Filosofia

 

O caso dos exploradores – O mito de outra caverna - Parte II - Uma discussão sobre a Teoria do Direito na obra de Lon Fuller

Leonidas Sossai
 
 

Apresentação: Esta é a segunda parte complementar do artigo publicado em: SOSSAI, Leonidas. O caso dos exploradores - O mito de outra caverna - Uma discussão sobre a teoria do Direito na obra de Lon Fuller. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, 87, 01/04/2011 [Internet].Disponível em http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9238.

4 - Prepara-te... estamos entrando na CAVERNA.

Neste caso hipotético, ocorrido no ano de 4300 do qual nos separamos do mesmo modo como nos distanciamos da Grécia Clássica, Fuller nos coloca em face da universalidade dos problemas da justiça[1]. Uma equipe de cinco exploradores ficaram presos no interior de uma caverna devido à um desmoronamento ocorrido. Sem água ou comida suficientes para a indesejada estadia que se prolongou por trinta e dois dias naquele lugar inóspito, seguramente todos morrerian de fome até o resgate. Assim, com a aquiescência de autoridades médicas, jurídicas e engenheiros do lado de fora da caverna contatados atravez de radio, todos os exploradores decidiram que tentariam a sorte nos dados para que um deles fosse morto para servir de alimento para os outros quatro sobreviventes. E assim foi feito. No entanto, quando foram resgatados, todos foram acusados de homicidio e condenados à pena de morte.

O artigo se desenvolve no sentido do leitor examinar o caso pela perspectiva de cinco diferentes opiniões jurídicas e através de variadas conclusões obtidas através de juízes enumerados no caso, assim elaborando uma sexta decisão. Neste sentido, o estudante deve concluir se os quatro exploradores remanescentes são culpados e devem ser executados, ou não, e, principalmente, porquê.

Não  reescreveremos a obra de Fuller, mas por seu incontestável valor didático é necessário salientar que o conhecimento da obra original dos Exploradores é fundamental para um bom entendimento do que se pretende aqui. No entanto, o objetivo que se almeja, é o de desvendar as tênues possibilidades que existem no Direito através da opiniões fundamentadas dos cinco juristas fictícios da alegoria.

Tentemos imaginar o que se passou no dia anterior ao ocorrido. Vamos nos colocar no lugar de Roger Whetmore e, com algum exercício de criatividade, sentir o que todos aqueles que se encontravam presos no interior da caverna há 22 dias (um dia antes da morte) sentiram e pensaram acerca de sua situação.

“Está escuro e frio. Escuto o ruído das águas vertendo pela paredes e que aumenta mais ainda a sensação de umidade e congela o ar que respiro. Meus pulmões parecem estar inundados por inalar durante tanto tempo este ar rarefeito e espesso. Meus ferimentos já nem doem tanto. As feridas causadas pela queda da barreira e pelas pedras que tentei retirar, sem sucesso, já se tornaram em cascas amolecidas de sangue coagulado. Elas não se curam por causa da umidade. Meus joelhos e cotovelos doem mais. Acho que minhas articulações retêm os sinais de uma infecção que, certamente, já conseguí.

Minhas mãos não mais buscam se aquecer uma na outra. Nem mesmo tento escapar dos insetos e aranhas que às vezes sobem pelos meus membros. Se ao menos eu pudesse enxergá-los melhor...talvez pudesse...não sei mais.

Sinto fome. Depois de tanto tempo. Acho que é muito tempo, mas acabei por perder a noção. Depois que o rádio parou, não tive mais este privilégio de saber que dia é hoje. Acho que nem sei mais quem sou, ou o que restou de mim.

Sinto uma dor estranha. Uma dor que nunca sentí antes. Ela se inicia na base de meu abdômem, se alastra por todo o meu corpo e se encerra na garganta. Minha cabeça pesada dói em todas as partes. Sinto náuseas e enjôos constantemente que resultam em espasmos que nada vertem de dentro de mim. Meu coração às vezes, bate tão forte que acho que vai explodir; às vezes tão fraco que quase não o sinto e acho que vou morrer. Vejo vultos e sinto vertigens como se fossem demônios à espreita, e já mal posso andar. Me arrasto até a poça lamacenta de água para sorver algum líquido e me enganar mais. Nada mais adianta. Estou morrendo aos poucos. Acabei por me tornar meu próprio alimento. Acho que é a fome. Por Deus, preciso comer alguma coisa. Preciso, ou então vou morrer e eu não quero morrer;  sinto medo.[2]

Talvez não tenhamos a clara noção do que se passou internamente na caverna e de como os cinco envolvidos neste caso se portaram e o quanto sofreram. Mas como já salientamos, em questões que envolvem o  Direito Penal, é necessário que se faça um juízo de valor e uma análise aprofundada sobre cada situação a ser tutelada, seja qual for a norma. Este é o papel do aplicador deste ramo do Direito Público que, neste contexto, queira adentrar-se no complexo mundo da argumentação e fundamentação das soluções, absolvições e condenações no processo oceânico das decisões legais e judiciais em matéria penal[3]. Neste sentido, devemos nos orientar a saber o que ocorreu, tanto quanto possível, e o porque determinadas pessoas fazem coisas que em situações normais, dificilmente fariam.

Enfim, estamos caminhando para entender as opiniões de cada um dos cinco juristas, que compõem a Suprema Corte de Newgarth que apreciaram, em nível de recurso, um segundo julgamento acerca da sentença prolatada em primeira instância pelo Tribunal do Condado de Stowfield. Este nosso exercício abarcará uma análise da argumentação e hermenêutica jurídicas utilizadas na parte dispositiva de cada decisão em questão. Ao passo que as regras jurídicas adquirem nuances da dogmática pura que isola o Direito em um sistema fechado, o saber interpretativo de regras e precedentes judiciais coloca-o defronte às ocorrências sociais à luz das incidências normativas. É este o sentido da hermenêutica, pois, ela cria condições para as decisões jurídicas que ocorrem no sistema judiciário. Em outras palavras, é uma forma de passar dogmaticamente o Direito que permite o controle das consequências possíveis de uma incidência sobre a realidade antes que elas ocorram[4]; é a domesticação das normas jurídicas[5].

5 - A exposição dos fatos incontrovérsos -  A leitura do libelo acusatório

Tornado público o libelo acusatório pelo Ministro Truepenny no início da obra em questão, foram relatados os fatos ocorridos antes, durante e depois da saída dos quatro homens da caverna.  

Neste sentido, vamos relatar os fatos preponderantes ocorridos. Esta análise é importante porque pode destacar as atitudes dos acusados e das pessoas envolvidas no resgate revelando assim, atenuantes ou agravantes ao fato. Igualmente, pode revelar  as possibilidades que eventualmente poderiam haver em certos procedimentos utilizados, minimizando ou até desclassificando os atos dos quatro condenados. Porém, esta análise irá se limitar somente aos fatos incontrovérsos, ou seja, às ocorrências que sucederam internamente na caverna e sua consequências que são, dentro da perspectiva do julgamento, pacificadas e absolutamente sem controvérsia entre todos os atores julgadores do caso. Sob esta forma de análise, logo na sequência iremos analisar os pontos de litigância entre as opiniões formuladas pelos então ministros da Suprema Corte de Newgarth.

5.1 - Fato 1A alocação dos meios de resgate, os fundos exauridos, novos mortos e o esforço da sociedade em comoção para o salvamento

- Trinta e dois dias de isolamento total. Este foi o período que transcorreu deste a entrada dos cinco homens até o seu resgate. Neste meio tempo, houve tentativas incessantes por parte de diversos profissionais de várias especialidades para o feito.

- A ocorrência de novos deslizamentos causaram ao menos mais dez mortes de profissionais que tentavam o resgate. O objetivo de salvar pessoas acabou por ceifar a vida de outras. Portanto, na busca por atenuar a dor das famílias e amigos de cinco pessoas soterradas em uma caverna, conseguiu-se perpetuar a dor de mais dez famílias e amigos dos operários inocentes.

- O dispêndio de dinheiro para a empreita do resgate foi demasiado grande ao ponto de ter que se buscar os recursos na sociedade civil. Esta sociedade, posto que ajudou na angariação de fundos, estava sensibilizada com o que ocorrera com os cinco exploradores. Logo, a importância de seu salvamento era muito grande porque era desejada a volta destas pessoas para o seu convívio. Por analogia e dedução, ninguém envolvido no caso desejava que os exploradores morressem daquela forma e principalmente porque, tais pessoas deviam significar algo importante para a própria sociedade, seja na forma de espeleólogos amadores ou simplesmente como membros ativos na família e no convívio social.

Isto posto, uma conclusão é fundamental: No contexto da importância do resgate, observa-se que tudo o que foi possível para o sucesso do evento foi feito. Portanto, este fato nos remete à uma conclusão importante que é a de que, devido aos mal fadados resultados das mortes na tentativa de salvar outras, o dispêndio de excessivas somas em dinheiro para o feito e da mobilização da sociedade toda para isto, será que o objetivo em face à ocorrência da morte de Whetmore era o de capturar os quatro sobreviventes para matá-los em uma forca? Ou ainda que todos os esforços para resgatar os exploradores, e os resultados deste esforço, não são justificativas ao menos atenuantes para deixá-los vivos? Seria este o propósito de toda a operação, visto que, eles foram resgatados para mantê-los vivos e não para matá-los? As respostas para estas perguntas que surgem em função da ocorrência destes fatos encontraremos inseridas nas opiniões de cada juiz mais adiante, onde alguns absolvem e outros condenam os acusados.

5.2 - Fato 2O contato radiofônico e as autoridades do lado externo da caverna

Foram feitos alguns contatos via radio comunicador entre os prisioneiros da caverna e as autoridades que se encontravam na sua parte externa.

- O primeiro contato, objetivava saber por quanto tempo eles sobreviveriam sem comida e quanto tempo, provavelmente, levariam para libertá-los.

- Oito horas depois, um novo contato levantava outra questão: se eles se alimentassem de um deles, poderiam sobreviver até o resgate? A resposta foi afirmativa.

- Na sequencia da comunicação, Whetmore busca a anuência para o feito através de alguma autoridade pública, religiosa ou médica que pudesse concedê-la. Não a conseguiu, mas também não obteve nenhuma negativa neste sentido. Ainda assim, o ensejo ao desatinado ato de homicídio se caracterizou quando fora perguntado por Whetmore aos responsáveis quanto tempo mais levaria a consecução do plano de resgate. A resposta foi a de que o resgate ocorreria em dez dias no mínimo, caso não ocorressem mais deslizamentos e este lapso de tempo seria mais do que suficiente para que todos morressem de inanição.

- Em exatos trinta e dois dias após a entrada dos exploradores na caverna, os mesmos foram resgatados. A morte de Whetmore foi confirmada pelos exploradores remanescentes e a mesma ocorrera  no vigésimo terceiro dia de cárcere. Não houve maiores detalhes acerca dos meios pelos quais isto ocorreu, mas sim que isto foi um fator fundamental para a sobrevivência de todos os quatro acusados, pois, o corpo sem vida de Whetmore os serviu de alimento.

5.3                - Fato 3 – O jogo mortal de Roger Whetmore

- Whetmore propôs um jogo. Uma espécie de loteria para determinar que o perdedor servisse de alimento entre os outros prisioneiros integrantes da caverna.

- No entanto, um dos pontos mais controvertidos acerca do caso se refere à possível desistência de Whetmore quando do lanço dos dados. Disse-se que, o idealizador do jogo se arrependeu quando da sua vez de lançar os dados e tirar a sorte -ou azar como relatado- explicitando a sua desistência do acordo.

- Mesmo após o seu arrependimento, os exploradores remanescentes declararam que Whetmore acabou por validar o lançamento dos dados que naquele momento foi realizado por outra pessoa e não por ele. Ainda de acordo com a declaração dos réus, Whetmore teve a oportunidade de corrigir a sua malfadada sorte através e um novo lançamento. Fato este que não ocorreu por sua própria vontade. Sendo assim, ele foi morto pelos próprios companheiros, não se sabe de que forma. Salientamos que, estas declarações são exclusivamente de autoria dos réus, em depoimento às autoridades policiais e não judiciais. Por razões óbvias, não foi possível a oitiva da vítima.

5.4 – Fato 4 – O julgamento em primeira instância dos acusados

- Obedecendo todas as tramitações legais pertinentes ao caso de homicídio de Roger Whetmore, os quatro acusados foram condenados à forca por um corpo de jurados representados por um advogado.

A discussão anterior à condenação se revelou de forma a analisar a culpabilidade dos réus no caso em questão. Este fato foi anuído tanto pelo representante dos jurados quanto pelo representante do Ministério Público e corroborado pelo juiz de primeira instância.

A condenação do ato dos quatro réus deu-se ainda mais prejudicial aos seus autores quando a sentença judicial condenatório não pode prever qualquer possibilidade de exclusão ou de sua punibilidade ou culpabilidade nesta primeira esfera, obrigando o juiz a se ater à letra fria da lei em detrimento a qualquer discricionariedade.

Por conta disto, sendo o júri e o juiz obrigados ao cumprimento da lei e a não se eximir dela, como último recurso em uma espécie de reexame necessário[6], endereçaram em diferentes petições, a súplica pela comutação da pena capital imposta, pela prisão de seis meses. Este fato, que analisaremos a seguir, se perfaz no instituto do indulto que é de exclusiva competência do Poder Executivo e pode extinguir a punibilidade ou comutar a pena, assim como foi requerido pelos julgadores do caso.

5.5 - Uma análise preliminar dos fatos

Nos detivemos a verificar os fatos de maior relevância no caso, buscando salientar primordialmente os que são comuns entre as opiniões formuladas pelos juízes de segunda instância, portanto, livres de controvérsias. Neste sentido, já é possível vislumbrar algumas possibilidades conclusivas através desta primeira leitura.

- Cinco espeleólogos ficaram presos dentro de uma caverna, por conta de um desmoronamento fortuito.

- Este aprisionamento se estendeu durante trinta e dois dias.

- Não havia provisões suficientes para todo o período de aprisionamento.

- Não havia possibilidades materiais para o resgate antes da morte de todos por inanição.

- No vigésimo dia houve contatos radiofônicos entre os exploradores e as autoridades que estavam do lado de fora da caverna.

- Em um destes contatos, foi questionado sobre o tempo de sobrevida dos espeleólogos naquelas condições e quanto tempo ainda restava para o resgate.

- Os exploradores questionaram sobre a manutenção de suas vidas através da morte de um deles, onde o cadáver os proveria de alimento por tempo suficiente para a manutenção de suas vidas enquanto aguardavam o resgate.

- Positivamente, este fato foi confirmado pelas autoridades do resgate.

- Os fatos demonstram que houve o homicídio de Roger Whetmore, um dos exploradores, no vigésimo terceiro dia de aprisionamento.

- Este ato foi intencional, portanto doloso.

- Houve a anuência da vítima para tal ato.

- A vítima foi escolhida através de um jogo de dados.

- Os quatro sobreviventes foram resgatados com vida, apesar de debilitados física e psicologicamente.

- Os sobreviventes foram denunciados por homicídio.

- Os sobreviventes foram condenados à morte pela forca.

- Os julgadores pediram a clemência do Poder Executivo.

- A resposta ao pedido aguarda o julgamento do Recurso.

Assim, estes são os inegáveis fatos. De certa forma, são simples as conclusões sobre eles.

Porém, assim como em qualquer julgamento ou análise aprofundada de toda a forma de delito ou crime, ainda nos resta a parte mais difícil: o que fazer com os fatos?

E é nesta pergunta que iniciamos a difícil busca pelas respostas e principalmente, o porquê delas.

Para colaborar com a análise do caso em questão e pelo motivo de Truepenny narrar os fatos contidos no libelo acusatório, acreditamos ser de relevante importância um breve comentário sobre um crime omitido quando da denúncia do Ministério Público.

5.5.1 – O crime omissivo omitido

Entendemos que este é um ponto de grande interesse na discussão, pois irá determinar a criminalização de certos atos ou a sua abstinência em todo o escopo da história. Esta discussão que fora omitida nas linhas originais da obra nos permite levantar a questão da responsabilidade das autoridades quando da sua aquiescência que, sob nossa ótica, poderiam ter impedido todo o feito se por ventura, intercedessem efetivamente ou, ao menos, tentassem ensejar a espera mais duradoura pelo resgate dos réus e, quem sabe, do próprio Roger Whetmore. Estamos falando de crimes comissivos e omissivos e o nosso Código Penal criminaliza tanto a ação quanto a omissão, desde que esta tenha dado causa ao feito.

Assim, explica o Art. 13 do CP.: “O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido”.

Outra parte importantíssima do artigo, neste caso, é o § 2º. e suas alíneas “a” e “b” : A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção e vigilância, e b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado.

Sob esta visão, podemos entender que a afirmação positiva do presidente da comissão de resgate quando disse que os exploradores sobreviveriam mais tempo se se alimentassem da carne de um deles, consitui também crime, pois, era a autoridade maior no local e de alguma forma assumiu a responsabilidade de impedir o resultado (assim o texto da lei se encaixa perfeitamente nos fatos). Por outro lado, a tentativa de consulta à autoridades presentes visando uma autorização para a morte de um deles e a consequente antropofagia, em face à excusa destas autoridades em impedir o feito também constitui crime de omissão pois, tinham por lei a obrigação de vigilância e cuidado, neste aspecto. Isto é, claro, se houver a criminalização do ato dos exploradores quando mataram Whetmore, que ainda vamos verificar.

Neste sentido, presente o dever de agir, a omissão será atribuída penalmente ao garantidor desde que, no caso concreto, pudesse agir para evitar o resultado, como deixa claro o art.13, §2º do CP. A possibilidade de agir deve ser entendida como a capacidade concreta para a execução de determinada ação com a finalidade de evitar o resultado. Pode agir quem: tem conhecimento da situação de fato, tem consciência da condição que o coloca na qualidade de garantidor, tem consciência e possibilidade de executar a ação[7]. Ainda, para corroborar a posição argüida, o crime omissivo próprio consiste no fato de o agente deixar de realizar determinada conduta, tendo a obrigação jurídica de fazê-lo; configuram-se como simples abstenção da conduta devida, quando podia e devia realizá-la, independentemente do resultado. A inatividade constitui em si mesma, crime[8]. No crime omissivo impróprio, o agente responde não pela omissão simplesmente, mas pelo resultado decorrente desta, a que estava, juridicamente, obrigado a impedir[9]. Também ficam obrigados a agirem, todos aqueles que, em razão de contrato ou de situações de fato, se colocaram, efetivamente, na situação de “garantidores” da não ocorrência do resultado[10] e [11].

Portanto, há de se considerar o fato das autoridades, então revestidas de poder, terem tido a obrigação de evitar o mal fadado ato. Porquanto não se destinaram a cumprir tal obrigação, podemos entender que estes têm de ser responsabilizados por isto, no caso de, hipotéticamente, os réus serem condenados.  Esta é nossa argumentação acerca deste fato omitido.

6 – Truepenny e a propositura da clemência do Poder Executivo para mitigar os rigorosos efeitos da lei. Uma busca pela JUSTIÇA!

Iniciemos nossa análise sobre os votos dos Ministros da Suprema Corte de Newgarth que estão, em nível de recurso, julgando a apelação dos condenados em primeira instância pelo Tribunal do Condado de Stowfield.

O Presidente Truepenny juntamente com o representante do corpo de jurados e o membro do Ministério Público, os quais condenaram os quatro exploradores à forca, peticionaram ao chefe do Poder executivo para que este pudesse diminuir a pena imposta através da clemência do chefe do Poder executivo. Por tal fato, segundo Truepenny, a justiça seria feita sem demandar transgressões à lei voluntariamente no futuro.

Esta afirmação do Ministro-Presidente da Suprema Corte determina a sua vontade pessoal e, de acordo com suas características juspositivistas de obediência a lei, buscou neste instituto uma forma de amenizar a pena imposta aos acusados, pois, não havia nenhuma outra possibilidade para tal. Quando ele argui que o juiz de primeira instância sabiamente apelou ao Chefe do Executivo, o Ministro Truepenny tenta diminuir os efeitos que a própria lei imprime aos condenados. Assim, ele se utiliza de todos os meios legais para tal, apesar de aparentemente, se inclinar pela sua absolvição. Mas, no entanto, ele se vê privado da aplicação de sua vontade e acaba por manter a decisão do juiz singular e obedecer ao que a lei impõe, condenando os quatro réus[12].

Partindo deste suposto, analisaremos a afirmação relativa à clemência do executivo. Após isto, analisaremos a afirmação de que a “justiça será realizada sem debilitar a letra da lei”.

6.1 – O indulto como instrumento de extinção da punibilidade

Das formas prescritas em lei, especificamente no Direito penal brasileiro, as maneiras que permitem que determinado órgão governamental extinga a punibilidade dos agentes do crime, estão inseridas no Artigo 107 do Código penal. Atinente ao nosso estudo, os incisos que versam sobre são os incisos II e IX, sobre a anistia, graça ou indulto e pelo perdão judicial, respectivamente. Ainda ressalta-se a Lei de Execuções Penais (Lei 7.210 de 11/07/1984) em seus artigos 187 a 193 que tratam especificamente do processo de concessão do indulto individual ou coletivo, sendo este último relacionado ao caso em questão. Toda a tramitação e os procedimentos que versam sobre este ato do poder executivo, deve obedecer aos dispositivos legais que se encontram no Código de Processo Penal em seus artigos 734 a 742.

Estas regulamentações dispõem sobre preceito constitucional inserido no artigo 84, inciso XII da Constituição Federal de 1988. O mesmo dispõe sobre a competência exclusiva do Presidente da República que pode conceder o indulto e comutar penas anteriormente aplicadas pelo Poder Judiciário.

No objetivo de aproximarmos a nossa análise tanto quanto possível dos fatos do livro original, nos ateremos a analisar o instituto do indulto ou a clemência do executivo, então argumentada na história.

O indulto é um instrumento de clemência do Estado que recai sobre os atos de certos criminosos. Ou melhor, é um ato do Estado através do qual se afasta ou então diminui as atuais ou possíveis conseqüências punitivas de uma condenação penal[13]. Especificamente, o chefe do Poder Executivo é quem tem poder para submeter a petição que requer o indulto. Este ato pode ser provocado pela parte condenada, pelo membro do Ministério Público e até mesmo pelo Conselho Penitenciário, quando o réu condenado já cumpre sua pena. Porém, independente de provocação o indulto pode ser concedido pelo Presidente da República alheio a qualquer solicitação[14]. Assim como dito, todo o processo que concede o indulto deve passar pelo crivo ou despacho do Presidente da República através do Ministro da Justiça.

Concedido o indulto e juntado o decreto aos autos do processo quando enviado ao juiz que prolatou a sentença ou o tribunal de proferiu o acórdão que condenou o réu, o mesmo declarará extinta a pena cominada, ou ajustará a execução aos termos do decreto, no caso de redução ou comutação da pena[15]. Neste último caso de comutação não há, verdadeiramente, uma extinção da punibilidade, mas tão somente uma simples diminuição do quantum da reprimenda, um abrandamento da penalidade[16].

Desta forma devemos entender que, a extinção de punibilidade de certos crimes elencados na lei não exclui a sua tipicidade nem mesmo a sua antijuridicidade, posto que, o decreto que conceder a clemência será considerado para efeitos de reincidência[17]. Ou seja, os efeitos que causavam a sentença condenatória continuam os mesmos mesmo que a pena não seja imposta.

Com relação a obra estudada, o indulto foi peticionado ao Chefe do Poder Executivo ainda em fase de recurso. Esta possibilidade não é prevista legalmente em nosso ordenamento, pois como dito, este instituto pressupõe a condenação, e condenação somente ocorre com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Porém, na jurisprudência, já existem vários julgados e têm-se admitido o indulto mesmo que o réu tenha recorrido da decisão condenatória[18], ou seja, ambos os recursos tramitam paralelamente.

Relacionado ao pedido de comutação de pena dos envolvidos no caso dos exploradores, este ato de graça[19] ou função anistiante[20] se concretiza de forma parcial. Este indulto parcial visa desclassificar a penalização que recai sobre a condenação do ato de homicídio e a reclassifica com uma penalização de tão somente a prisão dos condenados por seis meses. Esta forma, tida como indulto parcial ou comutação da pena é o que se aplicaria aos quatro acusados do caso.

Como manisfestação do chamado Direito de Graça (Derecho de gracia), o indulto extingue ou diminui a responsabilidade penal. É a intervenção do Poder Executivo na esfera do jus puniendi. Assim concebido, o Direito de Graça constitui um vestígio de outro tempo, em que o Direito Penal, como sua aplicação judicial, correspondia ao Monarca. Colocava assim a separação dos poderes como uma faculdade própria do Estado de Direito, em que correspondia ao Poder Legislativo decidir quando procederia a intervenção do Direito Penal e reservava ao Poder Judicial a aplicação das normas. É certo que a graça pode, em partes, resultar conveniente em determinados momentos para a política geral, ou por parte, servir de corretivo para a lei aplicada ao caso concreto por equidade, ou ainda, por razões de política criminal, tanto no momento da imposição da pena como durante sua execução. Sem dúvida, ambas as finalidades deveriam coadunar-se com a separação de poderes, reservando a concessão geral da graça e a valoração de sua conveniência política ao Parlamento (Executivo), e seu exercício em casos concretos ao Poder Judicial, com algum controle por parte do Legislativo[21].

