se trate de servidor aposentado;

pagamento das despesas de transporte do corpo do servidor falecido, quando, por ocasião da morte, o servidor se encontrar em serviço fora do local de trabalho, inclusive no exterior;

auxílio-reclusão, no caso de o servidor ser preso em flagrante ou preventivamente e, ainda, no caso de o servidor cumprir pena privativa de liberdade devido a condenação, por sentença definitiva, a pena que não determine a perda do cargo público;

assistência à saúde[12], seja a assistência prestada diretamente ou mediante convênio ou contrato, seja a assistência sob a modalidade “auxílio”;

direitos decorrentes dos que foram aqui elencados, como a contagem da ausência como efetivo exercício do cargo público e a contagem da licença por motivo de doença em pessoa da família, nos limites legais, como tempo de serviço para efeito de aposentadoria e disponibilidade).

A todo direito corresponde um dever. Assim é que também existem os deveres e os ônus/restrições gerados pela união estável, como:

assistência mútua;

inelegibilidade, para qualquer cargo e durante 08 (oito) anos após a decisão de reconhecimento da fraude, da pessoa que for condenada por ter desfeito ou simulado desfazer a sua união estável para evitar que fosse caracterizada a inelegibilidade;

inelegibilidade, no território de jurisdição do titular, do companheiro de Presidente da República, Governador de Estado ou Território, Governador do Distrito Federal, Prefeito ou de seus substitutos nos 06 (seis) meses anteriores ao pleito, salvo se titular de mandato eletivo e candidato à reeleição[13].

CONCLUSÃO

Por intermédio da observação comum nas ruas ou de quem possui parentes, amigos ou vizinhos homossexuais, constata-se claramente que gays e lésbicas tem os seus direitos violados até por suas famílias, especialmente no que se refere às uniões estáveis. Por isso, a luta pela igualdade de tratamento jurídico e social constitui um imperativo e pode ser resumida na busca da garantia da cidadania, que é de todos.

Assim, a vitória gerada pela decisão do Supremo Tribunal Federal não é apenas de gays e lésbicas, mas dos brasileiros em geral, independentemente das orientações sexuais, uma vez que esse julgamento histórico, além de reafirmar os direitos fundamentais[14] e, por óbvio, os deveres que daí  decorrem para os companheiros, o Poder Público e os particulares, fez valer a cidadania, fundamento republicano que não discrimina os nacionais.

 

Referências bibliográficas:
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992.
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______. Decreto de 18 de maio de 2011. Convoca a II Conferência Nacional de Políticas Públicas e Direitos Humanos de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais – LGBT. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Dsn/Dsn13044.htm>. Acesso em: 23 maio 2011.
______. Decreto nº 977, de 10 de setembro de 1993. Dispõe sobre a assistência pré-escolar destinada aos dependentes dos servidores públicos da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/Antigos/D0977.htm>. Acesso em: 25 maio 2011.
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CORRÊA, Sonia Onufer; et al. Princípios de Yogyakarta. In: CENTRO LATINO-AMERICANO EM SEXUALIDADE E DIREITOS HUMANOS. Princípios de Yogyakarta. Rio de Janeiro: IMS/UERJ, 2007. Disponível em: <http://www.clam.org.br/pdf/principios_de_yogyakarta.pdf>. Acesso em: 06 set. 2007.
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MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.