Em conclusão a esta questão atinente ao voto proferido pelo Ministro Truepenny que se encerra na sua corroboração dos pedidos de indulto parcial aos acusados e condenados do caso, podemos afirmar que apesar do veredito deste juiz ser calcado na Escola juspositivista e em conseqüência ter como objetivo a aplicação da lei ao caso concreto, o mesmo busca dentro da própria legalidade uma melhor aplicação do Direito positivo. Através do mecanismo penal/constitucional do indulto, há uma preocupação efetiva com os efeitos de uma condenação perante determinada coletividade ou individualidade. Por outro lado, como não há possibilidade da dilatação de seu poder discricionário quando a lei é aplicada, o Ministro Truepenny se vê atrelado à obediência à lei como a lei, apesar de seus impulsos pessoais determinarem sua tendência ao desvirtuamento desta obediência. No entanto, mesmo que suas convicções juspositivistas sejam postas em prática neste caso, a sua opinião ainda guarda certo ressentimento e melindre quanto a sua própria sentença. Prova disto é a argüição pelo próprio indulto e a busca pela justiça, a qual veremos a seguir.

Parece-nos assim que, implícito no voto de Truepenny, a sua decisão carece de certa complementaridade. Esta complementaridade não deve, e muito menos poderia, encontrar lugar no próprio Direito positivo. Se isto fosse possível certamente ele mesmo lançaria mão de tal artifício. O que resta para que seu voto alcance a excelência, em sua opinião, seria a de buscar no instituto do indulto esta completude. Este instituto guarda um lugar interseccionado no Direito e na Política que, por sua vez, legitima o Poder Político Estatal e anui a sua interferência nas decisões judiciais. Ideologicamente, a forma que Truepenny buscou para regular as decisões judiciais de forma extrajurídica sob a forma da busca pela Justiça, se perfaz numa espécie de regulação do Direito posto sob um manto de evitar eventuais desvirtuamentos na aplicação da lei. Ou seja, uma forma de recurso em quarto grau de jurisdição. Assim, a forma que nos salta evidente, é a de que o Direito Penal, assim tratado neste capítulo, acaba por abrir as portas para as questões relativas à problemática da Justiça substantiva que se busca no dualismo jurídico, anteriormente tratado, e que se convalida na abertura através deste instituto para “componentes humanos” e “externos ao Direito”.

Isto posto, podemos reconhecer que na opinião de Trueppeny, a decisão proferida anteriormente que condenou os réus exploradores de fato se trata de uma situação excepcional que deve ser tratada de maneira excepcional. Portanto a incapacidade do Direito positivo em regular esta situação periclitante deve dar lugar a outros instrumentos morais e/ou políticos para solucionar o impasse[22]. Assim, podemos seguir adiante na análise para podermos esclarecer melhor em capítulo apartado, o que Truepenny realmente acreditar ser o Direito e a sua definição de Justiça.

6.2 - Justiça e Direito – Algumas observações em Rabruch, Alexy e Rawls: O dualismo jurídico de Truepenny.

Superada esta breve análise acerca da primeira parte do voto do Ministro Truepenny, analisaremos a sua assertiva que afirma que se a clemência do executivo for concedida a justiça será realizada sem debilitar a letra ou o espírito da lei.

A afirmativa de Truepenny sugere que, mesmo quando os exploradores foram julgados pelas leis locais, neste veredicto faltou justiça. Esta sugestão limita as funções da lei posta como distribuidor de uma justiça substantiva. O conceito de lei, nesta questão e sob a perspectiva de Truepenny, serve como somente um expediente formal que delimita as funções do judiciário: aplicar a lei ao caso concreto e não levar em consideração quaisquer que sejam os aspectos de justiça e moral. Logo, o alcance da lei não encontra a justiça, pois, não atravessa as fronteiras que circundam os fatos, e inadvertidamente, não pode estar relacionada com especialidades que variam de caso a caso. Neste ponto, a questão básica e uníssona é: para que serve o Direito, senão para impor a justiça?

O Direito é a justiça. Mas não é a justiça particular. O Direito na forma de lei quando se apresenta positivada, busca a generalidade e a impessoalidade. Muito embora, uma decisão controvertida e de difícil assimilação pela opinião pública e até mesmo entre juristas, não deve significar que esta sentença se desvirtuou do propósito intrínseco ao Direito que é a busca pelo o que é justo e certo. O que é justo e certo já alcançou a legitimidade para ser o que é a partir do momento em que se tornou uma lei válida[23]. Portanto, as críticas e discussões que ora possam ocorrer, já se deram anteriormente à promulgação desta lei. O que pode ser discutido e avaliado a posteriori é a sua interpretação e sua aplicação ao caso concreto. Para tanto a disponibilidade, dentro do sistema judiciário e da processualística, do duplo grau de jurisdição e dos quase infinitos recursos[24] processuais (que também são Direito) possibilitam o refinamento da aplicabilidade da lei e evitam desmandos que possam ocorrer e assim não representar a justiça requerida[25].

O que se pretende quando se coloca em dúvida os interesses da lei no que se refere à sua qualidade de justiça está diretamente ligado ao chamado dualismo jurídico já abordado neste trabalho.  Este dualismo teve como um de seus maiores defensores Gustav Radbruch (1878-1949) em sua Fórmula de Radbruch.

Gustav Radbruch, penalista e filósofo do Direito, com relevante atuação política no partido social-democrata alemão foi um pensador progressista que, em razão de suas idéias e atividades políticas, foi o primeiro professor catedrático a ser demitido na Alemanha pouco após a tomada do poder pelos nacionais-socialistas em 1933. Após a queda do regime nacional-socialista Radbruch redigiu, aos 67 anos, um famoso artigo publicado em 1946 que incluía a denominada “fórmula de Radbruch”, iniciando a defesa da abordagem moralista do Direito com uma implacável crítica: "Com a sua convicção de que 'lei é lei', o positivismo deixou os operadores do Direito alemães indefesos (wehrlos) perante leis de conteúdo arbitrário e criminoso". O juspositivismo é apresentado como teoria que traiu a causa do Direito, enganou os operadores jurídicos e ofereceu cobertura teórica a um regime criminoso. Essa tese traduz o espírito dos juristas alemães no período de desorientação política após a queda do regime nazista. A maioria estava à procura de uma teoria do Direito que pudesse condenar a barbárie e evitar sua repetição. Mesmo os numerosos juristas que colaboraram com o regime queriam se distanciar de seu passado, atribuindo sua atuação em prol do nazismo a equívocos teóricos e desejando modificar seus posicionamentos[26].

Em razão disso, a fórmula de Radbruch teve uma repercussão extremamente positiva para ela, à época de sua concepção. A doutrina e a jurisprudência alemã adotaram, pelo menos até meados dos anos 60, posições jusnaturalistas, idealistas e moralistas rejeitando o positivismo jurídico, estabelecendo-se o que pode se chamar de "renascença do Direito natural"[27]. Relembrando assim, a sua teoria era considerada como uma “terceira via”[28], aliava a segurança jurídica do positivismo jurídico com os temas seculares de justiça material. Porém, quando houvesse conflitos entre ambos, os ideais de justiça deveriam prevalecer[29].

Para Robert Alexy, as versões positivistas do Direito não são construidas de forma suficientemente clara e exaustiva. Neste sentido, ele argumenta que para que um sistema jurídico seja válido, este deve estar de acordo com a moral vigente dentro de uma sociedade. Assim, as normas extremamente injustas não encontram sua validade, pois, as normas criadas pelo Estado devem sempre se conformar com os mandamentos da justiça e, além disto, estas normas positivadas não são solitárias no regramento da sociedade, existindo ainda, os principios morais que cada sociedade aceita para sí. Nesse passo, o Direito adquire duas dimensões, uma real derivada do Direito posto pelo Estado, e outra ideal, que satisfaz as exigências da justiça[30].

Alexy, se alia diretamente aos ideais de Radbruch quando explica os limites das normas injustas a até que ponto estas devem ser toleradas. Assim, quando ao se editar o Direito positivo e neste vier negada a igualdade que constitui o núcleo da justiça, então a lei não é apenas Direito injusto, simplesmente não é Direito. Mas quando sabemos que o Direito é injusto? Principalmente e essencialmente quando uma norma extremamente injusta não permite a insitucionalização da justiça minimamente na forma dos direitos subjetivos fundamentais inclusos nas Constituições. Assim, os Direitos Humanos, por exemplo, são a forma mais direta para se saber se as normas jurídicas postas visam contemplar a igualdade entre os membros de certa sociedade. Alexy prevê que a justiça desta forma, serviria para corrigir as normas injustas que permeiam o Direito injusto. É a correção institucionalizada[31].

Outro autor que discursa acerca do dualismo jurídico e sobre a teoria da justiça diz que:

“A justiça é a primeira virtude das instituições sociais, como a verdade o é das instituições de pensamento. Por mais elegante e econômica que possa ser, uma teoria deve ser rejeitada se for falsa; da mesma forma, por mais eficientes e bem ordenadas que sejam as leis e as instituições, devem ser reformuladas ou abolidas se forem injustas. (...) uma injustiça só será tolerável quando for necessário evitar uma injustiça maior”[32].

John Rawls desenvolve a sua teoria com o argumento de que as disposições sociais da modernidade exigem a legitimidade. Ainda que as disposições de uma sociedade sejam eficientes e perfeitamente lógicas do ponto de vista de sua sistematização, tal sociedade não expressa satisfatoriamente as aspirações humanas, a menos que possamos defender a justiça inerente a suas instituições[33].

A ambiguidade do termo justiça e sua relação com o Direito encontra respaldo principalmente nos pensadores moralistas tradicionais e também nos que defendem atualmente um ideal de Direito moral e justo. Logo, estes ideais, como já dissemos, permeiam as teorias jusmoralistas e neo-jusnaturalistas, como são chamados modernamente. Desta forma, há uma estrita relação entre os pensadores desta corrente e os ideais de justiça que subjazem nas mais diferentes formas de conceituação jurídica formal e material. Ou seja, no Direito objetivo e os seus resultados enquanto regrador da sociedade[34].

Conhecidamente como uma filosofia idealista ou idealismo jurídico, esta corrente de pensamento corresponde à afirmação de que existe um ideal de justiça superior ao Direito positivo que se impõe ao poder e aos próprios legisladores. As diversas tendências jusnaturalistas têm em comum certas essências, e entre elas estão a primazia da busca da justiça sobre o respeito à legalidade e a permanência de certos valores que prevalecem sobre aqueles consagrados pelos homens do Estado[35].

No fundamento dos ideais de justiça então citados, existem autores que buscam  a idéia do Direito como a idéia do homem pessoal. Ou seja, o que identifica o discurso jurídico enquanto tal, são as relações pessoais entre os homens, pois, no fundo, o Direito só se poderá legitimar na medida em que assegura a cada um aquilo que lhe pertence enquanto pessoa: o suum iustum[36]. Este ideal converte ao homem a substância do Direito. Algo como objeto e sujeito simultâneos; o que dele parte e nele se finda. O caráter humanista desta corrente determina que as leis devem ser criadas para organizar a vida humana e se importar com ela, portanto, não é possível uma justiça processual sem estes paradigmas. Assim, também fica demonstrado que a prática isolada de uma teoria processual da justiça fundada na personalidade assim compreendida não pode ser exclusivamente tarefa da filosofia do Direito, mas missão de todos aqueles a quem o Direito esta confiado[37].

Embora não se possa confundir o Direito natural com a justiça, o certo é que esta ordem constitui um ideal de justiça e um dos caminhos que levam o pensador ao jus naturae é a sua insatisfação com a carência de justiça nos estatutos legais. O homem, ser eminentemente racional, sonda a razão de ser das coisas, não se submetendo passivamente a qualquer ordenamento. Procura-se o fundamento ético das leis e das decisões. O espírito crítico apela para a busca de orientação, de referência, na ordem natural das coisas. O Direito, como instrumento de promoção das sociedades, há de ser adequado a razão, há de se apresentar em conformidade com a natureza humana[38].

Por outro lado e outras perspectivas, o Direito natural sob o signo de buscador da justiça pode revelar equívocos substanciais. Alguns autores não associam os ideais de justiça como algo tangível e pertencente somente aos seguidores da doutrina anti-positivista. Neste sentido denunciam que tanto o Direito natural quanto a idéia de justiça constituem mitos que visam envolver o Direito positivo com uma aura de misticismo, a fim de impor certa submissão. Uma crítica direta ao dualismo jurídico o qual é acusado de comprometer os reais valores de justiça e segurança jurídica. Assim, o reconhecimento do caráter político do Direito como algo técnico e cientificamente neutro e sempre com um conteúdo ideológico que condicionam os valores justiça e segurança jurídica[39], podem assegurar uma certa desilução ao pensador jusnaturalista.

Sem nos distanciarmos muito da idéia original do texto, apesar deste tema equívoco ser repleto de diferentes perspectivas, podemos considerar que a opinião dos jurados e do presidente Truepenny acerca da busca da justiça em detrimento da lei adquire o caráter dualista acima configurado. Estima-se que a sua vontade era a de mudar a aplicação da letra da lei conquanto a considerava injusta e assim, proclamava outros instrumentos para esta mudança, possivelmente pela sua característica jusnaturalista e moralista. Pelo fato de não poder julgar contra-legem e, segundo a orientação legal do Código de Newgarth, assumiu publicamente a sua posição. Sob esta ótica devemos promover uma das maiores dúvidas que surgem, quando se proclama os ideais de justiça: O que é realmente justo?

Esta secular dúvida assombra os operadores do Direito em sua maioria. De opiniões divididas, alguns entendem que a justiça é um conceito análogo, com uma variedade de significações. Como as noções de ser, verdade, instituição ou Direito, que podem ser divididas em duas significações fundamentais: uma subjetiva e outra objetiva. A primeira se refere aos atributos pessoais como a temperânça, prudência e à coragem, como virtudes cardeais; a segunda, que mais nos interessa neste caso, é utilizada quando empregamos a palavra justiça para designar objetivamente uma qualidade da ordem social. Nesse sentido, falamos de justiça de uma lei ou uma instituição[40].

A justiça objetiva e subjetiva se entrelaçam de forma a dar um único sentido ao termo análogo. Estamos na presença de dois aspectos da mesma realidade. Justiça, no sentido subjetivo, é a virtude pela qual damos a cada um o que lhe é devido. No sentido objetivo, justiça aplica-se a ordem social que garante a cada um o que lhe é devido. O que se disse da justiça como virtude, aplicar-se-á, também, analogicamente, à ordem social e às demais acepções do vocábulo[41].

No campo da justiça objetiva, encontramos outras denominações para refinar o conceito: a justiça comutativa e a justiça distributiva.

A justiça comutativa[42], como princípio diretor das relações entre particulares, tem amplo campo de aplicação que não se restringe somente aos contratos. Esta impõe deveres que vão desde o respeito à vida, à personalidade e à dignidade de cada homem, até a exigência de preços equitativos no comércio internacional[43]. A palavra justo, vinculado à justiça, revela aquilo que está conforme, que está adequado. A parcela de ações justas que o Direito considera é a que se refere às riquezas e ao mínimo ético necessário ao bem-estar da coletividade[44].

Como virtude que regula as relações entre a comunidade e seus membros, cabe à justiça distributiva[45] regular a aplicação dos recursos da coletividade às diversas regiões ou setores da vida social, disciplinar a fixação dos impostos e sua progressividade, o voto plural das sociedades anônimas, a participação dos empregados nos lucros, na gestão ou na propriedade da empresa, etc. O princípios da justiça distributiva inspiram planos da reforma agrária, urbana, tributária, educacional[46], dentro de cada respectivo ramo do Direito. Assim, enquanto síntese dos valores éticos, pressupõe que onde se pratica justiça respeita-se a vida, a liberdade, a igualdade de oportunidade. Praticar justiça é praticar o bem nas relações sociais[47].

Além das concepções que se encerram nos limites do termo justiça visando a sua identificação e definição, torna-se crucial distinguir macrojustiça que diz respeito aos princípios mais gerais de justiça em uma sociedade, em especial no que concerne à justiça distributiva geral da alocação de recursos; de microjustiça, que se refere às várias questões de justiça específica ou local; e de mesojustiça, que trata das questões que são específicas, mas importantes o suficiente para ter um impacto global (por exemplo, no que respeita à educação e às políticas sociais)[48].

Devemos entender que a simples idéia da justiça não é capaz de atender aos anseios sociais, sendo decisivo estabelecer a relevância normativa do discurso acerca dela. A proporcionalidade de atos justos na corporificação das leis delimita à justiça na prática. Assim, como há a abstração dos princípios de justiça na medida em que cresce a sua legitimação, ocorre uma distorção do conceito puro, dando a impressão de que determinada norma é injusta. Esta abstratividade das regras de Direito, que não permite uma variação de critério em função de cada caso, a não ser excepcionalmente, colabora para o enfraquecimento da eficácia do valor justiça[49]. Disso resulta que as referências à justiça não apresentam particular utilidade. Quando são usadas de forma apologética, para exaltar o caráter justo do Direito positivo, objetivam simplesmente legitimar aquilo que já é juridicamente válido[50].

Em função desta abstração que desvirtua os princípios puros de justiça –se nos cabe afirmar- há de existir as leis injustas.

Este fenômeno pode se caracterizar também pela incompetência ou a desídia do legislador que irão trair a mais significativa das missões do Direito, que é a de distribuir a justiça. Lei injusta é aquela que nega ao homem o que lhe é devido[51], ou que lhe confere o indevido, quer pela simples condição de pessoa humana, por seu mérito, capacidade ou necessidade[52].

Desta feita, é comum que uma lei injusta não encontre guarida, nem na sociedade e nem entre os operadores do Direito. Portanto, em retorno definitivo ao caso do pronunciamento do Presidente Truepenny, não encontramos base suficiente em suas declarações para determinar se a condenação dos quatro exploradores se deu de forma injusta. Nem mesmo consegue-se, com refinada atenção, determinar se a própria lei penal do Condado de Newgarth é injusta. Trata-se de uma norma abstrata, de prevenção especial, que proibe o homicídio que é a eliminação da vida de uma pessoa praticada por outro, e sendo assim, é pacífico que esta norma não pode ser injusta. Portanto, não nos cabe julgar a lei.

Entendemos que também não cabe ao aplicador do Direito, em princípio, abandonar os esquemas da lei, sob a alegação de seu caráter injusto. Alguns resultados positivos poderão ser alcançados mediante os trabalhos de interpretação do Direito objetivo. Uma lei injusta normalmente é um elemento estranho no organismo jurídico, a estabelecer um conflito com outros princípios inseridos no ordenamento. Como o aplicador do Direito não trabalha com leis isoladas, mas as examina e as interpreta à luz do sistema jurídico a que pertencem, muitas vezes logra constatar uma antinomia de valores, princípios ou critérios, entre a lei injusta e o ordenamento jurídico. Como este não pode apresentar contradição interna, há de ser sempre uma única voz de comando, o conflito deverá ser resolvido e, neste caso, com prevalência da índole geral do sistema[53].

A relação entre Direito e Justiça pode ser acrescida de diversas conotações. Entre estas estão algumas que acabamos de verificar. A justiça como instituição, como repartição de recursos, como equidade, liberdade e segurança jurídica deve ser orientada pela lei. Uma definição clara acerca do termo justiça, principalmente em sua relação com a legalidade, reside nas palavras do próprio Fuller que diz que esta relação consiste no fato de que uma lei bem articulada e conhecida permite que a própria sociedade julgue a sua justiça[54]. Isto assim destacado, permite o julgamento dos meios para se alcançar os fins, ou seja, o julgamento da lei enquanto instrumento para se alcançar o fim justiça. E este julgador na realidade é o motivo da existência da sua própria forma de regulação, logo, legítimo para o determinar a sua gênese, aperfeiçoamento e morte.

6.3 – A conclusão em Truepenny

Após estas considerações sobre o que pode ser a Justiça, caminhamos para a conclusão da análise do voto do Ministro Truepenny. De toda sorte, é certo que durante todo nosso discurso pudemos verificar com extensa fundamentação, que a sua posição não deixa de ser juspositivista. No entanto, no que se refere à qualidade das decisões judiciais e que tais eventualmente podem desvirtuar os preceitos de Justiça substantiva e ainda, que tais não alcancem o resultado desejado por conta da insuficiência de recursos formais para a composição de uma decisão que minimize os impactos negativos de sua prolatação, o Ministro Truepenny recorre aos ideais moralistas implicitamente. Portanto, enxergamos seu voto como, ao menos, simpático e tendencioso ao dualismo jurídico.

Como dissemos, o socorro buscado na própria lei ou preceito constitucional na forma do indulto, encontra-se no limiar destas duas correntes de pensamento jusfilosófico: o Positivismo e o Moralismo Jurídicos. No entanto, Truepenny não chega ao ponto de querer alterar a própria lei, muito pelo contrário. Ele busca dentro do Direito positivo que é interno à legalidade, intrumentos externos ou limítrofes para a sua consecução, mas não deixa de ser positivista. Este artifício é duramente criticado pelos próximos Ministros que julgaram o caso, pois, ao ser Truepenny chamado de sórdido e simplista, os seus colegas de toga na realidade balançam o fino arame no qual ele se equilibra, pendendo às vezes para um lado, às vezes para outro. De qualquer forma, a posição de Truepenny não é agradável pois não guarda a firmeza e responsabilidade que o cargo exige.

No entanto esta reflexão dúbia do Ministro Truepenny acerca de suas convicções jusfilosóficas não se estende às questões de Direito Penal que são tratadas no caso. A obediência à lei a qual ele mesmo ressalta está clara durante todo o processo em questão. A fidelidade ao Direito positivo e, primordialmente, ao Direito Processual Penal positivo está assegurada no caso dos exploradores, dada às informações que o próprio relato dos fatos concede e dos procedimentos adotados no desenvolvimento do julgamento. Portanto, a nossa conclusão acerca deste tema é que houve a realizabilidade da pretensão punitiva derivada de um delito, através da utilização da garantia jurisdicional[55] , função esta do Direito Processual Penal, a qual se confunde com a do Direito Penal positivo. Porém, esta não foi uma empreita elaborada por Truepenny, mas sim, do juiz de primeira instância, a qual ele simplesmente concordou.

7 – FOSTER, J. – Uma defesa ao Direito Natural tardio

Passamos agora a analisar a segunda opinião formulada em segundo grau de jurisdição. Esta opinião de J.Foster ataca veementemente a anterior de Truepenny e o acusa de escapista e sórdido, principalmente pelo fato de Foster não crer na própria virtude da lei positiva neste caso e que Truepenny se esquiva em reconhecer ao se utilizar se subterfúgios alheios aos ideiais de justiça e das leis que ele próprio é guardião.

Por sua defesa de trincheira, Foster declara que os acusados são inocentes pois, a mesma lei que os condena é a que deveria estar no banco dos réus e, principalmente, não é esta lei que deveria ser utilizada para julgar os acusados. E enfatiza: afirmo que nosso Direito positivo, incluindo todas as suas posições legisladas e todos os seus precedentes, é inaplicável a este caso e que este se encontra regido pelo que os antigos escritores da Europa e da América chamavam de “a lei da natureza”[56].

A posição de Foster é ambigua. Primeiramente ele argui que aqueles homens estavam sob uma espécie de estado de natureza. Logo, deveriam ser regidos pelo secular Direito Natural. E, por outro lado, ele defende que, de modo como aqueles homens se afastavam da sociedade em que viviam devido ao momentâneo enclausuramento na caverna, haveria de se criar seu próprio ordenamento natural, pois, o Direito positivo que regia a sua antiga sociedade não mais lhes supriam porque não estavam mais na superfície da terra, mas principalmente, estavam distantes moralmente. Esta interessante arguição pressupõe que, dada às condições físicas e psicológicas dos exploradores em função de seu enclausuramento e iminência da morte, os mesmos não se encontravam mais sob a égide do Direito positivo.  

Assim, toda a ordem jurídica perdia o seu significado e coercibilidade[57]. A sua posição se torna clara no momento em que ele conclama o reconhecimento do Direito Natural. Posto isto, muito além do dualismo jurídico, Foster argumenta no sentido de permitir uma nova ordem jurídica, ou seja, a criação de outro sistema jurídico com o objetivo de regrar certa associação menor, em detrimento do grande sistema de uma sociedade maior que tem, em sí, incrustada a menor. Neste novo sistema de ordem por conta das contingências, o homicídio seria consentido. Mas porquê?

Roscoe Pound (1870-1964) nos trouxe uma definição que diz que o Direito é uma instituição social que permite que as necessidades humanas sejam satisfeitas[58]. Por se tratar de uma organização liberal moderna, não deve haver limites quando se busca  a satisfação dos desejos, necessidades e exigências humanas. Neste sentido, embora sendo um defensor do Direito Natural, Foster nivela-se na opinião de que a certeza da morte acaba por imprimir mudanças numa ordem jurídica que não mais satisfaz, e esta é uma característica estrutural do pensamento e entendimento central da filosofia política liberal.

Na tradição da filosofia jurídica liberal fundada por Thomas Hobbes (que veremos à seguir) e desenvolvida nas últimas décadas por H.L.A. Hart, o objetivo básico da legalidade é a sobrevivência de uma sociedade humana que constitui um conjunto de pessoas unidas diante da morte[59]. Portanto, a mudança é necessária para que possamos viver o melhor possível, enquanto o inevitável não ocorre. Daí então a propositura de Foster para uma nova ordem dentro da caverna.

7.1 – Foster e a necessidade de um novo ordenamento – o pacto de Thomas Hobbes

Esta defesa por um novo ordenamento em face ao ocorrido, determina um novo início de uma sociedade em comum. Foster proclama que a nova vida dos exploradores na caverna necessitava de uma nova ordenação. Este novo ordenamento viria em consequência de novas necessidades mútuas urgentes. Novas diretrizes de comportamento seriam determinadas através de um contrato social entre eles e que permitiria inclusive a morte de um deles para que servisse de alimento para os outros. Neste ponto, o Direito individual inalienável e indisponível até então, perderia a sua força em função de um Direito coletivo e social. Ou ainda, em face à um novo contrato na perspectiva da imutabilidade da situação, concedia aos seus membros a possibilidade do assassínio mútuo em prol da coletividade.

Foster nos remete aos pensadores antigos dos séculos XVII e XVIII e se apropria da idéia do contrato social entre governantes e governo. Desta feita, ele argumenta que os poderes do governo só podem ser justificados moralmente tendo como razão de ser a circunstância de que homens razoáveis por-se-iam de acordo e os aceitariam se se vissem frente à necessidade de construir novamente alguma ordem capaz de tornar possível a vida em comum[60].

De fato, como já analisamos neste trabalho, nossos antepassados na busca pela experimentação e pelo bem comum, acabavam por travar contratos recíprocos que envolviam a coletividade que jazia no caos. O espírito desta busca, assim como enfatiza Foster em seu voto, não deixava de lado a obediência à uma lei imutável (Direito Natural) então consagrada e pacificada. Mas por outro lado, a vida cotidiana deveria ser regrada por um contrato. Desta forma, qualquer que fosse o poder final do Cosmo era indiscutível, afirmava Hobbes, que somos responsáveis pela sociedade civil, que podíamos conceber um instrumento político que nos permitisse perseguir nossos objetivos e nossos interesses[61]. A visão hobbesiana da sociedade em obediência dúplice às leis divinas e imutáves em paralelo com a ordem gerida por um soberano através de um contrato, associa a luz externa da caverna que simboliza a verdade, a orientação e confiança para seguir a prescrição contratual. Assim, ao transferir a fonte de luz da relação divina para a razão e a natureza, Hobbes e Foster tentam manter a autoridade de uma única fonte ao mesmo tempo em que muda o domínio. Não mais precisamos deixar a caverna, uma vez que agora somos capazes de indagar as sombras e as formas, as ilusões e os processos das formas dessa vida[62].

Ainda na conformidade da discussão que trata da opinião de Foster sobre o contrato que ora os exploradores tenham travado, a construção analítica de Hobbes de uma imagem do homem na mera natureza fornecerá as bases para o pensamento liberal através de Locke e do contraste estabelecido por Austin entre associação natural e associação política, e receberá sua formulação moderna com Hart[63], em sua formulação das condições mínimas do Direito Natural[64].

Na referência básica aos escritores do século XVII, podemos encontrar em Locke, disposições similares com a propositura de Hobbes. Locke afirmava que o homem, então, é visto como se vivesse num estado de natureza no qual ainda detém a plena posse de certos direitos naturais básicos, e o pacto com o governo é necessário para assegurar estes direitos uma vez que a depravação da humanidade é tal que ela prefere a injustiça[65] de apossar-se do fruto do trabalho alheio a esforçar-se por prover o seu próprio sustento[66]. Esta acepção de justiça encontra nos escritos de Hobbes a sua materialização quando a manutenção do contrato é assegurada. Portanto, se a quebra do pacto for instituída não há o justo, mas sim a injustiça[67].

De forma a sistematizar a opinião de J.Foster, podemos concluir que a primeira parte de seu voto está seguramente calcada na visão hobbesiana da filosofia política liberal de que um novo pacto assegura a vida em sociedade. Desta forma, todo o pacto sob esta perspectiva deve ser honrado e cumprido. Logo, a sua base argumentativa encontra respaldo nas referidas teorias medievais acerca da figura do soberano visto assim na figura do contrato entre as partes na caverna[68].  

Mas esta visão não se exaure em Hobbes e, posteriormente à ele, outros ainda reclassificam a teoria contratual em prol de novas mudanças sociais. Neste sentido, o contrato social do liberalismo rousseauniano, fornece vida e existência ao corpo político, mas a legislação não lhe concede movimento e vontade. A idéia de uma vontade geral soluciona uma questão premente, isto é, Rousseau pretende que a lei seja livre do domínio de uma pequena elite e expresse a vontade do povo como um todo. Nesses termos, o cidadão que pode ser forçado a obedecer à lei obedecendo não à um instrumento de dominação específico (soberano)[69], mas a um valor geral[70].

Porém, a expansão deste tema não guarda espaço neste trabalho. Temos dito que, para entendimento do todo quanto à Teoria do Direito, é necessário o conhecimento de toda a cadeia de pensamentos e afirmativas acerca da ontologia jurídica e, é neste sentido que, de forma sucinta, abordamos alguns autores que ora defenderam o contratualismo, liberalismo, existencialismo e suas perspectivas jusfilosóficas e que corroboraram a opinião de J.Foster. Portanto, em nossa opinião não devemos nos alongar, sob pena de desvirtuarmos o propósito inicial de nosso trabalho.

 Após situarmos a primeira parte da opinião de Foster, devemos seguir adiante para uma próxima discussão.

7.2 – Foster e a eficácia da lei penal no espaço – a territorialiedade

Entre o argumentos apresentados por J. Foster para a defesa dos acusados, existe um que se relaciona com a eficácia da lei positiva no espaço. Especificamente ele argüi superficialmente que, pelo fato daqueles homens estarem soterrados em quinhentos pés de rocha em sua prisão subterrânea, as Leis Consolidadas não têm o poder de penetrar. Esta é a base de seu primeiro argumento quando sustenta a criação de uma nova lei, baseada em um novo contrato por conta da ineficácia da lei de Newgarth.

De acordo com nosso ordenamento, a lei do país goza de eficácia no território nacional conforme o Artigo 5º. do Código Penal brasileiro. Neste contexto, o que se entende por território nacional seja ficto ou real é, em sentido jurídico e lato, o âmbito espacial sujeito ao poder soberano do Estado[71] que abrange o solo e subsolo sem solução de continuidade e com limites reconhecidos, as águas interiores, o mar territorial, a plataforma continental e o espaço aéreo. Pelo artigo 2º. da Lei No. 8617/93, a soberania do Brasil estende-se ao mar territorial, ao espaço aéreo sobrejacente, bem como a seu leito e subsolo[72]. Sob este prisma, qualquer crime praticado nestes locais é alcançado, obrigatoriamente, pela lei penal brasileira, excetuando-se apenas as hipóteses de não-aplicação da lei registradas em convenções, tratados e regras de Direito internacional[73], o que não é o caso em questão.

De forma a pacificar esta questão, é certo que na modernidade o conceito de território onde a lei soberana é a lei do país soberano não cabe maiores discussões. No intento de sedimentar as legislações penais de diferentes países/territórios, o que se observa é uma uniformização de princípios que transcendem até mesmo as fronteiras limítrofes de cada nação. Sob este aspecto, há uma busca pelo uniformização das leis penais principalmente entre os países ocidentais. Dito isto, conquanto há esta busca entre países de diferentes e soberanas vontades, não existe a possibilidade de arguir a inaplicabilidade de determinada lei penal dentro de um país, porém, a quinhentos pés de rocha.

A supranacionalidade do Direito Penal está diretamente ligada, como dito, a princípios comuns de estrutura lógico-objetivas (como por exemplo a ação, a culpabilidade e a autoria) que derivaria  o conjunto do sistema dogmático de modo dedutivo axiomático[74], ou seja, valores de cada nação definidos à partir uma raiz fundamental substantiva determinada. Esta inter-relação pode ser materializada através dos princípios comuns do Direito no mundo ocidental, principalmente. Na relação entre as nações que baniram a pena de morte ou se integraram, através de tratados internacionais, ao Tribunal Penal Internacional, superficialmente citando. De qualquer forma, se entendermos que esta busca pela homogeneização reflita uma tutela universal de bens comuns, e em se tratando do maior bem que é a vida humana, definitivamente não há de se compartimentalizar o ocorrido na caverna, assim como foi cogitado por J.Foster[75].

Esta alusão que Foster faz à atuação do Estado quanto à territorialidade geografica real e seu jus puniendi acaba por se tornar bem menos sustentável -no sentido da soberania estatal- do que a que anteriormente descrevemos referente ao estado de sociedade de estado natural/moral-  no qual se encontravam os exploradores. No entanto, a importância da discussão acerca da eficácia da lei penal no espaço e sua legitimidade, se dá por conta da arguição do próprio Ministro quando, mesmo que de forma breve, coloca em dúvida a sua aplicabilidade ao caso em questão.

7.3 – Foster e a  excludente da legítima defesa

Superada esta fase da arguição do Ministro J.Foster, analisemos por conseguinte a sua segunda e definitiva sustentação: que os acusados agiram de acordo com a exculpante da legítima defesa de suas vidas.

Esta segunda arguição de J. Foster é de difícil análise e isto se dá por dois fatores fundamentais. O primeiro é que a sua sustenção argumentativa se inicia por considerar a interpretação jurídica da primeira parte de seu voto como fundamento para a segunda que é a possibilidade da exclusão de antijuridicidade do crime cometido pelos acusados pelo fato de os mesmos terem agido em legítima defesa. É pacífico em nossa doutrina e jurisprudência que a legítima defesa somente pode ocorrer e incorrer como excludente do ilícito caso haja a repelência de injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem[76]. Logo, não podemos analisar o fato sob esta ótica e perspectiva, pois, não houve, em nenhum momento de acordo com os fatos narrados, alguma tentativa sequer de agressão por parte de Whetmore contra os outros quatro exploradores. Neste passo, se houvesse,  a legítima defesa poderia ser própria ou de terceiro, dependendo do bem ameaçado ser do próprio autor da repulsa ou de terceiro[77].

Entendemos que, neste caso em questão, há uma excludente por analogia: a que deriva do estado de necessidade dos envolvidos. Como há diferenças basilares entre ambas esclarecemos que as principais são: quando se trata de legítima defesa há reação contra agressão e, no estado de necessidade, existe ação em razão de um perigo e não de uma agressão. Só há legítima defesa contra agressão humana, enquanto o estado de necessidade pode decorrer de qualquer outra origem[78]. Portanto, não basta que alguém sofra um perigo iminente contra a sua vida, propriedade ou quaisquer bens, mesmo que seja de outro. Para que se concretize a excludente da legítima defesa, a lesão ou ameaça deve partir, invariavelmente, de outra pessoa. No entanto, ambas como causa de justificação se caracterizam modernamente como elementos negativos do feito antijurídico que, não fundamentam positivamente o injusto, mas que negam o tipo jurídico[79].

Antes de adentrarmos na questão da excludente do estado de necessidade em que se encontravam os exploradores, é importante ressaltar que, tanto para a caracterização do estado de necessidade exculpante quanto da legítima defesa, é necessário que haja a exigibilidade de conduta diversa. Este princípio do Direito Penal se coaduna com a idéia de que, na ação típica e antijurídica e consequentemente culpável, o autor não dispunha de nenhuma outra forma de repelir a agressão ou de defender o seu bem jurídico na situação em que estava. Isso significa que o conteúdo da reprovabilidade repousa no fato de que o autor devia e podia adotar uma resolução de vontade de acordo com o ordenamento jurídico e não uma decisão voluntária ilícita[80]. Esta exigibilidade de conduta diversa, por conseguinte, visa a proteção do autor da agressão, pois, se a vítima de utiliza do subterfúgio da exculpante tendo outro meio para defender-se ou a seus bens ou de outros, este não pode ser o caminho para o cometimento de delitos que se subtraem de culpa por conta da lei. E por outro lado, o autor da injusta agressão sería punido com a perda de seus bens e não com a penalização do seu ato de agressão. Assim, esta exigibilidade de outro comportamento é, antes de tudo, um princípio regulador do ordenamento jurídico que pode exercer sua influência tanto no âmbito das causas de justificação como, também e sobretudo, nas causa de exculpação[81].

7.4 - O estado de necessidade dos exploradores

O estado de necessidade, regulado pelo Artigo 24[82] de nosso Código Penal, o trata conjuntamente como causa de justificação e causa de exculpação, conhecida como teoria unitária do estado de necessidade[83].

Em uma análise preliminar, podemos acreditar que os exploradores quando assassinaram Roger Whetmore, o fizeram para salvar as suas vidas da inanição e da morte iminente. Eles não puderam evitar o estado em que se encontravam porque não havia nenhuma outra forma de sobreviverem, senão pela utilização do corpo como alimento. Por conseguinte, não provocaram tal situação e não podiam agir de outra forma que não esta. O caput do artigo aqui se encaixa com perfeição.  Assim, em determinadas situações -como esta-, socorre a exclusão da culpabilidade do agente por inexigibilidade de outra conduta: em se tratando de bens equivalentes ou de maior valor[84].

No sentido de reforçar o argumento em questão compilamos alguns exemplos clássicos: a tábua de Carneades: após ter soçobrado o barco, duas pessoas têm apenas uma tábua que só pode sustentar uma delas. A joga B fora da bóia, para salvar a sua própria vida; o caso do Mignotte (Inglaterra, 1884): dois náufragos condenados a morrer de inanição, salvam-se praticando antropofagia de um terceiro; o alpinista que, como único meio de se salvar da morte, corta a corda que o ligava a outro, fazendo com que este se precipite no abismo; caso do naufrágio da nau São Paulo (1561): e deitando-se a nado às embarcações que o recolhessem, o que não quiseram fazer, podendo, e lhe defenderam com muitas pancadas e espaldeiradas o chegar a elas, com que deram ao mar com outros, que iam já nelas apegados, podendo ainda levar mais de sessenta homens e deixando em terra meninos e doentes sem consolação nenhuma; A, para evitar ser ilicitamente detido, fere o guarda que o persegue (sacrifício de bem de maior valor)[85].

Em face a afirmativa de que o estado de necessidade se caracteriza por exculpante e justificante em sua essência pois parte de um princípio de axiologia jurídica, este se resultará em conformidade com o Direito (justificante), quando a afetação do bem jurídico que causa a conduta do necessitado resulta de menor entidade que a lesão a um bem jurídico que corria perigo de o sofrer. Em termos mais sintéticos, mas também menos precisos, costuma-se afirmar que o estado de necessidade é justificante quando o mal que se causa é menor do que aquele que se evita[86].

No caso em questão, poderia a morte de Whetmore se enquadrar no que se denomina de bem de menor valor em face ao ocorrido, já que a sua morte se deu para poupar quatro outras vidas? Esta individualização do mal menor é lograda tomando-se em consideração a hierarquia de bens jurídicos em abstrato, tal como exsurge da sua enumeração na parte especial do código, da hierarquia constitucional e de documentos internacionais de Direitos Humanos[87]. Mas e no caso de conflito entre bens de igual valor?

Alguns autores não admitem a exculpante neste sentido. Portanto, quando há o conflito entre vidas humanas, com o argumento de se salvar mil vidas através de uma, este nunca poderá exculpar uma conduta homicida utilizando o homem como meio e violando a sua condição de pessoa que exige a sua consideração invariável como fim em sí mesma[88]. Sob esta perspectiva, os exploradores deveriam se abster do ato da morte de Whetmore, e morrer juntamente com ele.

Outros autores entendem que o ato pode se caracterizar pelo excesso. Ou seja, excedendo-se o agente na conduta de preservar o bem jurídico, responderá por ilícito penal se atuou dolosa ou culposamente. Cita-se como exemplo o agente que, podendo apenas ferir a vítima, acaba por causar-lhe a morte. Poderá haver o excesso doloso ou culposo[89]. Apesar do silêncio acerca da questão do conflito entre bens jurídicos de igual valor, esta opinião pode ser entendida em nosso caso em questão como se fosse somente autorizado juridicamente a lesão corporal dolosa. Ou seja, não havia a necessidade da morte da vítima, mas somente a subtração de um de seus membros para servir de alimento enquanto não eram resgatados. A morte de Whetmore, se ocorresse, seria considerada como excesso culposo e não seria reconhecida a descriminante do estado de necessidade. Por outro lado, ainda há de se analisar o excesso fortuito, ou seja, o excesso sem dolo ou culpa, que não descaracteriza a descriminante, à luz do inciso III do art. 484 do Código de Processo Penal que obriga a inclusão de quesitos de excesso culposo e excesso doloso quando reconhecida qualquer excludente de ilicitude[90] .

Em conclusão a este tema conflituoso, o Direito brasileiro não institui claramente sobre a ponderação de valores dos bens tutelados e é indefinido com relação à hierarquia destes bens, dando a conotação da análise subjetiva de cada situação. Por conta disto, como já salientado, adota a teoria unitária.

Modernamente, a doutrina alemã, se ocupou de preencher estas lacunas passando a adotar o estado de necessidade supralegal que se funda na ponderação entre bens e deveres, originando a teoria diferenciadora  do estado de necessidade. Desta forma, passou a se apresentar sob dois aspectos:

- Estado de necessidade justificante: quando o bem ou interesse sacrificado for de menor valor. Nessa hipótese, a ação será considerada ilicita, afastando sua criminalidade, desde que tenha sido indispensável para a conservação do bem mais valioso.

- Estado de necessidade exculpante: quando o bem ou interesse sacrificado for de igual ou superior ao que se salva. Nesse caso, o Direito não aprova a conduta. No entanto, ante a inexigibilidade de conduta diversa, exclui a culpabilidade[91].

De qualquer forma, o Direito brasileiro quando silencia acerca desta ponderação de valores, reconhece a sua impotência para salvar os bens em perigo e admite que um deles seja sacrificado para salvar outro, aguardando uma solução natural. Aliás, nem adiantaria dispor de forma diversa, posto que o instinto de sobrevivência e de preservação pessoal é muito mais forte do que qualquer “coação psicológica” que a sanção penal possa representar[92]. Em exemplo similar ao ocorrido, a Tábua de Carnéades onde um marujo mata o outro para se salvar do naufrágio, o mal que se trata de evitar implica na mesma perturbação da ordem jurídica que a lesão que se pretende produzir. Neste caso o estado de necessidade é exculpante onde se exclui somente a imputação penal[93].

Assim concluímos que, efetivamente, o estado de necessidade estava presente entre os exploradores que cometeram o homicídio de Roger Whetmore. Corroboramos com a opinião supra que diz que, ante a uma situação como tal, não havia a menor possibilidade de reconhecimento da sanção penal em pauta. Portanto, a lei observava à margem dos acontecimentos como ente presente, mas incapaz de intervenção. O Direito apenas acomoda-se dentro das possibilidades humanas, para manter-se eficaz, sob pena de normatizar paradoxalmente, alheio à realidade social. Esse sentido humanitário do Direito, não exigindo renúncias heróicas, é o fundamento ético social para exluir a ilicitude de comportamentos praticados em estado de necessidade[94]. A ilicitude nestes termos é o injusto penal e é, também, a antijuridicidade. A sua exclusão se dá com base na justificação ou exculpação, como vimos. E também vimos que uma conduta é justificada quando o Direito concede ao autor uma permissão para que, nesta circunstância, aja desta maneira. A conduta justificante apenas está permitida, mas não fomentada e muito menos ordenada pelo Direito. Há nisso uma espécie de resignação, diante da fatalidade de uma situação fática conflitiva em grau máximo, em que não se tem outro remédio além de admitir uma conduta que viola a norma proibitiva[95].

7.5 – A conclusão em Foster, J.

Iniciamos a nossa leitura do voto do Ministro J.Foster com a afirmação de que ele ataca diretamente a decisão do Ministro Truepenny, anterior à ele quanto ao processo de votação.

Esta situação criada, em muitas vezes não é diferente do que ocorre nas câmaras julgadoras dos Tribunais espalhados dentro de todo orgão judiciário. Esta divergência de opiniões de desembargadores, ministros e até mesmo de juízes de comarca, se caracteriza basicamente porque existem opiniões diferentes diante dos mesmos fatos. As perspectivas dogmáticas se alternam e diferenciam em função da formação jurídica que cada juiz tem. Certamente no orgão judiciário, a unanimidade de uma decisão versando sobre fato conflituoso é uma realização elevada à uma conjunção astral, quando feita de forma imparcial. Tanto é comum a divergência de opiniões que o próprio Direito positivo busca esta unanimidade através de dispositivos legais, muito utilizados[96], para satisfazer as exigências de uma decisão mais equânime.

Quanto à divergência proposital de nosso caso, a qual se refere às duas primeiras opiniões, podemos distinguir duas posições antagônicas:

- a primeira de Truepenny que, assim como dito, assume a posição frágil de um juspositivista inseguro que, apesar de sentir-se obrigado a fazer valer a lei em qualquer circunstância, refugia-se em mecânismos dúbios e subjetivos, como a clemência do chefe do poder executivo, com o objetivo de eximir-se de da responsabilidade da decisão. Enfim, um personagem embuído de um conservadorismo exacerbado;

- e a segunda e mais incisiva de J. Foster, que concluimos nesta análise. As suas palavras iniciais tendem a renegar a opinião de seu predecessor. A vitalidade de sua negação ao voto de Truepenny reflete a base do pensamento jusnaturalista –modernamente moralista- na secular dicotomia entre o Direito Natural e o Positivismo Jurídico. A negação ao Direito Positivo e na forma de obediência cega às leis, a qual caracteriza o grande impasse, é determinante para este diagnóstico. Sob outra perspectiva, encontramos em sua opinião diversas possibilidades para solucionar o caso dos exploradores. Estas possibilidades alternadas se coadunam com a posição defendida durante nosso discurso acerca da filosofia política liberal, que se iniciou em Thomas Hobbes. As várias facetas que o Direito adquire de acordo com as necessidades humanas, de acordo com Foster, são as conformações jurídicas e contratuais que emergem em função das exigências de cunho sociológico e existencial dos seres humanos. Logo, a nova ordem necessária.

Desta forma concluímos a análise do voto de J.Foster e seguimos para uma leitura mais apurada sobre os motivos, convicções e perspectivas do veredito do Ministro Tatting, J.

8 - Tatting, J.– Uma defesa ao precedente judicial

A Suprema Corte de Newgarth da obra fictícia de Fuller, guarda um fundo extremamente pedagógico. Afirmamos isto porque até  este momento da nossa análise das opiniões formuladas pelos juízes, não conseguimos encontrar entre elas a mínima convergência, além dos fatos incontrovérsos. Assim como a opinião de Trueppenny foi criticada e descontruída por Foster, este por sua vez é questionado duramente por Tatting, J. em suas argumentações. Estas divergências carregam em sí um propósito. Este propósito está inserido ao longo de todo o nosso trabalho que é uma exercício de análise acerca do que pode significar o Direito em função das diferentes perspectivas então permitidas.

Apesar de Tatting não se firmar em sua posição de julgador, se abstendo do veredito, sua argumentação tende a provocar o imaginário do leitor e colocar em dúvida a eloquência contida na exposição dos motivos do voto de Foster.  Esta característica argumentativa que tenta desqualificar uma opinião antagônica ganha nuances de uma batalha de tribunal, onde perante o júri, acusador e defensor tentam ganhar a confiança dos jurados para absolver ou condenar alguém. Afora as críticas formuladas à posição de Foster, a abstinência de seu veredito –de certa forma- não macula a sua importância no caso. A dialética é uma carateristica fortíssima dos juristas e o embate de idéias revela respostas para perguntas até então impensadas. Daí surge a necessidade da dialética em face a discussão do que é o Direito, em detrimento da lógica conceitual que usualmente permeia as infinitas páginas de livros jurídicos, os quais defendem uma idéia mecanicista e, eventualmente simplista, acerca deste empreendimento chamado Direito. Como dito, a dialética e a reflexividade[97] como auto-indagação, permite a expansão das idéias e possibilidades abeiradas nas inúmeras opiniões formuladas sobre este fenômeno regrador da sociedade.

Por diversas vezes, Tatting reitera a sua tendência em julgar casos atuais baseando-se em casos anteriores. Ou seja, decidir o caso sub judice inteiramente baseado no último[98]. Esta disposição que tem o importe que reside na experiência jurisprudencial se caracteriza por auferir o material regulador dos comportamentos e o material probatório de julgados anteriores, como fontes indissociáveis para a solução do caso em discussão. Expliquemos melhor.

A relação que existe entre a opinião de Tatting e os precedentes judiciais é profunda. Assim, todo precedente judicial é composto por duas partes distintas. Uma são as circunstâncias de fato que embasam a controvérsia e a outra é a tese ou o princípio jurídico assentado na motivação (ratio decidendi) do provimento decisório. Dependendo do sistema em que se engasta a decisão, monocrática ou colegiada, é classificada em precedente vinculativo (binding autority: sistema da Commom Law) e precedente persuasivo, ou de fato, revestido de valor moral (persuasive autority: em regra, sistema da civil law)[99]. Isto posto, dependendo do sistema jurídico, o precedente adquire diferente eficácia. Vale assim dizer que, no sistema da Common law (Direito casuístico) -onde deflagrou-se mais fortemente na Europa e, principalmente, na Inglaterra- os precedentes judiciais vinculativos tornam-se muito mais fortes do que no sistema da civil law (Direito codificado).

Assim, o aspecto que caracteriza a regra do precedente, nesse particular, é o seu cunho fortemente coercitivo. Este princípio jurídico é denominado stare decisis[100], significando que a anterior decisão cria Direito. Em situações análogas, o juiz deve seguir funcionalmente nos casos sucessivos, as decisões já proferidas, mesmo que seja somente uma única decisão pertinente (precedent in point) de uma corte de hierarquia superior[101]. Por outro lado, na civil law, o precedente judicial adquire a função de fonte de conhecimento, e eventualmente probatório e perssuasivo, mas não deixa de ser fonte de Direito, porém, com menor contingência e densidade como na Commom law.

Apesar de Tatting não assumir a defesa de alguma escola jurídica em particular diretamente, os seus contra-argumentos às possibilidades de solução do caso que Foster oferece, são as pistas para enquadrá-lo na linha de pensamento contrária ao de seu antagonista. Tatting era um juspositivista antigo, parecendo-nos mais precisamente simpático às teorias e aos ideais jusfilosóficos que preconizava a Escola Histórica do Direito (Historicismo) que teve seu maior expoente Friedrich Karl von Savigny (1779-1861)[102].

Para este jurista, o Direito era o Volksgeist (espírito popular). Embora admitisse a codificação das leis promovidas pelo Estado através do legislador, Savigny defendia que a fonte mais legítima do Direito se dava em função dos anseios do povo. Ou seja, o espírito que repousava nas convicções comuns de uma sociedade. A distinção entre as leis e o seu espírito, permitia separar o centro emanador dos atos formais de concretização do Direito, sendo fonte o espírito do povo, e os atos estatais eram os instrumentos de realização[103].