Notas:
[1] O Ministro Luiz Fux também se refere ao STF como instância contramajoritária (p. 10 de seu voto), ao passo que o Ministro Marco Aurélio salienta o “caráter tipicamente contramajoritário dos direitos fundamentais” (p. 15-16 de seu voto).
[2] Sobre o preconceito, a discriminação e a homofobia, v. Costa (2009b, p. 37, nota de rodapé nº 33).
[3] “[...] No Estado de direito, o indivíduo tem, em face do Estado, não só direitos privados, mas também direitos públicos. O Estado de direito é o Estado dos cidadãos.” (BOBBIO, 1992, p. 61).
[4]  Com precisão admirável, o Ministro Luiz Fux, na p. 9 de seu voto, fala sobre a realidade vivida por inúmeros homossexuais: “[...] Na verdade, a única opção que o homossexual faz é pela publicidade ou pelo segredo das manifestações exteriores desse traço de sua personalidade. (Pre)Determinada a sua orientação sexual, resta-lhe apenas escolher entre vivê-la publicamente, expondo-se a toda sorte de reações da sociedade, ou guardá-la sob sigilo, preservando-a sob o manto da privacidade, de um lado, mas, de outro, eventualmente alijando-se da plenitude do exercício de suas liberdades”.
[5]  Para a adoção de discriminações constitucionalmente legítimas e dotadas de razoabilidade, “[...] tem-se que investigar, de um lado, aquilo que é adotado como critério discriminatório; de outro lado, cumpre verificar se há justificativa racional, isto é, fundamento lógico, para, à vista do traço desigualador acolhido, atribuir o específico tratamento jurídico construído em função da desigualdade proclamada. Finalmente, impende analisar se a correlação ou fundamento racional abstratamente existente é, in concreto, afinado com os valores prestigiados no sistema normativo constitucional. A dizer: se guarda ou não harmonia com eles.” (MELLO, 2004, p. 21-22). Quanto ao critério discriminatório, “[...] o próprio ditame constitucional que embarga a desequiparação por motivo de raça, sexo, trabalho, credo religioso e convicções políticas, nada mais faz que colocar em evidência certos traços que não podem, por razões preconceituosas mais comuns em certa época ou meio, ser tomados gratuitamente como ratio fundamentadora de discrímen. O art. 5º, caput, ao exemplificar com as hipóteses referidas, apenas pretendeu encarecê-las como insuscetíveis de gerarem, só por só, uma discriminação. Vale dizer: recolheu na realidade social elementos que reputou serem possíveis fontes de desequiparações odiosas e explicitou a impossibilidade de virem a ser destarte utilizados” (MELLO, 2004, p. 17-18).
[6]  Voto do Ministro Celso de Mello, p. 19; v. Costa (2009b, p. 50-53).
[7]A promoção do bem de todos, sem quaisquer discriminações, constitui objetivo fundamental desta República (Art. 3º, inciso IV).
[8]  O Ministério da Fazenda já previa a inclusão do companheiro homossexual para os fins de dedução do imposto sobre a renda, consoante o Parecer PGFN/CAT nº 1.503, de 19 de julho de 2010, aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda em 05 de agosto de 2010.
[9]  O Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) já reconhecia o direito do companheiro homossexual a pensão por morte e auxílio-reclusão, conforme a Instrução Normativa INSS/DC nº 25/2000. Atualmente, esse reconhecimento está expresso nos Arts. 322 e 335 da Instrução Normativa INSS/PRES nº 45/2010. Ademais, o próprio Ministro da Previdência Social, por intermédio da Portaria nº 513/2010, resolve “Estabelecer que, no âmbito do Regime Geral de Previdência Social - RGPS, os dispositivos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, que tratam de dependentes para fins previdenciários devem ser interpretados de forma a abranger a união estável entre pessoas do mesmo sexo”.
[10]Com o julgamento da ADI nº 4277, a Secretaria de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão já não pode aplicar a sua positivista, preconceituosa, discriminatória e anacrônica decisão constante na Nota Técnica nº 662/2009/COGES/DENOP/SRH/MP, que indefere a designação de companheiro homossexual nos assentamentos funcionais. Essa Nota Técnica gerou a decisão da mesma Secretaria no sentido da impossibilidade de se conceder pensão por morte a companheiro homoafetivo, conforme a lamentável Nota Informativa nº 171/COGES/SRH/MP.
[11] Direito defendido por Costa (2009a) anteriormente ao julgamento de que trata o presente Ensaio.
[12]A inclusão do companheiro homossexual já estava prevista na Portaria MPOG/SRH nº 1.983/2006. Atualmente vige a Portaria Normativa MPOG/SRH nº 5/2010, que faz a mesma inclusão no Art. 4º, inciso II, alínea “b”, bem como no item 2.1.2.b de seu Termo de Referência Básico de Plano de Assistência à Saúde, nos seguintes termos: “o companheiro ou a companheira na união homoafetiva, obedecidos os mesmos critérios adotados para o reconhecimento da união estável”.
[13]  “[...] Existe um julgado do Tribunal Superior Eleitoral (TSE) concernente à negação de registro de candidatura a cargo eletivo, tendo em vista a união estável homossexual de duas mulheres (uma delas exercendo o cargo de Prefeita do Município de Viseu, Estado do Pará, e a outra pleiteando o registro de candidatura a esse cargo). Trata-se do Recurso Especial Eleitoral nº 24564, julgado em 1º de outubro de 2004, tendo como Relator o Min. Gilmar Ferreira Mendes. A ementa do acórdão traz o seguinte: 'Os sujeitos de uma relação estável homossexual, à semelhança do que ocorre com os de relação estável, de concubinato e de casamento, submetem-se à regra de inelegibilidade prevista no art. 14, § 7º, da Constituição Federal'. Registra-se que a decisão foi unânime. [...]” (COSTA, 2009b, p. 46-47, nota de rodapé nº 42).
[14]“não pode haver compreensão constitucionalmente adequada do conceito de família que aceite o amesquinhamento de direitos fundamentais” (voto do Ministro Luiz Fux, p. 12).
 

Informações Sobre o Autor

Wellington Soares da Costa

Bacharel em Direito, Pós-Graduado em Direito Constitucional e Direito Administrativo.

 
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Informações Bibliográficas

 

COSTA, Wellington Soares da. A união estável entre homossexuais e o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4277. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 89, jun 2011. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9748>. Acesso em dez 2017.


 

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Informações Bibliográficas

 

COSTA, Wellington Soares da. A união estável entre homossexuais e o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4277. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 89, jun 2011. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9748>. Acesso em dez 2017.