Estas convicções sociais que davam a origem do Direito podem ser traduzidas como o costume, a atividade científica dos juristas e juízes, além dos precedentes judiciais. A partir disto, a atuação judicial adquiria assim, o status de nova forma de produção do Direito, porque, facilita e assegura à lei o império sobre as relações da vida prática[104].

A importância dada às atividades jurisdicionais e, principalmente, às decisões judiciais, remonta que em função de uma lei promulgada, a interpretação e aplicação desta tornavam-se a tradução da mais pura vontade popular. Esta vontade popular era erigida em lei enquanto precedente judicial, e assim utilizada posteriormente como Direito absoluto. Por esta concepção, a lei continuava sendo consagrada como principal fonte de Direito, mas não a única, porquanto o ordenamento não seria completo, possuindo lacunas que deveriam ser supridas quando do julgamento dos conflitos, prevendo-se a vontade do legislador, mediante a detecção dos interesses que ele pretendeu defender. E nessa atividade mental, descortina-se a possibilidade ao juiz de criar o Direito[105].

A posição de Tatting nos mostra a qual sistema ele se inclina: a Common Law. Enquanto no nosso sistema a primeira leitura do advogado e do juiz é a lei escrita e, subsidiariamente, a jurisprudência, na Common Law o caminho é inverso: primeiro os cases e, a partir da constatação de uma lacuna, vai-se à lei escrita[106]. Esta opinião guarda uma similaridade de supervalorização da jurisprudência. Como este Ministro esta inserido no sistema da Common Law, vejamos de que forma surgiu o sistema de Direito Casuístico na sociedade como fonte ordenadora e reguladora.

8.1 – O Direito costumeiro ou o costume[107] como fonte do Direito?

Durante muitos séculos, após a queda do Império Romano no Ocidente, havia certa imutabilidade do cenário jurídico europeu, no qual predominava um sistema de regras não escritas, observado da prática negocial rudimentar e nos tribunais locais. Por esta tradição estar tão enraizada pelas práticas quotidianas, houve muita resistência na época pela aceitação aos influxos do Direito romano-canônico. Assim, foram criados tribunais integrados por juristas profissionais que tinham por base, julgar os casos lastreados exclusivamente na tradição a qual viviam[108].  Era o inicio da Common Law e do Direito costumeiro onde o costume se tornava Direito através do uso observado durante um período considerável[109], e surgia através das formas em que as pessoas interagiam em quase qualquer contexto[110].

O costume pode ser considerado como estabilização de expectativas interacionais (stabilization of interactional expectancies[111]) que formam assim, um misto de legal e social[112] criado através de uma interação social[113].

Nesta forma de ordem social natural, Fuller salienta que o costume alcança a sua legitimidade através do princípio da reciprocidade consensual, no princípio da autonomia de autogovernabilidade e na preferência da coletividade[114]

Ainda neste sentido, modernamente encontramos na Sociologia Jurídica, estudos que determinam que argumentos empíricos favorecem a transformação do costume em Direito oficial de acordo com a evolução das ocorrências em sociedade. Deste modo, há o que se chama de interpenetração entre fato e Direito, ou seja, fatos que se transformam em Direito e Direito que se faz com fatos[115].

O reconhecimento da criação do Direito através dos fatos sociais contendo um poder de metamorfose é chamado de fatos-Direito que se descobrem no costume, no qual a norma jurídica nasce a partir de uma prática factual[116]. No entanto, há necessidade de determinados elementos fundamentais para tal que são: o tempo e seu decurso, o número ou a reincidência dos fatos, a opinio necessitatis ou a convicção da obrigatoriedade do fato e, por fim, a vontade que é um fenômeno psicológico fundamental para criação de todo o Direito, que sugere a expectativa de uma reação quando um uso continuado é contrariado[117].

Por outro lado, há o que se chama de Direito que se faz com fatos que, sociologicamente se caracteriza pela projeção coletiva de desejos privados: foi com fatos que o legislador construiu o seu Direito[118]. Assim há a verificação do desenrolar de certos fatos no decurso ordinário da vida e há a presunção de que estes se consolidam e geram a necessidade de normatização para então regulá-los.

Os aspectos sociológicos do Direito, sua formação e suas influências, irão variar de acordo com a característica de cada sociedade envolvida nesta evolução. No entanto, o cerne do desenvolvimento do Direito, ou ainda, das formas de regulação de cada sociedade, nos parece assumir um ponto de fundamento que são os usos e costumes. A partir da análise dos fatos se cria o Direito e partir do Direito se criam os fatos. Fatos estes, tidos como fatos sociais na opinião de Durkheim que diz que o Direito é um fenômeno social e a sociedade humana é o meio onde o Direito surge e se desenvolve, pois a idéia do Direito liga-se a idéia de conduta, de organização e de mudança[119].

A partir desta plataforma de pensamento, podemos concluir que o Direito se caracteriza pela evolução das manifestações morais e costumeiras em sociedade na maioria dos casos. Este perfil de evolução deve ser entendido como a ordenação oficial de uma moral dominante e de um costume que já está estabelecido e aceito entre os membros de determinada sociedade. Por outro lado, se este regramento oficial for contra determinado fato social já estabelecido costumeiramente ou ordená-lo de forma a não orientar os membros desta sociedade neste mesmo sentido de alcançar benefícios, este ato governamental não alcançará a devida eficácia que se pretende, assim se caracterizando como uma involução do regramento já pacificado moral e culturalmente em certa organização social.

As coincidências entre o Direito oficial e os costumes, suas evoluções ou involuções, estão diretamente ligadas às obrigações que vão modificando o seu conteúdo de acordo com as mudanças que se verificam no modo como estes cumprem a sua específica função social[120]. Assim Fuller argüi que,

“muitas sociedades contemporâneas funcionam com a combinação de um senso moral individual e o controle social através da ameaça de sanções de leis oficiais. Mas não podemos nos esquecer que em muitas vezes não somos orientados nem pela moral nem pelas leis escritas, mas sim por processos silenciosos que são chamados de costume”[121].

Desta forma, estes processos silenciosos que se alternam e se modificam são a base institucional provedora de mecanismos de ordem social consagrada e obedecida pela grande maioria dos membros de uma sociedade. Históricamente e como pudemos ver, o costume acaba por se tornar fonte do Direito e é base para o reconhecimento dos julgados como fonte persuasiva e precedente em novos casos.

A definição acerca de uma linha de pensamento de Tatting pode ser sugerida desta forma. Um juiz que segue os precedentes judiciais como fonte para embasar as suas decisões, estas, típicas do sistema da Common Law. No entanto, a falta destes precedentes não deveria ser motivo suficienta para a sua abstenção, a qual de forma gritante influenciou no julgamento do colégio em segunda instância. Esta abstenção por sua vez, acabou por abreviar a vida dos acusados, assim como pode abreviar o justo resultado de qualquer outro julgamento. Portanto verifiquemos as conseqüências do seu ato.

8.2 - Tatting e o seu dever de julgar.

Quando Tatting se exonera da responsabilidade –como se possível- de julgar o caso dos exploradores, este fato ocorre porque ele não consegue encontrar nos precedentes judiciais uma sentença de algum caso similar para guiar a sua decisão. Apesar de a sua argumentação revelar a sua impossibilidade de se libertar do envolvimento emocional no caso, ele o faz porque não tem base jurídica suficiente para tal[122]. Além disto, o mesmo sugere que este julgado dificilmente encontrará novas situações idênticas ao caso e, portanto, desiste de proferir uma decisão porque a mesma corre o risco de nunca mais ser utilizada em outro julgamento[123]. Esta situação fere em muito o conceito de obrigatoriedade da decisão judicial onde a função do julgador não é maculada pela suspeição ou impedimento. Mesmo assim, Tatting se esquiva e trai também o próprio sistema o qual ele defende: a Common Law, como vimos acima.

Algumas determinações quanto aos deveres do magistrado estão inseridas na Lei Orgânica da Magistratura Nacional (Lei complementar 35/1979). Esta lei determina em seu artigo 35, inciso I, que o juiz deve cumprir e fazer cumprir, com independência, serenidade e exatidão, as disposições legais e os atos de ofício. Assim, como o julgamento em questão parte para a obrigariedade do juiz, desembargador ou Ministro devido às disposições legais, podemos encontrar no CPC, artigo 126, que o juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacunas ou obscuridade da lei. No julgamento da lide, caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá a analogia, aos costumes e aos princípios gerais de Direito. Além disto, a LICC (Lei de Introdução do Código Civil – Decreto-lei 4.657/42) em seus artigos 4º. e 5º., hierarquicamente regula a mesma responsabilidade.

Este ato de abstinência do Ministro Tatting, quando lhe é atribuída a responsabilidade de julgar o caso, é passível de punição tendo como órgão regulador o Conselho Nacional da Magistratura que poderá imprimir-lhe advertência, censura, remoção compulsória, disponibilidade, aposentadoria e, até mesmo a sua demissão (Art.42 da LOM), dependendo da gravidade e da análise do CNM. Portanto, Tatting se revela incapaz e não cumpre a função básica obrigatória de tutelar certo bem jurídico. Logo, de acordo com a sua atitude, este pode ser condenado nas implicações sobre a falta de responsabilidade que seu cargo exige.

Isto posto, devido à sua abstenção alegando falta de dispositos provenientes de julgados anteriores, Tatting assume a responsabilidade passível de punição por não julgar o caso e, de maneira clara como a lei exige, não se utilizar de outras formas para alcançar o seu veredito.

Definida, a priori, a posição defendida por J. Tatting em sua tese isenta de completude e conclusão e, consequentemente, as implicações disto, podemos seguir adiante.

8.3 – A argumentação de Tatting sobre Foster, J.

Sobre esta construção dialética entre Foster e Tatting, podemos verificar quais os argumentos proferidos pelo primeiro juiz e quais são rebatidos e questionados pelo segundo. Lembramos que no transcorrer deste trabalho, muitas colocações de J.Foster já foram corroboradas ou rebatidas por nós. E oportunamente, questionaremos as opiniões de todos os que fizeram parte deste caso. No entanto, no atinente a localização dos argumentos de Tatting, verifica-se que estes se concentram basicamente em contradizer as afirmativas de Foster, baseando-se na valorização do precedente judicial pertinente, típico do sistema da Commom Law.

A discórdia entre Tatting e Foster se torna a mais rica em argumentação entre todos os outros votos proferidos.

8.3.1 – O Direito e a sua interpretação: Existem diversos propósitos na mesma lei?

A opinião do ministro Tatting e sua argumentação já fora quase que na totalidade abordada por nós, com excessão de uma passagem: supondo-se que nós devamos interpretar uma lei à luz de seu propósito, o que devemos fazer quando tiver vários propósitos ou quando estes forem questionados[124]?

Esta pergunta possibilita diversas respostas. Entre elas, está uma que se refere diretamente à questão da interpretação do Direito quando este deve ser aplicado a certo caso concreto. De toda sorte, o que se fomentou na argumentação de Tatting, foi a idéia que possibilita o Direito de ser aplicado em diversos graus de intensidade, ou seja, uma lei com vários tipos de aplicação de acordo com a situação exigida. Esta perspectiva de o Direito ter vários níveis de aplicação na mesma situação é rebatida pela escola juspositivista, que por sua vez, permeia a sua doutrina com o ideal de fidelidade ao Direito posto isento de variações estruturais, mas sim conjunturais. Por outro lado, a escola do Moralismo jurídico de forma lancinante, revela que o Direito adquire os mais variados tipos de aplicação prática por conta dos ideais morais e políticos que estão intrínsecos ao aplicador da norma. Logo, o Direito seria a conformação da teoria jurídica com a práxis, formando assim o Direito que realmente “é”. Em outras palavras, há o Direito que é, e o Direito que deveria ser.

Neste sentido, com o intuito de minimizar possíveis distorções entre o Direito que é e o que deveria ser, Fuller considera a clareza do Direito como um dos mais essenciais ingredientes da legalidade. No entanto, ele alega que os positivistas atualmente se renegam a falar sobre a falta de clareza que permeia os estatutos que ditam o Direito. Esta negligência característica dos juspositivistas, segundo Fuller, se dá pelo fato de o reconhecimento de que as leis podem variar de clareza, vincularia um futuro reconhecimento de que as leis podem ter vários graus de eficácia, e uma lei obscura, na verdade é menos Direito como uma totalmente clara[125].

Para ilustrar esta afirmação quanto à aplicação da norma jurídica em diferentes situações, modernamente, os juristas que defendem uma posição mais cética acerca da aplicação da norma e a conseqüente fidelidade ao Direito posto, atribuem à discricionariedade dos juízes ou o poder de interpretação e aplicação da lei como sendo uma prerrogativa determinada objetivamente. Logo, se há alguma forma de existir alguma moralidade ou juízo de valor por conta das convicções pessoais do aplicador, esta é determinada pelo Direito positivo. Assim, não existiria um Direito que é e outro que deveria ser. Sob este ponto de vista, todo o arcabouço de resultados em função da consequente aplicação da norma, já estaria determinado previamente pela lei. Toda a argumentação sobre a aplicação da lei objetiva e sua variação, não carregaria consigo a possibilidade de haver diversos níveis da lei, mas sim, diversas situações que necessitam do poder discricionário conferido previamente ao aplicador da norma pelo legislador do Direito positivo.

No entanto, para aprofundarmos um pouco mais esta questão, lançaremos mão de um rico debate entre dois juristas que antagonicamente defendem as teses do Moralismo e do Positivismo jurídicos. Entre os que defendem o Moralismo jurídico está o próprio Lon Fuller e de outro lado, Herbert L.A. Hart, que é considerado um dos mais respeitados defensores da tese positivista da filosofia jurídica moderna em língua inglesa.

8.3.2 – O debate entre Fuller e Hart sobre a interpretação do Direito

Herbert L. A. Hart fazia parte de uma nova escola de filosofia do Direito na Inglaterra em sua época, denominada New Analytical Jurists, a qual se considerava menos positivista do que seus antecessores, mas, no entanto, insistia idéia de que o Direito como ele é deve ser claramente diferenciado do Direito como deve ser, tese essa típica de todos os positivistas jurídicos.

Em sua obra mais importante The Concept Of Law, 1961 (O Conceito do Direito) que teve sua segunda edição em 1994, Hart traz uma inovadora concepção e definição do Direito, sob a ótica positivista, porém de uma forma menos conservadora do que seus antigos antecessores como Austin, Holmes, Gray e até mesmo Kelsen.

Desenvolveu uma teoria geral que todo sistema legal consiste de uma “união de regras primárias e secundárias”. Regras primárias impõem deveres. Regras secundárias conferem poderes. Tais regras podem ser identificadas como regras de um dado sistema legal porque elas satisfazem os critérios de validade capturados em uma “regra de reconhecimento”, aceita dentro da sociedade.

Entre uma de suas mais importantes e controvertidas posições Hart impõe a intolerância a nenhum tipo de fusão entre o Direito que é e o Direito que deve ser, e afirma que a distinção entre o Direito e moral existe e vai continuar existindo seja qual for a forma de discussão[126], como explica:

“Não consideramos a teoria imperativa simples adequada. Trata-se da afirmação geral de que entre Direito e moral há uma conexão que é, em certo sentido necessária, e que é ela que merece ser tomada como ponto central em qualquer tentativa de analise ou de elucidação da noção de Direito”[127]

A princípio, devemos destacar de forma elucidativa nas palavras de Fuller, o que pode ser considerado como o Direito que é, e o Direito que deve ser. Segundo o autor, uma lei promulgada vai se alterando à medida de sua aplicação durante a sua vigência. Assim, nas palavras de Fuller, uma lei ou decisão não pode ser visto como sendo, mas sim como se tornando. Sendo reinterpretada ela se torna, por graus imperceptíveis, algo que não é original[128].

Na afirmação, “sendo reinterpretada, a lei se torna algo que não é original”, podemos entender que, na medida de sua interpretação e aplicação a cada caso concreto, poderemos conseguir uma nova lei. Tal alteração é concebida como se houvesse uma adaptação do Direito aos aspectos da vida social, visto que, existe uma infinidade de situações similares, porém, diferentes. Deste modo, há a necessidade de se acomodar o caso concreto na lei, mas sob a denominada situação de aplicar a lei ao caso concreto. Assim obtêm-se novas e diferentes julgados que serão utilizados em novos julgamentos e se alterarão perpetuamente.

No tocante à opinião de Hart sobre o Direito que é e o Direito que deve ser, há uma discordância no contexto da mudança do mesmo de acordo com a sua extensiva aplicação. Ele diz que uma regra jurídica pode ser considerada pelas pessoas em geral como não tendo importância suficiente para ser mantida; pode até haver concordância geral em como deveria ser revogada. Porém, permanece como regra jurídica até ser revogada. Por outro lado, seria absurdo conceber uma regra como fazendo parte da moral de uma sociedade, mesmo que ninguém a considerasse ainda importante ou que valesse a pena mantê-la[129]. E que afirmar misteriosamente que há uma identidade fundida entre ambos, é sugerir que todas as questões legais são fundamentalmente aquelas que ele chama de penumbra do Direito[130].

Um dos principais pontos da teoria de Hart chama atenção para o problema da interpretação, onde noções incodificadas do que deve ser são vistas de forma que afetam somente o que ele denomina de penumbra do Direito – deixando seu núcleo (hard core) intacto[131].

Entende-se por penumbra do Direito ou textura aberta, nas palavras de Hart, que muitas coisas devem ser deixadas para serem resolvidas pelos tribunais, as quais determinam o equilíbrio social à luz das circunstâncias, entre interesses conflitantes que variam em peso, de caso para caso[132]. Neste sentido, existem leis que originalmente já carregam o que se chama de textura aberta, pois os legisladores humanos não podem ter tal conhecimento de todas as possíveis combinações de circunstâncias que o futuro pode trazer[133].

Hart afirma que a palavra em seu significado tem uma instância ou exemplo padrão[134] ou um núcleo de significado[135]. O significado da palavra será mais forte, qualquer que seja seu propósito e deve-se aplicar a lei como ela é. Quando seu significado se distancia deste núcleo, o juiz deve julgar no que se chama penumbra adquirindo um papel mais criativo[136].

Neste aspecto da teoria de Hart, Fuller discorda em grande parte. Atribui ao termo exemplo padrão, uma conotação de ineficácia. Para Fuller o mais óbvio defeito da teoria de Hart reside na pretensão de que os problemas da interpretação tipicamente se voltam para o significado de palavras individualmente. Fuller controversamente afirma que certamente nenhum juiz da Common-law nunca seguiu tal procedimento como descrito pelo Hart.

“Mesmo no caso de estatutos[137] (statutes), nós comumente temos de dar significado não a uma única palavra, mas a uma sentença, um parágrafo, ou uma página inteira do texto. Certamente um parágrafo não tem um “exemplo padrão” que permanece constante qualquer que seja o contexto em que ele aparece. Se um estatuto parece ter um tipo de “significado nuclear” que se aplica sem uma investigação muito precisa dentro de seu exato propósito, isto é porque pode-se ver que, de qualquer forma,  formula-se o objetivo preciso do estatuto, e este caso ainda estaria dentro dele. Mesmo em situações onde nossas dificuldades interpretativas parecem se situar em uma única palavra, a análise de Hart não parece dar a real conta do que acontece ou aconteceria”[138].

Ou, por exemplo, como determinar a real vontade legislativa quando da confecção da lei?

“O que dizer sobre o real significado de uma lei proibindo dormir na estação de trem? Como separar a conduta de um passageiro que aguarda seu trem em atraso e pega no sono, de um mendigo que diariamente dorme sob a plataforma de embarque com todos os seus pertences? É realmente possível interpretar uma palavra (dormir) sem saber o real objetivo da lei?”[139]

Na opinião de Fuller, a relação harmônica entre as regras e leis que orientam o cidadão se caracteriza por uma integridade estrutural e isto é o que ele tem em mente quando nós falamos da intenção de uma lei. Dentro dos limites da estrutura, fidelidade ao Direito não somente permite, mas demanda um papel criativo do juiz, mas a própria estrutura não o permite ir mais além.

A posição em contrário defendida por ambos no que se refere à interpretação do Direito e seus mecanismos pelos quais se pode aplicá-lo na prática, ganha grande importância neste debate. Sob um ponto de vista moralista, o qual Fuller defende, devemos nos ater ao real propósito do Direito que fora criado, atribuindo generalidade em sua confecção para que o juiz possa interpretá-lo e aplicá-lo da forma mais correta possível, propiciando às partes o menor dos prejuízos quando da decisão tomada. Porém, nada garante que a interpretação feita desta forma possa resultar na justiça material buscada por ele. O fato de um operador jurídico, ao contrário do que prega Hart, buscar diretamente a interpretação teleológica, a despeito do procedimento padrão de interpretação, se caracteriza mais como um artifício formal e não influenciará na materialidade buscada como “justa”.

Pode-se alcançar através da formalidade (esta formalidade teve ser tida como instrumento) a real vontade do legislador através da interpretação teleológica diretamente.

“A lei disciplina relações que se estendem no tempo e que florescerão em condições necessariamente desconhecidas do legislador. Daí a idéia de se procurar interpretar a lei de acordo com o fim a que ela se destina, isto é, procurar dar-lhe uma interpretação teleológica. O intérprete, na procura do sentido da norma, deve inquirir qual o efeito que ela busca e qual o problema que ela almeja resolver. Com tal preocupação em vista é que se deve proceder a exegese de um texto. Só assim, a meu ver, pode-se compreender a regra do art. 5o. da Lei de Introdução ao Código Civil, quando dispõe:  Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais que ela se dirige e às exigências do bem comum”[140].

Desta forma, com exceção dos casos em que o sentido da norma salta em sua absoluta evidência, devem-se utilizar meios os quais se busca descobrir qual o sentido atribuído ao texto, pela vontade do legislador. Tais meios de interpretação são a gramatical, lógica e histórica[141].

Neste sentido, entende-se que, devido à inclusão de cláusulas gerais defendidas por Fuller, não haveria então as formas de interpretação enunciadas acima, as quais fazem parte de nosso ordenamento. Utilizar-se-ia então somente a interpretação teleológica. Já Hart não acredita neste tipo de interpretação, a não ser quando tal estiver inserida na penumbra do Direito.

Fuller indica a necessidade de um determinado conteúdo um ordenamento jurídico e de um Estado de Direito sendo que o mesmo deve vir carregado de propósito e incorporar o mínimo me meios suficientes para este propósito, além de ser dotado de uma carga axiológica (valor) inerente para a condição de existência de preceitos legais[142], e que o significado do Direito não pode ser determinado simplesmente pelo que está escrito em um papel[143].

Diante ao exposto, o Direito que é não pode ser separado do Direito que deve-ser, e isto significa que alguma concepção de para que o Direito serve deve ser informada nas palavras em que o Direito é expresso[144]. Na visão de Fuller, o Estado de Direito deve ser um complexo de dever-ser, uma unidade de ser e valor - um agregado indissociável através de palavras apropriadas claramente postas. Um propósito substantivo (ou propósitos) que devem ser servidos pela luz de alguma entidade apropriada, e de meios instrumentais minimamente suficientes para a sua consecução[145].

Certos propósitos procedimentais devem ser honrados por um sistema qualificado como um sistema de Direito melhor do que um mero regime arbitrário ou de exercícios paternalistas do poder estatal que devem ser como seguem: suficientemente gerais, publicamente promulgados, claros e inteligíveis, livres de contradições, constantes no tempo, não requerer o impossível e congruente entre à lei e as ações do governo[146]. Sob este prisma, uma regra para ser qualificada como Direito válido deve satisfazer provas de juízo moral especificadas em padrões de validade legal. Há uma necessária conexão entre a existência de um Direito válido e a moralidade do Direito[147].

Assim, o que determina a moralidade do Direito e o pensamento de Fuller é que não há uma linha divisória entre Direito e Moral. Portanto, um sistema de Direito suficientemente aberto ao argumento moral é mais provável de ser naturalmente aceito e assim capaz de servir a causa da paz e da ordem[148]. Esta moralidade por muitos positivistas é chamada de eficácia social[149].

De forma a corroborar toda a sua teoria acerca do propósito intrínseco ao Direito que permite a sua aplicação, Fuller atribui ao legislador um papel fundamental, pois, a tarefa do legislador é fazer as leis de modo mais fácil e inteligível de modo que os tribunais antecipem da melhor maneira sua aplicação[150].

A nossa posição devidamente permitida acerca deste tema, é a de que novamente atingimos a tênue responsabilidade legislativa, assim como já concluímos anteriormente. Isto porque, a busca de uma ciência pura pelos antigos positivistas jurídicos não permitia absolutamente nenhuma influência dos preceitos morais quando da criação do Direito, seu objeto científico. Enquanto ao contrário, os jusnaturalistas também antigos, somente acreditavam que o Direito deveria ser proveniente de leis naturais imutáveis. Neste sentido, o papel do legislador completava uma tríade que circundava toda a discussão sobre o tema.

Modernamente esta discussão não se acirrou, muito pelo contrário. Já é possível encontrarmos positivistas jurídicos que defendem que há no Direito positivo um conteúdo mínimo do Direito Natural[151], ou que há uma conexão genética entre o Direito positivo e a moral[152], entre outras diversas assertivas desta aceitação. No entanto, a discussão ainda impera quando há a pretensão dos moralistas em alterar o Direito posto quando da sua aplicação, pois, não há esta possibilidade perante o juspositivista que atribui ao legislador esta capacidade que não pode ser substabelecida. Esta é a grande discussão na modernidade, pois o que diferencia o juspositivismo da visão moralista é a afirmação de que o intérprete/aplicador não pode modificar a decisão do legislador quando há divergência sobre a idéia de Direito e de justiça[153].

Portanto, concluímos que, apesar do Positivismo Jurídico não tratar com a devida atenção a questão da interpretação do Direito, a atribuição positiva ao aplicador da norma do poder discricionário se torna suficiente. Esta suficiência suplanta a necessidade moralista da conexão entre Direito e Moral, sob nossa ótica. Assim, estamos diante do acato de ambas as teorias, pois, a lei positiva é aplicada de acordo com os preceitos morais de cada aplicador e, mesmo assim, não deixa de ser lei positiva e, consequentemente, adquirir diversos graus de aplicabilidade perante os diversos tribunais existentes.

Quando falamos sobre diversos níveis de aplicação de uma única lei em casos semelhantes ou, eventualmente, em casos idênticos, por conta da vastidão de aplicadores e a situação em que estes se encontram, a diversidade de julgados diferentes baseiam-se no reconhecimento do próprio Direito Positivo através do poder dicricionário atribuído aos julgadores, considerar isto um fato peculiar das decisões. As considerações acerca do valor moral, do valor religioso e dos aspectos sociais e históricamente contextualizados, são preponderantes para definir uma sentença proferida por um juiz. Estes fatores, como dissemos, não deixam de ser juspositivistas, mas também, não deixam de ser morais. Certamente, ao analisarmos a história, encontraremos diversos julgamentos que, em sua época e de acordo com quem julgou, não encontraria guarida entre os modernos pensadores jurídicos. Por outro lado, determinados julgados adquirem a perenidade e aspectos de modernidade, mesmo sendo proferidos há séculos atrás. Tudo se torna uma dependência dos fatores que enumeramos e de outros aspectos intangíveis que cercam todos os procedimentos atinentes a um julgamento. Em conclusão, reconhecemos nos ideiais de Fuller que pregam que há diversos níveis de aplicação do Direito e, portanto, há diversos níveis de decisão. Não somente quando há a textura aberta ou zonas de penumbra que Hart conceitua é que encontramos a diversidade de interpretação do mesmo Direito Positivo. As encontramos também nas decisões que versam sobre os mesmos dispositivos, os quais são interpretados de forma diferente tendo somente uma parede de gabinete que divide estas sentenças, como é o caso de diferentes juízes em uma única comarca.

8.4 - Tatting e Foster – A desconstrução do discurso[154].

Tatting busca em seu voto a desconstrução do discurso de Foster. Esta sua característica busca, acima de tudo e dentro das possibilidades, esclarecer as idéias do antagonista e, na falta deste esclarecimento, fazê-lo reconsiderar a sua opinião.

Entre as divergências entre ambos, Tatting sugere diversas possibilidades às assertivas de Foster. Muitas destas possibilidades são puramente suposições, como por exemplo: a idade legal dos exploradores; se Whetmore carregasse consigo uma arma e matasse algum outro colega por conta da iminência de sua morte; em qual momento estes homens se encontravam no referido estado de natureza, etc. Por outro lado, Tatting reconhece que estas são questões que desvirtuam o objetivo inicial do julgamento, mas servem para desvendar a natureza fantasiosa que a doutrina jurídica pode originar[155]. Certamente, ele usa este discurso para mostrar que Foster foi além do que e julgamento permite e enumera alguns pontos que merecem reflexão.

8.4.1 - O contrato pactuado na caverna: O direito subjetivo à própria vida

A irrevogabilidade do contrato pactuado entre os exploradores é uma questão pertinente em nosso trabalho. Tatting reitera a sua posição em assumir que tanto o estado de natureza, quanto o contrato travado por eles, não poderiam servir de base argumentativa ou  ter validade, mesmo estando os mesmos presos no interior da caverna. Este fato não se dá propriamente pelo contrato celebrado, mas sim, por Tatting considerar que sua validade era absolutamente discutível, posto que um contrato não pode estar acima de um bem maior, que é a vida.

Acerca deste aspecto do caso, Fuller salienta em uma de suas obras que no campo da responsabilidade civil objetiva -ou que deriva de um contrato expresso, verbal ou tácito- o Direito não deve impor o impossível ao homem, mas, no entanto não é obrigado a protegê-lo quando assumir as responsabilidades contratuais por uma ocorrência que vai além de seus poderes[156]. No entanto, a proteção que existe às partes em contratos atípicos deriva de uma inovação no Código Civil de 2002 que atenta justamente para o fim social do contrato, evitando desmandos das partes em determinadas situações. O secular ditame pacta sunt servanda já não tem mais a mesma força que tinha no antigo Código Civil de 1916. Como o próprio Tatting sustenta, era quase impossível dada as circunstâncias nas quais aqueles homens se encontravam, que eles ou pudessem pensar se deveriam ou não analisar o contrato verbal pactuado sob este ou aquele ponto de vista[157]. Na realidade o que importa realmente era se Whetmore poderia dispor do objeto do contrato em questão: a sua vida.

Se analisarmos o contrato sob a perspectiva legal veremos que o objeto do contrato era ilícito, portanto, o contrato era nulo. Dizemos isto, pois, conforme a Constituição Brasileira de 1988, em seu Art. 5º. Caput garante o direito subjetivo à vida e se consolida no princípio dos Direitos individuais constitucionais, o qual em sentido amplo faz presumir que só é legítimo o direito que não afronte o de outrem e pressupõe limitação irrecusável ao poder de cada titular. Focalizado prioritariamente, o direito à vida abstêm o seu titular absoluto –o próprio detentor da vida, o indivíduo- de dispor dela própria. Se o direito à vida implica no direito de lutar, no “struggle for life”, de defender-se, de alongar, inclusive através de recursos médicos e técnicas preventivas e terapêuticas, o processo vital[158], não há de se falar em dispor deste bem tutelado constitucionalmente, seja total ou parcialmente.

Afora isto, porquanto já é o bastante, mas insiste-se ainda na defesa pela completa nulidade do ato pelo prisma do Código Civil Brasileiro de 2002 o qual determina em seu artigo 104, inciso II que, para ser válido o negócio jurídico o objeto deve ser lícito, possível, determinado ou determinável. Ainda no mesmo diploma legal, o artigo 166, inciso II, enfatiza a sua invalidade e no artigo III trata da ilicitude do motivo do pacto, tornando-o também inválido.

Existem ainda situações que derivam em cláusulas contratuais que são eivadas por excesso de onerosidade. Este excesso também se encontra nulo quando defrontado com o artigo 156 do Código Civil. Neste sentido, a cláusula que determinava que Whetmore entregasse sua vida aos outros exploradores, era de extrema onerosidade.

Além da inidoneidade do objeto ou a sua ilicitude propriamente dita, podemos verificar, contudo, o que se denomina de falta de liceidade do objeto. Este se trata de vedar aqueles atos cujo escopo atente contra a lei, contra a moral ou contra os bons costumes. O ordenamento jurídico, assim, somente torna eficaz a vontade humana e sua manifestação como criadora de relações jurídicas, se e enquanto esta procura alcançar escopos que não colidam com o interesse da sociedade. Se o objeto do negócio é fisicamente impossível, é ele inidôneo, faltando, por conseguinte, ao ato jurídico um elemento substancial; mas, se é juridicamente impossível, o defeito não é mais de idoneidade, mas de liceidade[159].

Portanto, o maior bem humano é tutelado de diversas formas em nosso ordenamento. Haja vista, as incessantes discussões contemporâneas sobre o abortamento[160], a eutanásia e a ortotanásia[161]. Ou ainda, a punição pelo auxílio quando por meios materiais, ou induzimento e instigação quando moral, ao suicídio[162]. O direito à vida, correlatamente, implica na condenação à pena de morte, bem como as penas cruéis, que podem a seu turno, lesar a integridade física e emocional do individuo, talvez o conduzindo à morte. A proibição constitucional em termos de pena de morte somente é excepcionada reconhecendo-a em caso de guerra declarada, nos termos do Art.84, XIX (Art. 5º., XLVII, a e c) da C.F.[163]. Enfim, condenam-se todas as formas que atentem contra a vida.

Retornando à discussão acerca dos exploradores, a explanação acima se torna pertinente porque podemos enxergar que, em função da defesa dos quatro condenados quando alegaram –implicitamente- que o contrato com Roger Whetmore devesse ser cumprido pela sua manifestação de vontade e, eventualmente, os excluísse de culpa, ela se fez necessária.  Mas, de pronto, já descobrimos que está argumentação é irrelevante perante a iliceidade do objeto, ou seja, a vida de Whetmore, que juridicamente, não podia estar em jogo. Logo, em Direito, o princípio de que ninguém será ouvido em juízo alegando a própria torpeza, exclui a obrigatoriedade do Estado em, ao menos, de considerar tal fato como prova, contrato ou, menos ainda, negócio jurídico, pois ainda corre o risco de lhe conceder algum efeito se for apreciado[164].

Concluíndo, de acordo com a manifestação do Ministro Tatting dizendo que o contrato é uma inferência necessária na argumentação de Foster[165], pudemos contribuir de forma breve sobre a invalidade do contrato ora pactuado.

8.4.2 – Tatting e a discussão sobre a culpabilidade dos acusados

Em certa parte dos argumentos de Tatting, podemos detectar que a tratativa que ele faz a determinados conceitos de Direito Penal tem por objetivo aguçar a nossa curiosidade sobre o tema. No sentido de desconstruir a opinião de Foster, Tatting em sua argüição, descreve e sustenta que para um homicídio ocorrer deve haver a intenção e vontade para o ato. Tatting decide que não há qualquer excludente, seja a legítima defesa ou, por analogia, o estado de necessidade, e que os exploradores agiram em total estado de consciência, logo intencionalmente.

Fato este duvidoso dado ao estado físico e emocional dos réus, suscetíveis de tratamento posterior. Portanto, em face à degradação física e psicológica dos acusados por estar há vinte e dois dias sem comer, seriam eles impuníveis? Verifiquemos.

O conceito analítico do crime no Brasil consiste na definição de que este é ação típica, antijurídica e punível. No entanto, alguns entendem que a punibilidade seja uma conseqüência, logo, a extraindo deste conceito. Em função da eventual exclusão da punibilidade, quer por falta de uma condição objetiva, quer pela presença de uma escusa absolutória, não exclui o conceito de crime já perfeito e acabado[166]. Assim, para efeito desta discussão, e por corroborar esta opinião de forma geral, entendemos esta definição correta.

Os réus exploradores foram presos, denunciados e pronunciados acusados do crime de homicídio[167]. Ou seja, matar alguém, pena de reclusão de 6 a 20 anos. No caso específico da alegoria, quem quer que intencionalmente prive a outrem da vida será punido com a morte[168].

De forma fragmentária, temos a informação de que para este ato criminoso não há qualquer exceção aplicável à espécie se levarmos em conta os preceitos legais newgarthianos. Porém, sob a perspectiva do Código Penal brasileiro, existe.

No texto dos artigos penais citados, podemos facilmente encontrar a tipicidade do fato e conseqüentemente, a conduta antijurídica elencada. Desta feita, como conseqüência o fato punível. Porém, em determinadas situações físicas e psicológicas nas quais o autor da ação ou da omissão típica e antijurídica encontra-se, tal ação ou omissão pode não resultar na conseqüente punibilidade.

A vontade limita-se à conduta[169]. Ou seja, a vontade de delinqüir ou praticar crimes e delitos não alcançam seus efeitos caso não haja uma conduta omissiva, comissiva ou omissiva/comissiva que materialize um fato que produza efeitos externos ao agente e, por sua vez, cause algum prejuízo ao bem jurídico tutelado. Logo, são necessárias uma vontade e uma conduta.

Porém, neste caso específico que ora estudamos, é ponto pacífico que houve uma ação que culminou na morte de Roger Whetmore, mas será que houve vontade por parte dos outros quatro exploradores quanto a sua morte?

Neste sentido, existem juristas que entendem que quando o movimento corporal do agente não for orientado pela consciência e vontade, não se pode falar em ação[170].  Esta ausência de ação como elemento constitutivo do crime, se relaciona diretamente com o especial fim de agir, ou seja, a vontade imaculada de fazer algo, um propósito querido e desejado. Assim, quando se fala em ausência de ação, entendemos que, de fato houve uma conduta, mas que esta foi causada por elementos externos que suprimiram a real vontade do agente.

Explicando em outras palavras, quando há coação irresistível, movimentos reflexos e estados de inconsciência, não se pode assegurar que o agente quis efetivamente o resultado, mas sim, que elementos influenciaram diretamente a sua conduta e por tanto houve o resultado. Não constituem conduta os atos em que não intervém à vontade[171]. Assim são exemplos da falta de conduta: um homem que atira em outro quando sua família está sendo ameaçada e será morta caso não o faça; um homem que atira em outro em uma caçada ao se assustar pensando que é um animal feroz; um homem que mata outro em estado de sonambulismo, embriaguez completa, quando cai desmaiado, e outros estados de inconsciência. Assim, poderíamos inserir neste contexto, um homem que está sem comer há vinte e dois dias, doente, sem ar, etc. e etc.

Neste sentido, em termos jurídico-penais, consciência, na lição de Zaffaroni, é o resultado da atividade das funções mentais. Não se trata de uma faculdade do psiquismo humano, mas do resultado do funcionamento de todas elas. Quando estas funções mentais não funcionam adequadamente se diz que há estado de inconsciência, que é incompatível com a vontade, e sem vontade não há ação[172].

Não se pode falar em estado de inconsciência quando o agente se coloca em uma condição propositadamente para agir no crime e, neste caso, este responderá normalmente pelo ato praticado, segundo princípio do actio libera in causa. Isto corrobora a nossa posição quando afirmamos que os exploradores podem ter agido em estado de inconsciência, porque, além de tudo, eles não se colocaram nesta posição voluntariamente.

O conceito finalista da ação exclui a conduta potencializada pela coação irresistível, movimentos reflexos e estados de inconsciência, afirmando que, se a conduta se realizar nestes termos, não pode ser jurídico-penalmente considerada como uma conduta humana. Assim, o conceito de ação, na concepção finalista, cumpre uma função limitadora, excluindo todo o movimento corporal ou toda a atividade passiva que não respondam ao conceito de ação ou omissão, que ficam excluídos do âmbito do Direito Penal[173].

Quando afirmamos que os exploradores poderiam estar agindo em estado de inconsciência quando cometeram homicídio dentro da caverna, abreviando a vida de Roger Whetmore, claramente criamos uma suposição. A situação imaginada já descrita em parágrafos anteriores pressupõe que aqueles homens não poderiam estar em seu juízo normal. Não dizemos isto por conta da subjetividade que poderia existir, mas de conclusões óbvias devido ao estado em que se encontravam quando os mesmo foram retirados de sua prisão natural. Podemos até afirmar que o desenvolvimento mental dos acusados não era completo quando do episódio da antropofagia. Aliás, a consideração deste fato não nos é solitária. As chamadas reações de situação, distúrbios mentais com que o sujeito responde a problemas embaraçosos do seu mundo circundante, se caracterizam uma “alienação mental” de forma mais abrangente que compreenderia todos os estados mentais, mórbidos ou não, que demonstrassem a incapacidade do criminoso de entender o caráter ilícito de sua ação ou de determinar-se de acordo com essa compreensão[174]. Para que pudéssemos ter certeza disto, deveríamos analisar melhor as condições de resposta do corpo humano, que varia de pessoa para pessoa, em idênticas condições de sobrevivência. Sem dúvida, para este trabalho, isto está fora de cogitação.

No entanto, doutrinariamente, entende-se que são requisitos da culpabilidade, logo a reprovabilidade, que o agente compreenda a antijuridicidade de sua conduta, e que as circunstâncias em que agiu não lhe tenham reduzido o âmbito de autodeterminação além de um limite mínimo. Tanto neste último caso, como no anterior, exige-se que a possibilidade de motivar-se na norma encontre-se acima do limite mínimo de exigibilidade[175].

A concepção normativa da culpabilidade a entende como um juízo de valor; como um juízo de reprovabilidade diante da realização de um feito antijurídico quando era exigível outra conduta de acordo com o Direito. Logo, a imputabilidade como capacidade de culpabilidade é pressuposto de uma vontade defeituosa reprovável[176]. Sob nossa ótica, a conduta dos acusados dentro da caverna não poderia ser outra além da que foi praticada.

 Assim, as fragmentadas informações que retiramos do livro original e o fato de crer que qualquer pessoa que fique vinte e dois dias sem comer, na iminência de morte, sofrendo um forte estresse emocional e com poucas chances de sobreviver, poderia agir da forma como agiram os sobreviventes da caverna sem realmente terem querido o resultado morte de Whetmore[177]. Esta é nossa análise sobre a questão.

8.4.3 – Tatting e as funções da pena criminal imposta aos acusados.

Uma próxima questão levantada por Tatting em sua extensa e profunda argumentação se relaciona às funções da pena criminal. Em certa altura de seu voto proferido ele diz que quando se inclina pela condenação destes homens ele se choca porque a salvação de suas vidas custou a de dez heróicos operarios[178]. Em função disto, ele não encontra neste julgamento qualquer propósito específico no atinente a alguma prevenção, retribuição ou reabilitação que possam ser auferidas no caso de condenação destes homens. Por outro lado, a obediência à lei o impede a absolvição. Esta talvez, seja a maior dificuldade de Tatting e consequentemente, colaborou para a sua abstenção.

Podemos verificar que Tatting não consegue encontrar no desvalor da ação dos acusados, uma justificativa para a condenação. Esta relação entre a construção do delito típico, antijurídico e culpável se enlaça numa quarta categoria do injusto penal: o merecimento da pena[179] relacionado diretamente com a culpabilidade do feito. Mais precisamente, esta teoria posiciona o merecimento da pena entre a antijuridicidade e a culpabilidade como um ingrediente autônomo de desvalor ético e social o qual, os dois elementos anteriores não são capazes de abarcar completamente. Desta forma, teríamos assim a antijuridicidade, a culpabilidade e o merecimento da pena[180]. Esta discussão sobre a culpabilidade dos acusados já fora abordada por nós neste trabalho, mas, no entanto, as dificuldades de Tatting estão relacionadas às questões de uma determinada qualificação objetiva ou subjetiva dos agentes[181]. Portanto, esta discussão merece atenção porquanto o merecimento da pena se encontra também relacionado diretamente à sua função, pois, a sua aplicação não deve ser excessivamente danosa. Logo, a idoneidade, necessidade e proporcionalidade que são requisitos da necessidade da pena (função), que juntamente com o seu merecimento dado pela antijuridicidade e pela culpabilidade dão lugar a um pressuposto material autônomo do delito[182]. Estas definições são o que determinariam o voto de Tatting, o qual, ele mesmo não conseguiu lograr.

Portanto ele discute em seu voto, qual seria a função da pena imposta aos exploradores caso estes fossem condenados. A sua primeira indagação se refere à questão do caráter preventivo do Direito penal.

Esta função preventiva da lei situa-se no caráter pedagógico que ora a lei possa imprimir na sociedade. A pena é a manisfestação da coerção penal que procura evitar novos delitos com a prevenção especial ou a reparação extraordinária[183]. Isto não se caracteriza por algo simbólico, ou algo que possa separar o ser do dever-ser, mas sim, uma preocupação inerente à função do legislador quanto à pena imposta por delitos praticados e, em sua gênese, esta deve ser valorada pelo Direito[184]. Nada obsta, porém, que a pena atinja a emblemática função de ser simbólica, mas, em segundo plano e posteriormente à função preventiva.

A função preventiva da pena é defendida pela teoria ralativista ou utilitarista que dava à pena um fim exclusivamente prático. Ou seja, na impossibilidade da convivência de algum membro da sociedade pela violação do Direito positivo, este deveria ser segregado através da coação física e, por conseqüência haveria a coação psíquica intimidadora que se estendeia por todos os membros do corpo social. Para esta teoria, o fim da pena é a prevencão geral, quando intimida todos os componentes da sociedade, e de prevenção especial ou particular, ao impedir que o delinqüente pratique novos crimes, intimidando-o e corrigindo-o[185]. Esta escola juspositivista e suas definições tiveram, e tem inúmeros adeptos que preconizaram os ideais preventivos como função da pena na História do Direito Penal.

Logo, em se tratando da prevenção especial ou particular que se caracteriza inclusive como um caráter simbólico para a prevenção geral, o caráter preventivo da pena se torna um limitador das pulsões individuais que cuminam em um comportamento desviante (sob a perspectiva do Direito). Desta forma, a pena estabiliza os próprios mecanismos de pressão e recalque. Quando a confiança na inviolabilidade da norma é abalada pelo crime, a pena precisa eliminar a irritação que isso causa[186].

Se sob este prisma da função da pena como organismo preventivo de comportamentos desviantes futuros e, em razão do qual, tendemos ao não cometimento de novos crimes semelhantes, em nosso caso em questão e segundo Tatting, a condenação dos réus exploradores garantiria a devida paz social, e ninguém mais que ficasse preso em uma caverna futuramente se atreveria a matar algum colega para se alimentar dele. Mas, no entanto, a fragilidade de suas convicções não consubstancia, em grau devido, a defesa do caráter preventivo da pena aplicada aos mesmos[187].

A razão da existência da pena como prevenção deve ser entendida primordialmente como a ultima ratio[188]. Ou seja, seja esta prevenção geral ou especial, é comum a defesa desta prevenção entre os mais modernos penalistas como algo subsidiário e de função reparadora. Esta atuaria nos momentos em que outras formas de controle social falhassem. Portanto, os que defendem a função retributiva da pena, acabam por sugeri-la como repressora e até, vingativa.

A questão da função da pena como mecanismo retributivo para a sociedade, que ora viu-se violada em sua segurança jurídica, adquire nuances de um verdadeiro levante em busca de justiça. Desta forma, o legislador, acaba por se tornar uma espécie de refém da denominada opinião pública. A sociedade no anseio da busca por mais justiça em decorrência da extensa crise social mundial que vivemos que, por sua magnitude, imprime delitos cada vez mais graves. As tendências de inquisição e vingança se refletem no que se denomina na luta do bem e do mal que se perpetua em um círculo vicioso a prevenção geral e prevenção especial[189].  Quanto mais forte a prevenção geral, maior será a satisfação e sensação de segurança da sociedade e quanto maior a prevenção especial neutralizadora – penas altas de privação de liberdade – menos perigos enfrentaremos[190].

Esse discurso busca pelo imediatismo em face a uma espécie de polarização social. É o que se denomina eficientismo[191]. O eficientismo constitui uma forma de direito penal de emergência. A polarização social, a competição entre grupos de poder e a impotência do Estado frente a estes fenômenos, fazem necessária a invenção de novas formas de disciplinamento e de legitimação dos equilíbrios de poder. É o sistema punitivo apropriando-se dos espaços políticos. O direito penal deixa de ser subsidiário, de constituir a ultima ratio de acordo com a concepção liberal clássica e se converte em uma prima ratio, uma panacéia com a qual querem enfrentar os mais diversos problemas sociais[192].

De tal modo, o direito penal se transforma em um instrumento, ao mesmo tempo repressivo e simbólico, através de leis inadequadas e sem chance de eficácia, feitas para satisfazer a opinião pública criando uma sorte de direito penal mágico, cuja principal função é o exorcismo e não a solução de problemas[193].

As teorias absolutistas que antecederam e fortaleceram o cunho eficientista da pena atualmente, da forma como colocamos acima, procuravam sem sucesso não confundir a pena com o castigo. Estas defendiam o caráter exclusivo da sanção como retribuição e, em nenhum momento se preocupavam com a pessoa do infrator. Esta característica vingativa e retribucionista desta escola foi seu ponto fraco e o que a tornou extremamente vulnerável às mais sérias críticas e descréditos[194].

A função retributiva da pena paralelamente com o descrito sobre o eficientismo -tema de Política Criminal- tende a ferir diversos princípios do Direito Penal. O princípio da intervenção mínima e da fragmentariedade; princípio da individualização e proporcionalidade das penas; princípio da humanidade; princípio da dignidade da pessoa humana; princípio da exclusiva proteção dos bens jurídicos; princípio da culpabilidade; entre outros, são deixados de lado quando se busca pelo imediatismo e a utilização das penas como a prima ratio para a solução dos problemas sócio-penais. Os meios utilizados para tal feito em detrimento dos princípios elencados surgem a partir da tentativa de satisfazer a sociedade em urgência por uma pseudo-segurança. Tal é conseguida quando o jus puniendi do Estado atua demonstrando que a retribuição dada à sociedade é a prisão imediata e a eventual privação de direitos constitucionais dos acusados, principalmente os menos providos de recursos materiais.       

Quando Tatting questiona a função da pena a ser imposto aos réus do caso em questão, ele seguramente tenta desvincular quaisquer que sejam os percalços que ora esta pena possa trazer. Detidamente, ele reluta nesta questão por entender que a retribuição instintiva à sociedade não seria o suficiente para minimizar os males que o resgate trouxe – a morte dos dez operários. Neste sentido, podemos concluir que mesmo com a aludida falta dos mecanismos sociais e morais que permeavam a sociedade de espeleólogos, gerando assim a necessidade de intervenção do Estado nesta questão, Tatting preferiria que estes nunca tivessem sido denunciados pela promotoria pública e, muito menos que estes pagassem com a própria vida em retribuição da vida de Whetmore e dos operários mortos.

É certo que a pena desempenha uma função indiscutível. No entanto, poderia a pena imposta aos exploradores ter um caráter reabilitador? Novamente estamos diante de um fato improcedente ante a função que a condenação possa imprimir. É fato que, no caso em pauta, não poderia haver nenhum desvio de personalidade, compulsão, ou, menos ainda, tais réus serem considerados como criminosos usuais[195]. A função reabilitadora da pena se enquadraria basicamente com a junção da pena com outros mecanismos de ressociabilização, como tratamentos e o estudo de suas personalidades[196]. Dada às condições de vida anteriores ao ocorrido e também pelo fato ter-se havido na iminência de uma catástrofe coletiva (a morte de todos), não há de se falar nesta função reabilitadora da pena a ser imposta. Neste sentido, a pena de nada serviria.

Em conclusão e, assim como Tatting, não pudemos encontrar neste caso alguma função que a imposição da pena pudesse imprimir. Seja com o caráter pedagógico, preventivo, retributivo ou reabilitador, não entendemos que a condenação possa surtir qualquer efeito, se esta ocorrer[197]. As confusões de Tatting e seu assombro e receio em condenar ou absolver os réus e, portanto, forçando-o à abstenção do voto, ganham seus fundamentos na impossibilidade da pena lograr efeito diante da opinião pública, precedentes ou, até mesmo, perante a lei.

Já houve tempos em que as penas eram impostas mesmo sem obedecer as suas variadas e supostas funções. Apesar da tênue linha que separava a vingança da busca pela justiça, muitos Estados buscavam sua própria legitimidade através da imposição de força desproporcional como instrumento pela perpetuação do poder. Alheios a isto, os carrascos medievais travestidos de aplicadores da lei, poderiam, dependendo do contexto histórico em que se encaixam trocar de lugar: de Carrasco Samson para Damiens[198]; de executor para executado, prolatando-se a sentença de acordo com o ponto de vista da história. Estas observações nos permitem vislumbrar o quão errado podíamos estar e o quão distante ainda estamos da definição acerca das funções das penas criminais. No entanto, na busca pela proteção dos bens jurídicos tutelados e a ressocialização dos indivíduos com o chamado comportamento desviante, além de seu caráter preventivo, a pena é absolutamente necessária como medida de justiça, reparadora e impostergável. Sendo assim, é certo que a individualização, personalização e humanização da pena são garantias criminais repressivas impostas pela ciência e pela técnica, assegurando ao homem delinqüente o tratamento mais justo possível[199], em obediência às normas constitucionais como fundamento do Estado Democrático de Direito e da dignidade da pessoa humana (art.1º., III e art.5º.,XLI, XLVII e XLIX,  art.84, XIX,b, CF/88)[200].

8.5 – A conclusão em Tatting, J.

A conexão entre as opiniões de Tatting e Foster somente ocorre no número de páginas que contêm suas respectivas argumentações: 16 (no livro original). Afora isto, nada é pacifico. No entanto, a posição de Tatting abarca muito mais conteúdo do que seu antagonista e suas opiniões demandam mais reflexividade, contribuindo mais para o debate. Durante a sua argumentação pudemos identificar algumas características de ordem filosófica, tanto na esfera penal, quanto na Teoria do Direito. A associação que fazemos da opinião de Tatting ao sistema jurídico em que se baseia (Common Law inglesa) está diretamente ligada à sua própria preocupação que acabou se tornando seu verdugo: uma decisão que não serve como precedente para outros julgamentos, não deve ser proferida. Então assim, destacamos a força do precedente judicial nas relações da sociedade que este juiz imprime. A sua obediência a lei a qual ele se digna defender, entendem-se também os precedentes judiciais que ora têm como função, assim como a legislação, a ordenação da sociedade da melhor forma possível. Deste modo, a sua abstenção se atrela ao fato deste juiz não encontrar nos precedentes uma justificativa para julgar e, por este fato, se eximiu do julgamento para que sua decisão não se tornasse um precedente, apesar dele mesmo não acreditar que tal fato pudesse ocorrer no futuro.

A análise dos pontos atinentes ao ordenamento penal que tutela os mais importantes bens jurídicos humanos –a vida e a liberdade- ganha uma importância extrema no voto de Tatting. Sendo esta importância determinante para a sua abstenção, parece-nos que, pelo fato de não conseguir superar as expectativas que o caso exige, ele estende as suas incertezas ao leitor e gera o conflito necessário para o caso que têm duas funções. A primeira delas se estende a todo o julgamento onde ele põe em dúvida as declarações de Foster e também discute meticulosamente sobre quase todos os fatos ocorridos, como se buscasse de fato, porém sem sucesso, uma justificativa para condenar ou absolver os réus. A segunda é a própria geração da necessidade ao leitor de analisar todos estes pontos de forma objetiva.

Apesar de Tatting se absterde votar, o seu discurso serve diretamente para o propósito do estudo do Direito fundamentalmente.

9 - Keen, J. e a busca pela pureza do Direito.

O voto singular do juiz Keen, agora tratado neste trabalho, busca sedimentar a posição juspositivista que lhe é peculiar. Em linhas atrás, tratamos de definir o antagonismo de duas posições jusfilosóficas entre Lon Fuller e H.L.A. Hart acerca da influência da moral nas decisões jurídicas, especificamente na interpretação do Direito. Neste sentido, a posição de Keen, J. é clara quando ele resolve deixar de lado qualquer influência moral na decisão a ser tomada no caso em questão. Ele sugere que devemos seguir quase que cegamente a lei e abrir mão de todas as influências que eventualmente podemos ter enquanto cidadãos comuns, não deixando que a sua função como jurista ultrapasse as fronteiras do Direito posto.

O juiz Keen assume uma posição legalista, ou seja, aquela que impõe o cumprimento fiel aos mandamentos da lei, sob quaisquer circunstâncias. As delimitações das decisões seriam então providas pelo ordenamento e somente poderiam agir até onde a lei posta permitisse. Esta posição, que tem uma conotação de busca pela pureza do Direito imaculado de determinações morais, políticas e de justiça, não se revela facilmente como num piscar de olhos se caracterizando como uma reação previdente contra desmandos jurídico-políticos que possam ocorrer[201].

A leitura que se faz do voto de Keen em primeiro momento, revela que ele busca isolar o Direito das influências pessoais que outros juízes do caso pretenderam em seus votos. Principalmente, e novamente, Foster é atacado e acusado de um exercício paternalista do Direito e Keen sugere a irrelevância de seus argumentos enquanto cumpridor da lei. Tais influências pessoais seriam, na opinião de Keen, o que poderia insurgir como a desobediência ao Direito posto e, por conseqüência, a instauração de um Estado anarquista, inseguro e precedente ao caos. Haveria então, a latente necessidade de uma espécie de limpeza do Direito em função de eventuais ideologias e conceitos incertos e controvertidos, como os citados acima. Estas características estão inseridas na teoria que veremos a seguir.

9.1 – O normativismo kelseniano de Keen, J.

Historicamente o normativismo de Hans Kelsen e sua Teoria Pura do Direito[202], foi o que determinou a isenção do Direito quanto a outros fatores externos a ele. Desta forma, quando Kelsen, na segunda metade do século XX, desfraldou a bandeira da Teoria Pura do Direito, a Ciência Jurídica era uma espécie de cidadela cercada por todos os lados por psicólogos, economistas, políticos e sociólogos. Cada qual procurava transpor os muros da Jurisprudência, para torná-la sua, para incluí-la em seus domínios[203].

Para conter os avanços invasivos de outras ciências no Direito, Kelsen centrou a sua teoria na norma. Estas invasões, as quais geravam conflitos absolutos na determinação da real ciência do Direito, deveriam ser eliminadas pela imposição clara de seu objeto científico. A divisão entre o dever-ser (norma) do reino Sollen, do reino ser (Sein) pertencente à causalidade e a natureza, foi fundamental para sua compleição. Ou seja, a lei é o dever-ser, um imperativo que deve ser obedecido pelos que se submetem a ela através dos fatos sociais gerados e pela causalidade que gera uma conseqüência. Assim, se a norma “A é, B deve ser” em que “A” constitui um suposto, e “B”, a consequência[204]. Em outras palavras, o objeto da ciência jurídica é o material normativo da ordem jurídica; o ser da concepção kelseniana da ciência jurídica consiste numa descrição de preposições de dever-ser (jurídicas... não, morais). A ordem jurídica consiste num sistema de preposições de dever-ser[205].

A posição do juiz Keen se atrela a este normativismo kelseniano. Quando Kelsen confirma a sua teoria, podemos entender que o Estado não é mais do que a personalização da ordem jurídica e coativa da conduta humana. Esta conduta, por sua vez, é a conseqüência da norma jurídica que determina a possibilidade de agir ou a abstenção da ação. Ou seja, deontologicamente, a norma permite, proíbe ou obriga. Paralelamente, Keen argumenta que um grande problema está em definir o que é moral e legal no presente litígio e que pessoalmente a aplicação da pena aos acusados não lhe agrada, mas é sua obrigação aplicá-la porque é o seu papel jurídico[206]. Esta sua opinião assegura a sua posição normativista, posto que, não cabe a ele determinar o que é certo ou errado, justo ou injusto, mas sim, assegurar o cumprimento da lei[207]. Isto está diretamente em consonância com a observação de Kelsen que diz que o Direito é a norma básica que estipula a sanção, e esta norma não é contestada pelo delito do sujeito que, ao contrário, constitui a condição específica da sanção[208].

Portanto, a pureza da teoria de Kelsen, além disto, se calça em dois pontos fundamentais: onde se afirma livre de quaisquer considerações ideológicas, não se emitem juízos de valor sobre qualquer sistema jurídico e a análise da norma jurídica não é afetada por nenhuma concepção da natureza do Direito justo; e que o estudo da prática do Direito e o estudo das influências políticas, econômicas ou históricas sobre o desenvolvimento do Direito ficam além da esfera de ação da teoria pura[209].

Keen afirma que o que cabe exclusivamente ao jurista é saber se os réus, dentro do significado do N.C.S.A. (n.s.) §12. A, que determina legalmente que “matar é crime”, se enquadram no fato típico, jurídico e culpável que está elencado no Código Penal de Newgarth[210].  Fato este que, ele considera e condena os réus pelo crime cometido[211].

O legalismo exacerbado, historicamente gera muitas discussões. A posição de obediência cega à lei posta, sem considerar o seu propósito e conteúdo, mesmo que seja com o intuito de buscar a imaculada concepção de não se deixar sem propósito e conteúdo, acaba se tornando uma espécie de círculo vicioso. Dizemos isto, pois, os que defendem a teoria juspositivista afirmam que é necessário este fechamento do Direito a interferências externas com o objetivo de evitar desmandos governamentais que gerariam problemas substanciais a ordem jurídica e, por conseguinte, acabariam por deixar o Direito nas mãos de mal feitores e à mercê de interesses escusos e individualistas em detrimento dos interesses do corpo social em sua maioria. Por outro lado, os jusmoralistas que defendem uma abertura do Direito em face às ocorrências reais da vida cotidiana, não aceitam esta possibilidade porque o Direito simplesmente formado por alguns, mesmo que sejam legítimos de acordo com a forma de governo escolhida, não exprimem a real necessidade dos que são governados por ele. Daí eles defendem a conformação do Direito posto à realidade social, imediata à sua aplicação.

Em uma simples análise do que determina o Inciso II, do artigo 5º. da Constituição Federal Brasileira de 1988 que diz que: ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, conseguimos a expressão desta dualidade de opiniões que se conflituam durante séculos. A segurança jurídica que conseguimos através deste inciso constitucional, por um lado, parece satisfatório. Mas por outro lado, a questão que insurge é a que se refere ao conteúdo destas leis, pois, de acordo com a doutrina juspositivista e principalmente a teoria kelseniana, é de que estas leis podem ter qualquer conteúdo e qualquer situação cotidiana pode ser regrada para derivar os mais variados objetivos[212]. Este é o ponto crucial nesta perene discussão.

Parece-nos, até aqui que, na busca por uma ciência pura, o Direito na forma somente de lei posta, alça as características de “jurídico”. Temos então, o termo “jurídico” como a efetiva “legitimação do poder” cuja instituição é de natureza formal procedimental e não de conteúdo das normas jurídicas -Cf. Luhmann e Weber[213]. Por outro lado, o Direito mais abrangente, viria de forma a considerar todos os processos que se formam na esfera social. Podemos citar algumas denominações e terminologias como Direito achado na rua, Direito múltiplo, Direito alternativo entre outros, ou seja, o monismo e o pluralismo jurídicos. Não obstante à questão do Direito jurídico, ora em crise de legitimidade ou não, perante as várias vertentes sociais que se empregam para a sua contraposição, já é possível enxergarmos decisões judiciais ultra-legem em argüição da função social de tal decisão.

Neste sentido, o Positivismo Jurídico como tradição dominante na Teoria do Direito moderna -na opinião de alguns autores, incluindo Fuller-, vem perdendo o seu domínio sobre a filosofia do Direito, posto que, o mesmo é carregado de valores “duvidosos” que carecem de consciência social quanto a sua eficácia social. Este fato reflete opiniões que determinam que o Direito deva “estar além” dos acontecimentos sociais para que alcance a “pureza” de uma ciência desprovida de máculas de ordem moral e política, mas na realidade este se constitui como uma requintada ideologia política, a expressão de uma preferência[214].

Em defesa ao Positivismo Jurídico e, principalmente, ao seu maior expoente Hans Kelsen e sua mais importante obra Teoria Pura do Direito (1934), acusados, criador e criatura, de se esquecer das dimensões sociais e valorativas e de fazer do fenômeno jurídico uma mera forma normativa, despida de seus caracteres humanos[215], surgiram diversas vozes. Alguns autores acrescem de enriquecedoras explicações que denotam que a real intenção da busca pela pureza do Direito não foi a de o mesmo não ser alheio à contextualização histórica e social do Direito e negar os aspectos multifaciais de um fenômeno complexo como tal, mas de escolher, dentre eles, um que coubesse autonomamente ao jurista[216]. Além disto, a “pureza” defendida por Kelsen se refere à construção de uma norma fundamental que busca manter a neutralidade de sua teoria. Norma fundamental caracterizada por uma Constituição a qual o jurista deve pressupor a sua validade através da formalização de conceitos e normas que limitam e legitimam a sua concepção e mudança e não através da avaliação do mérito moral e político que ora possa suscitar dúvidas de aplicação e interpretação[217]. Ao mesmo tempo em que a teoria pura de Kelsen é acusada desta espécie de “assepsia” moral e política, é perfeitamente plausível entender que a mesma também incorre em uma proteção para diversos desmandos legais que poderiam surgir na falta de uma norma maior legitimadora e reguladora de normas infraconstitucionais, além de organizar toda a administração estatal que conhecemos modernamente.

Muito embora, as vertentes que criticam o Positivismo Jurídico de autorizar quaisquer conteúdos às normas e de somente se ocupar do espaço em que este é emanado do legislador até o impacto sobre o sujeito, objeto das leis[218], possam de certa forma, apresentar uma perspectiva diferente de seus defensores, grandes personalidades da Sociologia Jurídica, engrossam o cordão de críticas como se quisessem ou pudessem desmistificar a tão lógica teoria juspositivista. Enquanto o maduro Karl Marx via a ciência jurídica como ideologia do advogado[219] embuída de retórica superficial culminando como instrumento do capitalismo para fortalecer a classe dominante que detinha os meios de produção, logo um instrumento de aplicação e manutenção de poder, Max Weber determinava a “Lei de Weber” como sendo o Direito que se tornava cada vez mais racional, em crescente especialização e burocratização posto que é característica do progresso[220]. Para ele, o Direito é um fenômeno social e a sociedade humana é o meio onde ele surge e se desenvolve, pois a idéia do Direito liga-se à idéia da conduta, de organização e de mudança[221], logo um fato social.  Ainda assim, para Émile Durkheim, o Direito é símbolo da consciência coletiva, e ambos não são mais do que símbolo da solidariedade social, portanto esta última, é de maior valor[222]. Enquanto o Positivismo Jurídico se atem no esforço de definir os limites da ciência jurídica, privilegiando a norma e sua validade, Durkheim prioriza a eficácia do Direito como elemento fundamental para os estudos do Direito. A teoria de Durkheim extrapola as fronteiras postas pelos positivistas jurídicos. Enquanto estes delimitam a área de alcance do Direito e sua atuação, o sociólogo envolve todos os aspectos sociais como delineadores do mesmo, principalmente no que tange o já aludido impacto sobre o objeto das leis.

As críticas ao Positivismo Jurídico não são exaustivas e acaba por se tornar a razão da existência de alguns movimentos crítico/jurídicos. Um dos mais importantes nós veremos a seguir.

9.2 – O contra-ataque do Critical Legal Studies Movement

Antropologia, Sociologia, Psicologia, Filosofia, Ética e Política - entre outras sem menos méritos – de fato podem ser consideradas disciplinas internas ao Direito? A resposta é sim, de acordo com o Movimento dos Estudos Legais Críticos (Critical Legal Studies Movement).

Um movimento embrionário concebido no apagar das luzes ao final da Primeira Guerra Mundial em 1919 denunciava a calcificação da dominação das sociedades ocidentais sobre suas terras conquistadas e a inocência perdida destas civilizações. A CLS como é conhecida, teve como precursores os ideais de Karl Marx e Max Weber, além das idéias do movimento do Realismo Jurídico e a influência política de J.M. Keynes e antropológica de Claude Lévi-Strauss, e Roberto Mangabeira Unger[223] mais fortemente na década de 1980. De acordo com este movimento, a teoria do Direito deve se abrir a outras disciplinas e não pode ser apenas uma vaga idéia ou uma discussão filosófica sobre a idéia do Direito, mas deve ser abordado a partir de muitas perspectivas e através de lentes de muitas disciplinas[224].

Sob este prisma, os “Estudos Legais Críticos” se baseou e tomou força a partir de um congresso em 1977, no qual, os seus organizadores estavam dispostos a discutir as bases em que o Direito estava instituído e suas implicações em sua aplicação na sociedade como um instrumento ideológico da doutrina jurídica e de suas estruturas internas[225].

Em uma crítica direta às bases institucionais do Direito e sua formação através do poder legislativo estatal, tal movimento iria contra o denominado “instrumento de dominação”, não muito diferente do que, parcialmente, Marx pensava sobre a função do Direito em suas teses do materialismo histórico, sobre o direito de propriedade; da luta de classes, sobre a dominação capitalista e a desarmonia na infraestrutura do Direito[226]; e o desaparecimento do Estado, sobre a racionalidade da sociedade para se orientar sem uma ordem estatal de constrangimento e alienação[227], apesar de alguns autores do CLS se distanciarem destas teorias[228].

“A acusação é simples; ao apresentar-nos a imagem da teoria jurídica como aplicação da razão abstrata e da ciência, da ordem social construída através do Direito e da capacidade de administração racional que se encontra na base dessa ordem jurídica, a teoria jurídica moderna dominante – o pensamento institucional dos fundamentos, do universalismo e da razão legislativa – debilitou nossa imaginação cultural e crítica. A modernidade pretendia apresentar sociedades de justiça social e liberdade, e com esse fim em vista os indivíduos concederam ao Estado a autoridade que lhes permitira construir a ordem jurídica racional. Para os CLS (os que participam do movimento), porém, esta oferta é equivocada, e as pessoas deveriam desenvolver uma orientação crítica e assumir a responsabilidade social por suas vidas”[229].

As bases do CLS são tidas como pós-positivistas ou anti-positivistas[230] que determinam que os métodos de aplicação do Direito positivista deveriam passar para outras formas de interpretação, valorizando a hermenêutica e a discricionariedade[231], e não constituir-se uma escolha política e parcial. Além disto, este movimento defende que devemos investigar como o Direito, enquanto campo de ação mantém seu domínio sobre nós e contribui para se manter a legitimidade do sistema[232].

O Direito vivo ou o Direito em ação e, até mesmo eventualmente, o abismo tradicional entre a teoria e a prática no que diz respeito ao Direito, fazem parte integrante dos escritos dos membros do CLS, passando diante dos conceitos de justiça e moral que abarcam questões que, na opinião dos membros do movimento, não podem passar despercebidas, isto é, que o verdadeiro Direito é racional e oferece alguma resposta às perguntas “porque, enquanto cidadão devo obedecê-lo?” e as “instituições jurídicas de minha sociedade são justificadas?”[233].

A abordagem do Movimento dos Estudos Críticos Jurídicos, obviamente, não pode ser totalmente abarcada neste projeto, porém, sua concepção basilar é de interesse para os efeitos sociológicos que o Direito pode adquirir quando do referido impacto sobre o objeto das leis. A construção do Direito, segundo este movimento, deve ser tida como uma análise aprofundada desses efeitos sobre o particular e depois para o geral num conjunto espiral de construção teórica indutiva e não dedutiva, ou seja, uma regra geral impondo condições e leis com o interesse de melhor regrar a vida em sociedade. Um conjunto hegemônico entre muitos outros sistemas de significação que as pessoas constroem a fim de lidar com as necessárias relações com outras pessoas.

“O Direito, como a religião e as imagens da televisão, é um desses conjuntos de crenças – e ele se liga a inúmeros outros conjuntos não jurídicos, porém semelhantes – que convencem as pessoas de que todas as relações hierárquicas sob as quais vivem e trabalham são naturais e necessárias”[234].

A perspectiva do CLS pode ser considerada como uma abordagem sociológica evolucionista do Direito que, por sua vez, é embuída de aspectos sociológicos que interferem internamente em sua relação com os sistemas jurídicos. Assim, os adeptos desta corrente da Sociologia no Direito contestam a exclusividade de um método jurídico tradicional, afirmando que a sociologia jurídica deve interferir ativamente na elaboração, no estudo dogmático e inclusive na aplicação do Direito [235].

De qualquer forma, a importância deste movimento que liga diretamente o Direito à política, ungido de descrença e ceticismo dos moldes do Positivismo jurídico e a sua busca pela legitimidade e pureza do Direito, nos remete a reconhecer o CLS como crítico da racionalidade formalista e da legalidade exacerbada. Assim, o movimento contesta todas as formas de fechamento dos universos jurídico, político e social – e defende uma abertura radical do Direito, da política e das formações sociais[236].

Isto posto, apesar de serem tidos como ingênuos, radicais e niilistas, ao menos se tornaram uma corrente de pensamento e estudos que projetaram uma nova perspectiva crítica incitadora de novas mudanças no Direito, sob os aspectos político e social, que podemos entender que é uma ruptura com o conceito kelseniano de que o Direito “é a norma e as relações entre as normas[237].

Nos detivemos à análise extensa do movimento Critical Legal Studies neste trabalho por se tratar de um movimento de suma importância para o alargamento do pensamento jurídico contemporâneo e também por não haver quase nenhuma menção deste movimento na literatura jurídica nacional.

As peculiaridades deste movimento buscam sedimentar as idéias de outros críticos ao positivismo jurídico anteriores ou contemporâneos a ele. Principalmente Lon Fuller foi um desses antecessores que se aliou a outros para que determinadas mudanças de cunho estrutural fossem aplicadas a esta forma oficial de ordenação da sociedade. Porém, o seu sucesso ou insucesso, não pode ser medido pelas observações ou mudanças radicais que ora podem ser contidas no Direito positivo.

No Brasil diversas opiniões corroboram a necessidade da interpenetração que deve existir entre o Direito oficial e as diversas outras formas de ordem social –proclamadas por Fuller- além de outras ciências co-irmãs. De qualquer forma, a busca pela aludida pureza do Direito defendida pelos maiores expoentes jusfilósofos positivistas tendem a afastar esta possibilidade. Neste ponto também ressurge a secular dicotomia entre Direito positivo versus o Direito Natural e, nesta perspectiva, a partir do início do século XX, nossa pesquisa pode sugerir que o Direito Natural deu lugar a outras ciências, assim como a Sociologia Jurídica entre outras, que não mais buscam tomar o lugar do positivismo jurídico, mas sim, unirem-se a ele como parceiros.

Neste sentido de colaboração entre diversas ciências para estudar e regular a vida em sociedade verificamos:

“Parece-me, todavia, que, ao invés de uma contraposição abstrata entre “Direito estatal” e “Direito Social”, na ilusória tentativa de determinar-se a qual deles caberia o primado, o que importa é estudá-los de maneira correlacionada e complementar, segundo uma nova dialética, que, a meu ver, é a dialética de complementaridade”[238].

A relação existente entre o Direito oficial –Direito positivo assim denominado por Fuller- como protagonista de mudanças sociais e a evolução histórica da sociedade, encontra resistência e é visto com desconfiança ante a este papel tão importante. Sob sua perspectiva, há então a necessidade da correlação entre o Direito e outras formas de ordenação social de forma incisiva. Portanto, o Direito oficial deixa a sua característica solitária de ordenador social, pois, entende-se que as mudanças sociais são muito mais rápidas e imprimem a necessidade de outras formas de regulação para as relações em sociedade. Esta necessidade se orienta para a função do Direito, ora tido como instrumento de repressão, para a função de prevenção. Desta forma, poucas alternativas se encontram e, uma delas é o controle antecipado que só pode funcionar com a proximidade do jurista e do sociólogo ou ainda em sociedades tecnologicamente avançadas, uma aproximação de juristas e dos cientistas sociais[239].  Desta forma entendemos que o abandono de visões maniqueístas sobre o Direito pode dar lugar às transformações jurídicas de forma menos traumática dentro da sociedade.

9.3 – A revolução da lei e a necessária criação da segurança jurídica em Keen, J.

No estágio que nos encontramos, já é possível considerar que grande parte dos argumentos de Keen, J. corroboram nossa opinião sobre diversos fatores atinentes ao caso. São exemplos: a questão da excludente de legítima defesa argüida por ele durante a sua explanação[240]; sobre a solução do indulto aos condenados proferido pelo Poder executivo[241]; entre outras.

Não cremos que seja necessária neste trabalho uma explanação extensa acerca das referidas revoluções, as quais são aludidas por Keen quando se refere à supremacia do Poder Legislativo e a devida obediência ao Direiro promulgado.

Localizamos no debate a posição anterior de Tatting e a forma com que este ministro defende os precedentes judiciais, e encontramos na História fatos que são contrários às suas convicções, pois, as aludidas revoluções cuminaram periféricamente na alocação dos precedentes como secundários em face à aplicação em primeiro plano do Direito codificado, em favor do normativista Keen. O Código Napoleônico de 1804 se tornava modelo de estatuto jurídico e versava na quase totalidade sobre direitos à propriedade e às relações contratuais e delas decorrentes e ainda, aos institutos jurídicos que lhes são aparentados como os títulos de crédito, sociedades anônimas ou comanditárias, posse, sucessões, etc[242].

Este foi o resultado colateral da Revolução Francesa, que teve seu levante contra o Estado absolutista do então rei-sol  Luiz XIV a quem se atribuía a frase reveladora: L´Etat c´est moi. A desmistificação do poder terreno do rei em conluio com Deus, através das fraturas protestantes, que defendiam a comunicação direta do fiel com o divino desmascarou a degeneração do alto clero e legitimaram o lucro como bom e moral. A lógica de Descartes e a física e matemática de Newton, a construção intelectual dos Iluministas Hobbes, Locke, Voltaire, Monstesquieu, Diderot, Condorcet, Rousseau, entre outros fundamentaram a criação de novos rumos para o então Direito terreno. A tripartição dos poderes para assegurar que o Estado seria governado conforme a vontade geral[243] garantiria um Estado de Direito que manteria longe o poder absoluto e, desta forma, uma Constituição asseguraria, na medida do possível, a liberdade e igualdade primitivas[244].

Notadamente este não foi o fim das revoluções, mas sim o início. Principalmente no que se refere às lutas pelo poder cogitadas por Keen, J. Teriam ainda as manifestações pela igualdade de Direitos contra o voto censitário – que excluía todos os mais pobres – mantendo somente a nobreza, o clero e os burgueses predominantemente juristas[245]. Além disto, o esquecimento e o silêncio eloqüente de várias dimensões da igualdade evitadas pelos constituintes, quando da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, a qual seria o norteador do texto constitucional como manifesto revolucionário da Nova França, não mencionava sequer o sufrágio universal e a igualdade entre os sexos, o colonialismo francês e europeu não foi criticado, a escravidão não foi vituperada, o direito do tabalho foi esquecido, etc[246].

Estes fatores aliados à escasses de recursos materiais, alimentos e condições mínimas de saúde e segurança, cuminaram na revolução dos sans cullottes. Estes por sua vez, eram representados por pequenos artesãos, lojistas e profissionais de classe média que tinham por ideal a defesa da soberania popular e a defesa da pequena propriedade rural e comercial, além do seu patriotismo. A partir de meados de 1793, desenvolveram nas assembléias distritais de Paris formas muito ativa de democracia direta[247]. Neste ano, havia chegado a República Jacobina[248].

Já em meados de 1794 com a morte pela guilhotina de Robespierre, Danton, Saint-Just e Marat, seus seguidores estavam isolados. Somente a crise da guerra os mantinha no poder e com o retorno dos exércitos da República vitoriosos em guerras em Fleurus e Bélgica, a Convenção acabou com a revolução da Comuna de Paris[249]. Assim, o General Napoleão, cônsul e Imperador com o exército institucionalizado sob seu comando vitorioso, ajustaram as relações com a Igreja, criou um Banco Nacional e, em poucos anos, a França já tinha o seu Código Civil[250].

Viu-se então a necessidade premente do abandono aos subjetivismos que permeavam as relações entre o absoluto (rei), súditos e o clero. Ou seja, os iluministas reinvindicavam neutralidade no estudo da sociedade precisamente porque, pelo contrário, tratava-se de uma relação deformada por paixões interessadas na conservação social. Surgia então o positivismo de Auguste Comte que pregava a estabilização das relações e o afastamento da crise revolucionária que atormentava os povos civilizados. Portanto, um método possivelmente útil na investigação de fenômenos da natureza, ao ser transposto para a análise social não demorou a manifestar, em nome da neutralidade científica, sua função política conservadora. O método positivista também seria depois empregado para a concepção e estudo do Direito, descartando os suportes anteriores num Direito Natural, tanto os derivados da natureza externa ao homem, quanto da natureza do homem e da razão. A mesma demanda de neutralidade axiológica conduziria os juristas positivistas a circunscreverem esse estudo à investigação metódica do Direito positivo, suas normas e a forma prescrita pelo próprio ordenamento jurídico para a sua produção[251]. Neste ponto, acreditava-se ser possível decidir corretamente todas as questões jurídicas controvertidas apenas por meio de uma operação lógica de subsunção da hipótese concreta à norma abstrata. A vinculação do juiz à lei corresponde, com efeito, o ideal de formação científica do positivismo[252].

 O discurso positivista e a idéia fortalecida da separação dos poderes, colocada à prova após as Revoluções Francesa (1789) e dos Estados Unidos da América (1776), a vontade popular passa a ser a única investida de legitimidade. A idéia do juiz que meramente executava as leis positivas, e estas por sua vez, as quais eram o reflexo da vontade popular revolucionária ante o absoluto, representava o modelo de juiz bouche de la loi, sobre o qual foi edificada a França da Escola da Exegese –a razão escrita que se reflete no método da interpretação e aplicação da lei. O monarca-legislador se tornava então a fonte primeira, senão a única, para subsumir a lei ao caso o qual lhe foi submetido[253]. A jurisprudence française, contruída pelas décisions dos tribunais, passa a representar uma visão superada do Direito. A lei –sobretudo a lei sitematizada em códigos- adquiria assim, o monopólio da manifestação do Direito[254].

9.4 – A conclusão em Keen, J.

Esta síntese da análise histórica acerca da queda do absolutismo na França quase concomitantemente na América do Norte dando vazão ao fortalecimento do legalismo e normativismo defendido por Keen, se torna na realidade, uma analogia à defesa de seu voto. A revolução que ele cita se corresponde ao fato do Direito deixar de lado as inconstâncias resultantes dos julgados e precedentes judiciais e dos princípios equívocos e seculares do Direito Natural em função da certeza da lei escrita, reiterando a sua posição normativista que lhe é característica. Sob esta sua defesa, as críticas a Foster e Tatting, os denominando de retrógrado[255] e solene[256], respectivamente, Keen tenta diminuir as opiniões de seus colegas de forma clara e objetiva. No entanto, este se mostra mais simpático ao segundo do que ao primeiro, justamente pela repulsa aos ideais jusnatualistas de Foster e também pelo fato dos precedentes judiciais serem fonte subsidiária da aplicação do Direito positivo[257].

Afora a análise histórica que Keen, J. desenvolve, pois esta arqueologia jurídica não satisfaz, ele se agarra ao tom dominante da lei positiva. Este é o argumento mais forte dele, pois, este é o domínio do Direito na atualidade e, históricamente consagrado perante o maior número de juristas.

Desta forma, concluímos nossa análise sobre a opinião de Keen, J. no caso dos exploradores de cavernas, enfatizando a sua posição juspositivista e normativista que determina a sua fidelidade e obediência ao Direito positivo, oferecendo ainda uma ínfima parte da discussão que ocorre no que se relaciona à questão dos diferentes posicionamentos juspositivistas e críticas jusmoralistas quanto aos ideais de fidelidade ao Direito positivo e sua aplicação.

10 - Handy, J. e a experimentação da VONTADE POPULAR

Por fim, chegamos ao último voto proferido no caso dos exploradores de cavernas. O Ministro Handy, não diferente dos outros, sugere um novo ponto de vista acerca do caso. Também não diferente dos demais julgadores, sua posição é defendida de forma a criticar as demais argumentações de seus colegas. No entanto, a sua preocupação real é definir o seu voto e, em menor grau, fazer uma análise aprofundada sobre a exposição dos motivos do julgamento alheio. Assim, a defesa de sua tese se resume no apelativo da opinião popular para dirimir a questão, pois, o senso comum e a opinião pública são fundamentais para a solução do caso. Portanto, verificamos que este Ministro é determinante para elucidar, nas características de seu voto, o Realismo Juridico[258].

10.1 – Um preâmbulo sobre o Realismo Jurídico.

A concepção de Direito da escola do Realismo Jurídico é baseada na personificação do poder, útil e realista, onde o Direito é decidido nas cortes dos Tribunais[259]. Logo, o Direito somente é Direito, após passar pelo crivo das decisões judiciais. São as decisões judiciais que conferem a validade de todo o ordenamento que deve ser exaustiva e cientificamente estudado, aplicado e definido[260]. Portanto, estas decisões ao serem proferidas, guardam em sí, uma vontade política[261] e moral, tendo como interlocutor o juiz ou o comportamento padrão dos juízes e oficiais que detêm o poder para  prolatar a decisão[262].

Axel Hägerström e Alf Ross se destacam entre os realistas escandinavos, para quem a eficácia e vigência das normas jurídicas é propriedade determinante por sobre a validade meramente formal e do conteúdo moral das mesmas[263]. Ou seja, há a distinção entre a realidade empírica do Direito e o formalismo jurídico, sendo que, este último somente adquire validade após a comprovação de sua eficácia quando aplicado na prática.

Entre esta escola de pensamento, destaca-se Oliver Wendell Holmes Jr. como representante da corrente do Realismo Jurídico norte-americano. Ele afirmou que, para dizer de fato o que é o Direito, ou para encontrar a sua verdade, precisamos olhar para o Direito em Ação; ao contrário do que pressupõe a análise doutrinária do Direito nos livros, existe uma tradição no Realismo Jurídico que procura estabelecer o Direito como parte integrante de um mundo social inevitavelmente complexo[264]. Nessa tradição, dizer a verdade do Direito é parte integrante do dizer a verdade da realidade social[265]. Sob este prisma, Holmes considerava que o Direito não poderia ser outra coisa senão as profecias de como os juízes resolviam os assuntos jurídicos[266]. O pragmatismo de Holmes e a sociologia jurídica de Roscoe Pound[267] abriram o caminho para o Realismo Jurídico norte-americano[268].

Trata-se de uma segunda geração de antiformalistas, geralmente associados ao programa intervencionista New Deal, do presidente Franklyn Delano Roosevelt. Academicamente relacionado às universidades de Columbia, John Hopkins e Yale, o Realismo Jurídico também pontificou no Poder Judiciário. Influenciou o pensamento de juízes como Benjamin Cardozo, que expressava o desconcertante relativismo jurídico ao afirmar que há várias maneiras de se julgar um mesmo caso. O Realismo Jurídico desdobrou-se com a ampliação da participação do Estado na vida econômica norte-americana. Duvidou-se do liberalismo absoluto, criticou-se o descaso governamental para com necessidades mais populares, amoldou-se o comando da norma a imperativos casuísticos. O juiz tem postura mais ativista. Ele não revela nem descobre a lei; ele a cria. O Realismo jurídico é marcado por intenso ceticismo. Duvida-se da possibilidade de decisões jurídicas produzidas de acordo com regras específicas. A realidade seria muito complexa e fluida para ser governada por normas de direito[269].

Podemos entender que a função do juiz perante esta escola de pensamento jurídico é fundamental. A produção judicial através dos precedentes judiciais irá determinar toda a estrutura jurídica que funda os órgãos de controle social legitimados pelo Direito oficial. Desta forma, o que conhecemos no Brasil e nos países de tradição romanística (civil law) por jurisprudência passa a ser a fonte primária do Direito, sob a perspectiva do Realismo jurídico. Esta posição é claramente juspositivista, posto que, o jusrealista não descarta a possibilidade de o estudioso analisar as funções sociais do Direito e avaliar a pertinência de determinadas normas, formulando propostas de engenharia social sobre a configuração mais oportuna, eficiente ou progressista do sistema jurídico[270].

Assim, quaisquer que sejam as decisões tomadas pelos tribunais, estas sempre serão decisões baseadas ou até vinculadas em normas jurídicas positivas. Originariamente, estas normas vinculam o poder discricionário outorgado aos juízes por outras normas que qualificaram-os para este papel. Ou seja, os seus poderes derivam da lei para aplicar a lei e esta aplicação irá variar de caso para caso, de forma que, para os aplicadores do Direito jusrealistas a norma situa-se como um padrão de comportamento de conduta jurídica. Logo, o comportamento dos membros de certo corpo social é um reflexo do que lhes são impostos através das normas de conduta. No entanto, há de existir comportamentos que não são regidos pelas normas positivas ou situações que não foram previstas pelos legisladores. Nestes casos, a teoria de Hart sobre a textura aberta, já discutida neste trabalho (Cap.8.2.2), toma a forma de regulação através da função jurisdicional de aproximar a decisão judicial tanto quanto possível da realidade social e, após isto, tal comportamento irregulado e recorrente pode passar pelo crivo do poder legislativo para regulá-lo[271], adquirindo nuances da referida engenharia social proposta pelo Realismo Jurídico.

Esta se torna a base para os fundamentos do voto de Handy, J. e a escola de Direito na qual se enquada. Notadamente, a sua disposição em auferir uma forma maior de eficiência ao Direito positivo quando ele almeja ouvir a pinião pública acaba por torná-lo um crítico do próprio Direito positivo e dos mecanismos que os outros juízes do caso se utilizam. Esta disposição jusrealista permite uma abertura maior aos fatos sociais do que qualquer outra escola de pensamento. Para o Realismo Jurídico, e consequentemente para Handy, as fontes do Direito ficam submetidas à necessidade popular e aplica-se a que melhor se convalide para dirimir a questão.

 Algumas questões levantadas por Handy acabam por adquirir certa similaridade com alguns dos ideais que Fuller defendia em outras de suas obras. Parece-nos que Fuller as inseriu na opinião deste Ministro na tentativa de elucidar pontos onde o Direito deve se conformar com o propósito que ele defende. Portanto, vejamos.

10.2 – Handy, J. e a influência velada de Lon Fuller

10.2.1 – A moralidade do Direito

Handy, J. defende uma espécie de reciprocidade entre governo e cidadão[272]. O governo nestes termos é representado pelo Poder Judiciário que, segundo este juiz, guarda uma posição extremamente sensível, algo como podemos chamar de fio da navalha. O caminho deste órgão estatal é extremamente estreito e seus passos podem pender para a total perda de contato entre ambos os envolvidos nesta recíproca relação. A questão da reciprocidade entre o governo e o cidadão é tratada por Fuller na sua obra The morality of Law (A moralidade do Direito, 1969) e é tido pelo autor como um dos fatores fundamentais para que o Direito tenha sucesso enquanto regulador da sociedade.

Esta moralidade interna do Direito se subdivide na moralidade da aspiração que provem da filosofia grega da “boa vida”, excelência e total realização dos poderes e anseios humanos, e na moralidade dos deveres é o que o autor considera o mínimo necessário de regras legais que serão o suficiente para delinear o convívio em sociedade[273].

Especificamente, e na parte que mais nos interessa, a moralidade dos deveres o autor mostra que esta carrega três noções básicas de dever, que são: a reciprocidade que resulta da concordância das entre as partes envolvidas e neste envolvimento, o desempenho das funções devem ser iguais para ambos, não simplesmente à despeito de suas diferenças, mas por causa de suas diferenças;  e que tais relacionamentos devem fluir bem o suficiente para que o mesmo dever ou direito de uma parte possa perfeitamente recair sobre a parte contrária em outra oportunidade. Portanto, deve ser recíproco tal dever (reciprocal performances). Ou em outras palavras, o autor prega uma simetria na relação de direitos e deveres entre as partes envolvidas otimizando assim a noção de dever e tornando-a mais aceitável e inteligível[274]. Tais relações se caracterizam por uma contínua e natural adequação de necessidades mútuas efetivamente na esfera privada, e desejadamente na esfera pública.  

Aqui encontramos mais uma característica do voto de Handy, que defende uma espécie de similaridade entre as administrações pública e privada[275], onde a reversibilidade de papéis se torna um aspecto peculiar nas relações entre as partes, nos quais a reciprocidade e reversibilidade de obrigações e direitos determinam o sucesso ou o insucesso do que foi anteriormente pactuado.

O autor ainda ressalta que o complexo empreendimento que nós chamamos “Direito” requer a todo o tempo o exercício do julgamento, e este julgamento deve ser exercitado por seres humanos para seres humanos e que isto não deve ser construído dentro de um computador[276]. Estas palavras coincidem com as do Ministro Handy, quando ele afirma que não são as teorias abstratas ou as palavras postas no papel que nos orientam em sociedade, mas sim, a orientação de outros homens e, logo, imprime uma característica humanista ao Direito[277].

Em suma, esta questão da reciprocidade entre governo e governados, se alterna entre o dever de obediência e a capacidade de obediência. Sob nossa observação, a diligência do que é ordenado irá caracterizar o legítimo Estado de Direito onde, tanto os que subjazem às leis enquanto cidadãos serão senhores dos que governam instituindo assim, todo um sistema de controle dos que fazem as leis. Ou seja, todos se submetem às leis enfatizando um real Estado democrático de Direito.

10.2.2 – O Direito como um processo de organização sócio-legal

A argumentação de Handy revela que é necessária a obediência a certas regras postas para que o Direito seja administrado da melhor forma[278]. Porém, o que diferencia a posição de Handy, J. em relação à outros votos de juízes juspositivistas é a de que estas regras devem na verdade, se tornar um meio para se alcançar algum fim. Portanto, a sua posição valorativa do senso comum e da opinião das pessoas, também normatiza a organização do Estado através de regras formais que formarão toda a estrutura para a consecução do Direito.

Fuller escreveu sobre isto esparsamente e denominou este tipo de organização sócio-legal como subordinação hierárquica (managerial direction). Em sua obra póstuma, The principles of Social Order: An Essay in Eunomics (Os princípios da ordem social: Um ensaio em Eunomia), editado em 1981, Fuller busca estudar as relações sociais e as formas de manifestação e controle social existentes. Isto é o que significa o termo Eunomia[279], ou seja, o estudo da boa norma, ou como ele mesmo explica como sendo a ciência, teoria ou estudo da boa ordem e das ordenações realizáveis[280].

A subordinação hierárquica caracteriza-se estritamente, como uma relação básica que existe entre um superior hierárquico e seus subordinados. Neste sentido, entende-se tratar diretamente da obediência a uma ordem ou um conjunto de regras direcionadas para determinado fim específico. De forma clara, o subordinado deve obediência direta a tal procedimento, desde logo, claramente informado no sentido de sua simples aplicação.

As diretivas da subordinação hierárquica afetam ou influem diretamente a duas categorias ou classes de pessoas. A primeira delas são os empregados do governo (funcionários públicos, empregados públicos, servidores, enfim, toda pessoa na categoria do que se conhece como membros da atividade pública direta ou indireta ou revestida de tal aptidão) e a segunda, são as pessoas que diretamente são afetadas pelas atitudes das pessoas da primeira classe. No entanto, o funcionamento da subordinação hierárquica é mais bem observado nas relações privadas e não necessariamente nas relações públicas. Ou em outras palavras, ela se caracteriza como uma relação pura de emprego com ordens diretas para se alcançar determinadas tarefas ou desempenhar determinado cargo. Porém, Fuller esteve principalmente interessado no gerenciamento governamental[281]· e nos regimentos, estatutos e normas de procedimento, utilizados em órgãos públicos administrativos da organização pública direta e indireta, como conhecemos no Brasil, não diferentemente do que ocorre em outros países.

No Direito Administrativo, ramo do Direito público interno que cuida das relações e a estrutura do funcionamento burocrático do Estado, encontramos o princípio da legalidade que, por sua vez, se encarrega de elevar a máxima doutrinária que diz: “no Direito privado faz-se o que não é proibido e no Direito público faz-se somente o que é permitido”. Portanto, devemos entender por “lei” inclusive, os regimentos, decretos, normas internas, circulares, comunicados de mero expediente e despachos que forem provenientes de pessoa jurídica de direito público no sentido de organizar suas atividades internas para seu melhor desempenho. Não há de se negar que a administração pública tem a característica de uma grande empresa privada, pelo menos no que se refere à necessidade de subordinação de um funcionário a uma ordem direta de um superior, seja demandada de lei – no sentido mais largo – ou de uma orientação verbal de um juiz ao escrivão de determinado tribunal, por exemplo.

A subordinação hierárquica é considerada por Fuller como uma forma de ordenação social primariamente ligada à relação direta entre o superior e o subordinado e secundariamente e colateralmente, se estendendo na relação entre o subordinado e outros envolvidos[282]. Ao passo que, as regras de um sistema legal, ou seja, as leis servem primariamente como reguladoras das relações entre as pessoas que vivem em sociedade e assim, colateralmente e eventualmente, trata das relações entre cidadão e governo na figura do Estado[283]. Desta forma, deve haver uma cooperação explicita entre ambos os pólos de atividade, promovendo o que Fuller chama de princípios de eficácia[284] - os quais são considerados numa situação de promulgação de leis como princípios de legalidade – para que se possam alcançar os fins almejados.

No Brasil, o procedimento da subordinação hierárquica é percebido quando tratamos da regulação do Estado-gestor. De forma manifesta e, devido ao tamanho deste Estado, o mesmo não se restringe a produção de leis, mas hoje abarca um rol enorme de atos, como resoluções, regimentos, instruções normativas, circulares, ordens de serviço, etc., que, em tese (liberal), deveriam estar subordinados às leis enquanto expressão da vontade do povo, mas que, na prática, implodem a chamada estrutura hierárquica das fontes[285]. E neste sentido, o que observamos é que a chamada hierarquia das fontes, não obstante ocultar uma relação de poder e de exercício de poder, num âmbito circunscrito, tecnicamente é um instrumento importante para o mapeamento formal das competências estatais [286].

Em conclusão a este tópico, entendemos que a subordinação que Fuller conclama, se resume a atos administrativos e a implementação de determinado controle hierárquico na relação de poder dos detentores de cargos públicos. Além disto, a regulação interna da atividade pública visa a manutenção da máquina estatal para o seu funcionamento adequado. É a regulação interna das atividades inerentes ao poder público para a distribuição de funções e deveres de seus colaboradores detentores de cargos ou empregos públicos. Assim, como não exige que o processo legislativo atue para a sua regulação diretamente, é uma forma de ordenação alheia ao controle legal, mas sim tarefa de mero expediente para seu funcionamento tido como princípios de eficácia para a concretização de tarefas de ordem burocrática interna. Estas tarefas são determinantes para se almejar o melhor fim como resultado dos meios que se dispõe como veremos no capítulo adiante.

10.2.3 – O Direito como meio instrumental

Handy, J. sustenta em seu voto que a ordenação oficial deve ser uma ordem social. Ou seja, que as regras impostas aos oficiais encarregados de distribuir serviços estatais com o objetivo de regular a vida em sociedade necessariamente devem ser meios para este fim. Esta conotação do legalismo instrumentalista é muito similar da visão de Fuller.

 De acordo com Fuller, toda a forma social é um meio para se alcançar algum fim. Todo o arranjo social ou instituição se caracteriza como meio para que as pessoas que se sociabilizam neste arranjo busquem comutativamente algo em comum ou individualmente. No entanto, a grande preocupação não são os fins almejados, ou a causa desta devida sociabilização, mas a forma como se institui esta espécie de plataforma para se alçar ao objetivo, que é o fim. As tratativas e regulações deste arranjo social é que irão determinar a qualidade do fim buscado. Assim ele enfatiza que, numa associação formalmente dedicada para alcançar certos fins estabelecidos, o mais forte elemento de compromisso não repousa no fim propriamente dito, mas na crença da eficácia dos meios para alcançá-lo [287].

Fuller salienta que, devemos pesquisar exaustivamente os meios, antes de se buscar os fins[288] e complementa que qualquer que seja o fim buscado, a profundidade com que se analisam os meios para se alcançar algo, irá determinar os percalços e inviabilidades de alguns. Devemos entender que as dificuldades para se elaborar e projetar algo irá influenciar decisivamente na sua consecução e viabilização. Simplesmente podemos pensar que, antes do advento da criação das pontes ou da utilização de barcos, dificilmente chegaríamos ao outro lado do rio sem nos molharmos. E é exatamente neste ponto em que se pode viabilizar a criatividade humana, pois, a limitação dos meios é que irá liberar os espíritos mais criativos[289], pois, em todas as áreas, da mais trivial a mais complexa, a mente humana é compelida para refinar seu julgamento e por estreitar seu campo de ação. Alguma limitação dos meios, imposta pelas circunstâncias e voluntariamente aceita, é essencial para uma definição inteligente do fim buscado[290]. Esta característica é singular no voto de Handy, J. quando ele afirma que o bom administrador adapta os métodos e princípios ao caso concreto, buscando entre os meios que dispõe para a obtenção do resultado colimado[291].

10.3 - A conclusão em Handy J.

O derradeiro voto do juiz Handy, J. visa buscar na opinião comum da sociedade a solução para o litígio em questão. Politicamente, poderíamos afirmar que a instituição de um plebiscito, referendo ou a formação de um enorme júri popular seria o adequado para julgar os acusados, de acordo com a sua opinião. Portanto, no caso em questão, segundo Handy, o clamor popular pela absolvição dos réus determinaria a decisão judicial calçada nos ideais do Realismo Jurídico e assim, a sustentação de seu voto seria justificada.

O voto de Handy, J. quando se configura como a experimentação da opinião popular, deve ser entendido como o descrito acima. Para ele, a forma mais inteligente, econômica e obvia de se consultar a Vox populi é se engendrar na análise do Direito em ação, levando em consideração a situação histórica do caso em julgamento, com todo o seu pano de fundo social, cultural, econômico, pessoal, entre outros aspectos. Assim, definir se um precedente se aplica ou não, qual precedente se aplica, ou ainda se é necessário criar um novo precedente. Neste sentido pode-se dizer que um precedente não se revoga, mas é superado pela história, cultura e valores vigentes nas sociedades, sempre em transformação[292], ou melhor, do que a práxis determina. Isto está claro na opinião de Handy quando ele concede crédito aos meios de comunicação (jornais e revistas) que esclarecem que mais de 90% da população de Newgarth gostaria que os acusados fossem absolvidos. Os outros 10% somente não os absolvem por falta de informação adequada. Além disto, Handy cita outros casos onde o mesmo recorreu ao bom senso e à opinião popular para dirimir um litígio anterior[293].  

As controvérsias de opiniões entre Handy e seus colegas esbarram em questões que já abordamos anteriormente. Na leitura do voto atual constata-se que este Ministro é contra a invocação do chefe do Poder Executivo para resolver a questão, sugerida por Truepenny. Para ele é absolutamente improvável que qualquer pessoa da sociedade aceitaria que um órgão estatal condenasse os exploradores e outro os absolvesse, o que levaria ambos ao total descrédito. Por outro lado, quando Tatting confere poderes ao membro do Ministério Público –entre denunciar ou não- para decidir a questão, acaba por privar a sociedade de influir na questão. Esta influência, segundo Handy, é totalmente privada de ocorrer quando o corpo de jurados então representantes soberanos da sociedade no Tribunal do Jurí, é representado por um advogado legalista o qual decidiu por eles[294].

Sob todos estes aspectos de negação à oitiva da sociedade através dos mecanismos que o julgamento dispõe Handy discursou como se pregasse a total nulidade dos feitos. Esta sua proposta não leva a fundo a consideração dos fatos ocorridos, mas sim os procedimentos adotados para alcançar o veredito. Ele sustenta uma crítica direta à organização do Estado, ao Poder Judiciário e as opiniões dos outros representantes da Suprema Corte, em pontos específicos. Sugere novos comportamentos governamentais que possam suceder numa maior eficácia da lei quando esta se torna mais real e mais capaz de envolver os aspectos sociais em sua aplicação. Para tanto, o Ministro Handy busca na opinião pública e até mesmo na opinião particular do chefe do Executivo, de forma indireta, um norte para a sua decisão[295].

Assim, a opinião deste juiz é fortemente baseada na legítima interação entre o Direito e a sociedade propondo uma abertura maior ao Direito transformando-o, talvez inconsequentemente, num instrumento de controle social quase sem controle estatal. A oitiva da opinião pública neste caso e assim como foi relatado por ele mesmo, poderia deixar de suprir a sociedade com a segurança jurídica necessária, dado aos desvios e oscilações de preferência que são inerentes em cada grupo social[296]. Esta abertura maior do Direito pode ser considerada como as mesmas defendidas pelo Critical Legal Studies Movement já estudadas por nós (Cap. 9.2), tornando Handy um neo-crítico jurídico.

Os seus argumentos baseiam-se no fortalecimento da reciprocidade entre governo e governados através das leis e dos fenômenos sociais que se articulam na vida cotidiana. Portanto, assim como dissemos, uma forte influência de Fuller no julgamento dos exploradores se vislumbra através dos preceitos e conceitos defendidos por Handy postos com eloqüência e propriedade peculiar para dirimir tal demanda. Assim, nos damos por concluída a análise da opinião de Handy, J. 

Observações conclusivas

A condenação à forca e a conseqüente morte dos acusados em função do empate na decisão da Suprema Corte de Newgarth se torna tão fantasiosa quanto intrigante. O Ministro Truepenny, C.J. optou pela manuteção da sentença em primeiro grau que os condenou. Foster, J. votou contrariamente, os absolvendo. Keen, J. apesar de absolutamente distantes dos motivos de Truepenny, também os condenou. Handy, J. os absolveu sumariamente. Porém, Tatting, J. que figurava como o voto de Minerva, desistiu de participar do julgamento por duas vezes quando questionado, e se absteve de votar. Este voto de Minerva ou aquele a quem cabe o desempate era de responsabilidade do presidente do Tribunal e a abstenção de Tatting deveria ser punida nas formas que já tratamos neste trabalho.

Embora todos os cinco juízes envolvidos neste julgamento, tivessem a letra “J” encravada em seus nomes – que significa Justice (Justiça) – as suas argumentações por mais bem elaboradas que sejam, acabaram por resultar em uma injustiça[297]. Apesar da liberalidade em enumerar a quantidade de jurados, o que constitue uma prerrogativa do legislador ordinário constitucional, o número impar de julgadores tem por objetivo não empatar a decisão em um julgamento. Esta premissa se estende a todos os processos e a todos os órgãos julgadores que constituem a hierarquia judicial moderna. Mesmo que os órgãos julgadores fossem constituídos em um número par como 12, por exemplo, haveria a necessidade de no mínimo 7 votos para a condenação. Neste exemplo, se o resultado fosse 6 a 6, haveria de prevalecer a decisão mais favorável ao réu (ou réus, no caso), à maneira do que ocorre nos julgamentos dos recursos. Ademais, em face do princípio da presunção da inocência, umbilicalmente ligada ao do favor rei, diante de um empate, haverá de prevalecer a decisão mais favorável[298].

Então, porque a condenação? Será que uma decisão favorável aos réus não poderia ter um impacto diferente na opinião dos leitores do caso? Sem dúvida que sim. Inicialmente salientamos na exposição dos fatos incontroversos que todos os esforços possíveis para o salvamento dos cinco exploradores foram feitos pelas autoridades competentes. Toda a população do condado onde a historia se passa, unidas em uma comoção generalizada, dispendeu grandes quantias em frelares para auxiliar na busca e resgate. Isto se deu por conta da aversão ao horror da morte naquelas circunstâncias. Sem dúvida que o horror à morte se estende também à condenação à morte pela forca. Este apelo moral é muito mais forte e agressivo. Certamente, assim como o Ministro Handy nos informou, os meios de comunição não teriam tanto interesse, mesmo que mórbido, em revelar em pesquisa popular a aversão de 90% da população à morte dos condenados por inanição na caverna.

No entanto, o apelo moral o qual nos referimos não diz respeito a isso. Não se incita a curiosidade acadêmica através de um caso que já está resolvido. Fuller neste sentido foi muito perspicaz. Deu aos acusados a morte pela forca, para que os alunos das faculdades de Direito pudessem argumentar pelos condenados na tentativa de livrá-los da sua dramática morte ou assumir a responsabilidade pela condenação. Esta dialética não ocorreria ou, mesmo que ocorresse, não teria muita graça se os réus originalmente tivessem sido absolvidos. Novamente encontramos aqui a influência acadêmica de Fuller e da riqueza pedagógica que a sua obra proporciona.

A influência desta obra continua gerando frutos. Muitos deles salutares como a própria discussão que se almeja quando da apresentação do caso nos primeiros meses do curso de Direito de muitas faculdades. A engendrada tentativa de conseguir novas opiniões sobre o caso fora concebida na própria Harvard Law Review[299] em meados de 1999. Novas propostas e soluções que ora são incitadas pelo reconhecimento da vastidão de possibilidades num caso desta envergadura. Algumas destas novas possibilidades foram publicadas por Peter Suber[300] em 1998 e reeditadas em 2002 as quais traziam um interessante guia de estudos acerca do caso direcionando o leitor para novas soluções, porém alterando a ordem original dos acontecimentos, redimensionando os fatos em alguns instantes de seu livro.

No Brasil, após a publicação da primeira tradução em 1976, com diversas reimpressões, dado à qualidade da tarefa de Plauto Faraco de Azevedo, a obra de Fuller teve mais duas traduções. Uma delas em 2003 a qual limitava-se a narrar a obra original através de uma nova tradução, sem absolutamente alterar em nada o conteúdo e, em seguida, copiava algumas possibilidades apontadas por Suber em seu livro original[301].  A mais recente publicada em 2006[302], além da tradução e reescrita do livro original, o autor se revelou criativo tentando remanejar a história em território brasileiro. Apesar de seu intuito de analisar o caso à luz do ordenamento penal brasileiro, não pudemos encontrar nela muito mais do que um exercício etimológico para a elucidação da origem dos nomes dos personagens da ficção de Fuller. Talvez a sua tentativa tenha logrado êxito no que se refere à fantasia que o leitor pode aceitar. Mas, no que se refere a analisar os fatos à luz de nosso ordenamento penal, a sua obra não supera as nossas expectativas e não pôde se elevar à qualidade que o seu título evidencia e exige. Inadvertidamente o autor não se conscientiza do aviso de Fuller que se encontra nas últimas páginas do livro original[303].

No que se refere aos nossos resultados e as conclusões as quais chegamos através do estudo da obra de Fuller, nos detivemos a enfrentar os temas que insurgiram ao longo da discussão. Sob pena de nos aprofundarmos por demais em cada um, procuramos tratá-los de modo suficientemente satisfatório intuindo ao leitor os caminhos para seguir mais profundamente acerca de cada tema, caso sinta necessidade. Não obstante a isto, as referências e citações contidas neste trabalho, já servem para o entendimento preliminar do qual este necessita, situando o leitor sobre cada ponto em discussão.

Oportunamente, as nossas conclusões sobre cada voto proferido, sua posição jusfilosófica e sua ancoragem em cada tema de Direito Penal, estão distribuídas ao longo de cada capítulo estudado. Isto demonstra que alocamos a nossa pequena contribuição de forma a facilitar a leitura e o entendimento que cada posição do julgamento permite. A nossa análise preliminar sobre o caso buscou a imparcialidade e tentou agir à margem da narrativa dos acontecimentos.

Da forma como observamos inicialmente, não laboraríamos com o intuito de influir nos estudos e conclusões que ora o leitor possa chegar acerca do seu veredito no caso dos exploradores, mas com respeito a cada voto formulado por cada juiz do caso, não nos abstemos de críticas fundamentadas e baseadas no que se conhece mais proeminentemente em certos sistemas jurídicos que são analisados por autores de respeito incontestável.

No entanto, se nos cabe uma opinião, pensamos que talvez a decisão mais acertada acerca do destino dos réus seja a mescla dos argumentos de todos os Ministros envolvidos no caso. Alegariamos em preliminares a nulidade do julgamento sustentada por Handy face à ilegitimidade do advogado representante do corpo de jurados; sustentariamos a defesa da lei positiva de Kenn e destacaríamos o estado de necessidade exculpante dos envolvidos quando do cometimento do homicídio, assim sugerido nos argumentos de Foster; laborariamos a argumentação no sentido de imprimir alternativas de interpretação da lei positiva para que esta se aproximasse, tanto quanto possível, dos ideais de Justiça dispostos no voto de Truepenny; e, por fim nas alegações finais, pediriamos a absolvição dos réus alegando o sentido inepto da função da pena criminal tratada no voto de Tatting, neste caso.

Em nosso estudo teórico -quiçá logramos êxito- mergulhamos um palmo abaixo do nariz para observar o funcionamento de um sistema determinante da vida social. Este sistema que é o Direito foi e é objeto de diversas discussões e, entre tantas, pudemos observar uma milésima parte. Obviamente, por mais que tentássemos, levaríamos a eternidade para a consideração de todas as diferenças, similaridades e igualdades de opiniões que se encerram sobre tão grandioso tema, e ainda assim, correríamos um sério risco de não conseguir.

Certamente, nosso esboço sobre a teoria do Direito de Lon Fuller na obra dos exploradores de cavernas, consegue arranhar uma pequena fração do conhecimento que o autor imortalizou em livro. Este por sua vez, conseguiu fracionar o seu vasto e intangígel saber através da mesma publicação. Não diferente do que ocorre com as leituras de obras paralelas ao mesmo, adquirimos pequenas porções das perspectivas mais diferentes para compor uma única. Esperamos tê-los compilados a contento e que sirva para auxiliar veladamente como norte para o estudo da ciência jurídica.

 

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Notas:
[1] Godoy, 2007, Op.cit.
[2] A inanição é a completa falta de alimento que leva o organismo a consumir os próprios nutrientes que o consistem. Os carboidratos, por exemplo, que se armazenam principalmente no fígado e nos músculos, são quase totalmente consumidos durante as primeiras 24 horas de jejum. A seguir, consomem-se proteínas, e muitos tecidos podem perder até metade delas antes que as células morram. O processo é irreversível em caso de jejum total e a morte sobrevem entre a quarta e a sétima semana (http://super.abril.com.br/superarquivo/1990/conteudo_111927.shtml,  acesso em 12/11/2007).
[3] Bitencourt, César Roberto. Muños Conde, Francisco. Teoria geral do delito / César Roberto Bitencourt, Francisco Muños Conde. – São Paulo : Saraiva, 2000, p. XXI.
[4] Ferraz,Jr., 2001, Op.cit., pp.303-4.
[5] A argumentação jurídica é assim relacionada com a metodologia jurídica, ou seja, como devemos tratar com o Direito. Neste passo, a teoria da argumentação jurídica existente e principalmente o problema da justificação das sentenças jurídicas –em análise no nosso caso-  pode ser melhor estudada à partir da obra de Robert Alexy  e outra de Tércio Sampaio Ferraz Jr. em capítulos específicos sobre o tema que já citamos neste trabalho.  Alexy afirma que as decisões jurídicas devem ser justificadas obrigatoriamente, pois, não partem unicamente das normas ou de axiomas empíricos e suas interpretações usuais (literal ou gramatical, lógica, histórica, analogia, costumes e princípios gerais de Direito). Este fato se dá porque há imprecisão na linguagem do Direto; conflitos entre normas; o fato em questão não encontra guarida na lei; e há decisões que contrariam a própria lei (Alexy, 2001, Op.cit., p. 17).
[6] O termo em questão é aplicado ao ato do juiz de primeira instância que remete ex officio os autos do processo diretamente ao segundo grau de jurisdição, independente de provocação da parte prejudicada. Guardadas as proporções e esferas judiciais e por analogia, nos utilizamos deste termo, apesar de ser uma obrigatoriedade que consta somente no Código de Processo Civil Brasileiro no Art. 475, seus incisos e parágrafos em situações que envolvem a condenação da Fazenda Pública em obrigação para com terceiros.
[7] Mirabete, 2001, Op.cit.,p. 108.
[8] Responsabilidad por la conducta de otras personas. Suele entenderse que, em determinadas condiciones, quienes tienen el deber de vigilar a otras personas se hallan em posición de garante respecto de los males que éstas puedan causar (Puig, Santiago Mir. Derecho Penal – parte general. 4ª. Ed.  Reppertor, S.L: Barcelona, 1996, p.316.
[9] Bitencourt, Muñoz Conde, 2000, Op.cit., p.26.
[10] Delmanto, Celso. Código Penal comentado – 3ª.Ed. – Rio de Janeiro: Renovar, 1991, p. 20.
[11] Faz parte integrante da estrutura típica de todo delito de omissão a ausência da ação devida (ausencia de la acción debida) (Puig, 1996, Op.cit., p.317.)
[12] Fuller, 1999, Op.cit., pp.8-9.
[13] Swensson Jr., Lauro Joppert. Problemas de validade da lei de anistia brasileira (lei. 6683/79). Dissertação de Mestrado, Unimep. Orientação: Prof. Dr. Dimitri Dimoulis: Piracicaba/SP, 2005, p. 74.
[14] Prado, 2001, Op.cit.,p. 558.
[15] CPP, Arts. 738 e 741.
[16] Mirabete, 2001, Op.cit., p.386.
[17] A graça e o indulto, ao contrário da anistia, pressupõem o trânsito em julgado da condenação e não extinguem dos efeitos penais da mesma (Prado, 2001, Op.cit., p.559). Com o indulto, extinguem-se somente as sanções mencionadas nos respectivos decretos, permanecendo os demais efeitos da sentença condenatória, sejam penais ou civis (Mirabete, 2001, Op.cit., p. 387).
[18] Mirabete, 2001, Op.cit., p.387.
[19] Batista, Nilo. Aspectos jurídico penais da anistia. In, Revista de Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, n.26, pp.33-42, jul./dez. 1979, apud, Swensson Jr., Op.cit., p.81.
[20] Dimoulis, Dimitri. Die Begnadigung in vergleichender perspektive. Rechtsphilosophische, verfassungs-und strafrechtliche probleme. Berlin: Duncker & Humblot, 1996, apud, Swensson Jr., Op.cit., p.81.
[21] Puig, 1996, Op.cit., p. 770.
[22] Informações substanciais contidas em: Dimoulis, Dimitri. La grazia come frontiera interiore. Funzioni simboliche della clemenza individuale e Il “caso sofri”. In, http://www.ibec.inf.br/dimitrios4.pdf, acesso em 05/02/2008.
[23] A justiça só serve para avaliar se determinada decisão ou conduta se ajusta ao próprio sistema jurídico que, por sua vez, deve se ajustar à situação social (Dimoulis, 2003, Op.cit., p.124).
[24] No sentido estrito, recurso nada mais é do que o meio, o remédio jurídico processual pelo qual se provoca o reexame de uma decisão. De regra, este reexame é levado à cabo por um órgão jurisdicional superior. A parte vencida, por meio do recurso, pede a anulação total ou parcial de uma decisão (Tourinho Fo. Fernando da Costa. Processo penal - 18 ed. – São Paulo: Saraiva, 1997, p. 286.
[25] Neste sentido, o Estado não chamou a si a tarefa de administrar a justiça, na certeza de que a aplicação da lei ao caso concreto melhor seria feita pelos seus Juízes? E se esses fossem prepotentes, arbitrários e iníquos, não satisfazendo assim, ao interesse do Estado, no sentido de ser a justiça bem distribuída? Para coartar tal possibilidade, nada mais salutar que a adoção das vias recursais, tornando viável o reexame das questões já decididas em 1ª. Instância, preferentemente por outros órgãos mais experimentados. Por estas razões o recurso se justifica (Tourinho Fo., 1997, Op.cit., p. 288).
[26] Dimoulis, 2006,Op.cit., pp.258-60.
[27] Dimoulis, 2006,Op.cit., p.260.
[28] Kaufmann, 2002, Op.cit., p.137.
[29] “A noção do Direito não deve ser outra senão a justiça” (Radbruch, 1961, in, Nader, 2001, Op.Cit., p.39).
[30] Dimoulis, 2003, Op.cit. pp.33-4.
[31] Sgarbi, 2007, Op.cit., p.731.
[32] Rawls, 1993, Op.cit., pp.3-4.
[33] Morrison, 2006, Op.cit., p.468.
[34] Assim o destaque merecido à John Finnis, que assume a tarefa de elaborar uma teoria do Direito natural com base na idéia da razoabilidade prática que pretende demonstrar que o Direito é mais do que a lei e que os valores não podem ser considerados apenas no âmbito das subjetividades humanas. Isto determina que o homem seja dotado de inteligência e esta inteligência pressupõe a realização de um bem humano integral, além de que a responsabilidade de governar sujeita os comandantes à realização do bem comum (Sgarbi, 2007, Op.cit., pp.713-4).
[35] Bergel, 2001, Op.cit., p.10.
[36] Kaufmann, 2002, Op.cit. p.206.
[37] Kaufmann, 2002, Op.cit. p.207.
[38] Nader, 2001, Op.cit., p.157.
[39] Nader, 2001, Op.cit., p.269.
[40] Montoro, 1985, Op.cit., p.156.
[41] Montoro, 1985, Op.cit., p.160.
[42] É a forma de justiça que preside as relações de troca entre os particulares (Nader, 2004, Op.cit.,p.107).
[43] Montoro, 1985, Op.cit., p.191.
[44] Nader, 2004, Op.cit.,p.102.
[45] Esta espécie apresenta o Estado como agente, a quem compete a repartição dos bens e dos encargos aos membros da sociedade (Nader, 2004, Op.cit.,p.107).
[46] Montoro, 1985, Op.cit., p.225.
[47] Nader, 2004, Op.cit.,p.102.
[48] Kolm, Serge-Christophe. Teorias modernas da justiça; Trad. Jefferson Luiz Camargo, Luís Carlos Borges. – São Paulo: Martins Fontes, 2000, pp. 12, 583-4.
[49] Nader, 2004, Op.cit.,p.103.
[50] Dimoulis, 2003, Op.cit.,p.127.
[51] Na clássica definição de Ulpiano: Justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi (Justiça é a constante e firme vontade de dar a cada um o que é seu).
[52] Nader, 2004, Op.cit.,p.111.
[53] Nader, 2004, Op.cit.,p.113.
[54] So far I have spoken as if the affinity between legality and justice consisted simply in the fact that a rule articulated and made known permits the public to judge of its justice (Fuller, 1969,Op.cit.,.p.159).
[55] Tourinho Fo., 1986, v.1, Op.cit., p.29.
[56] Fuller, 1999, Op.cit., p.11.
[57] Fuller, 1999, Op.cit., p.12.
[58] Morrison, 2006, Op.cit.,p. 20.
[59] Morrison, 2006, Op.cit.,p. 20.
[60] Fuller, 1999,Op.cit., p.16.
[61] Morrison, 2006, Op.cit., pp. 92-3.
[62] Morrison, 2006, Op.cit., p. 101.
[63] Hart, 1994, Op.cit., cap.13.
[64] Morrison, 2006, Op.cit., p.106, nota 28.
[65] Como já abordado aqui, obtemos assim Justiça, no sentido subjetivo, que é a virtude pela qual damos a cada um o que lhe é devido e  no sentido objetivo, a justiça que aplica-se a ordem social é a que garante a cada um o que lhe é devido. O que se disse da justiça como virtude, aplicar-se-á, também, analogicamente, à ordem social e às demais acepções do vocábulo.
[66] Morrison, 2006, Op.cit. p.107, nota 29.
[67] Hobbes se refere à lei natural que nos obriga a honrar os contratos como a “fonte e a origem da JUSTIÇA. Pois, onde não há pacto anterior não há direitos a ser transferido, e todo homem tem direito a todas as coisas; conseqüentemente, nenhuma ação pode ser injusta. Contudo, é injusto romper um pacto depois de havê-lo celebrado. E a definição de INJUSTIÇA nada mais é que o não cumprimento de um pacto” (Leviatã, 15:100, in, Morrison, 2006, Op.cit. p.110, nota 33.)
[68] A imagem do social, a auto-imagem da sociedade –fornecidas pela filosofia, pela teoria jurídica e pela sociologia- é um elemento que contribui para o controle do social. Não apenas permite que se instaure um “objetivo”, mas que o “normal” possa ser identificado por oposição ao “divergente”. A partir de Hobbes, este é um tema velado que percorre os textos de Bentham, Austin, Weber, Kelsen e Hart, e é reinterpretado na obra de Foucault. É a base que mais tarde Gramsci chamaria de hegemonia, e que o movimento dos Estudos Legais Críticos identifica como o controle social secreto no mundo ocidental moderno (Morisson, 2006, Op.cit., p. 115, nota 40, 2ª. Parte).
[69] A idéia do contrato social fez possível a compreensão de que sociedade e Estado são coisas distintas e não naturais (pois um pacto é um ato voluntário de sujeição a um soberano) e também abriu caminho para o surgimento de uma nova “ciência da sociedade”, a sociologia, além da idéia de constituição como ato constitutivo do Estado e resultante do constitucionalismo moderno (Sgarbi, 2007, Op.cit., p.711).
[70] Morisson, 2006, Op.cit., pp.188-9.
[71] Prado, Luiz Régis. Curso de direito penal brasileiro, vol.1: parte geral – São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2001, p. 110.
[72] Mirabete, 2001, Op.cit., p.74.
[73] Mirabete, 2001, Op.cit., p.77.
[74] Sánches, J.M. Silva (Ed.española). Schünemann,B./Dias, J. De Figueiredo (Coords.). Fundamentos de un sistema europeo Del derecho penal. Libro-homenage a Claus Roxin – Barcelona: José Maria Bosch Editor, S.A. , 1995, p. 12.
[75] “Mesmo em um sentido físico, sua prisão subterrânea estava separada dos nossos tribunais e dos nossos oficiais de justiça por uma sólida cortina de rocha que só pode ser removida depois dos maiores dispêndios de tempo e esforço” (Fuller, 1999, Op.cit., p.14).
[76] Código Penal Brasileiro, Art. 25.
[77] Delmanto, 1991, Op.cit., p.44.
[78] Delmanto, 1991, Op.cit., p.45.
[79] Puig, 1996, Op.cit., pp.411-2.
[80] Prado, 2001, Op.cit., p. 276.
[81] Bitencourt, Muñoz Conde, 2000, Op.cit, p. 256.
[82] Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
[83] Zaffaroni, Eugenio Raúl, Pierangelli, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral – 4ª. Ed.rev. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p.588.
[84] Cf. Welzel, Hans, in, Prado, 2001, Op.cit.,p. 277.
[85] Prado, 2001, Op.cit., p.277.
[86] Zaffaroni, Pierangelli, 2002, Op.cit., p. 591.
[87] Zaffaroni, Pierangelli, 2002, Op.cit., p. 593.
[88] Zaffaroni, Pierangelli, 2002, Op.cit., p. 594.
[89] Mirabete, 2001, Op.cit., p.181.
[90] Mirabete, 2001, Op.cit., p.194.
[91] Bitencourt, Muñoz Conde, 2000, Op.cit, p. 277.
[92] Bitencourt, Muñoz Conde, 2000, Op.cit, p. 276.
[93] Puig, 1996, Op.cit., p.465.
[94] Bitencourt, Muñoz Conde, 2000, Op.cit, p. 276.
[95] Zaffaroni, Pierangeli, 2002, Op.cit., p.602.
[96] CPC, art. 530: “Cabem embargos infringentes quando o acórdão não unânime houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito (...). CPP, art.609, parágrafo único: “Quando não for unânime a decisão de segunda instância, desfavorável ao réu,  admitem-se embargos infringentes (...).
[97] A reflexividade é o processo mediante o qual a ação de perguntar se volta para aquele que pergunta ou para as convenções da tradição na qual o questionamento ocorre em uma tentativa de tornar-se mais consciente de si mesmo (Morrison, 2006, Op.cit., p.2). A reflexividade remonta à época da Grécia antiga. Muito utilizada por Sócrates com o intuito de questionar e desclassificar os seus antagonistas. Pelo fato de Sócrates ter o total domínio desta forma que questionamento, os seus bem sucedidos diálogos acabaram por gerar profundas inimizades e, consequentemente, o levaram à prisão e, posteriormente, à morte pela auto-ingestão de cicuta.
[98] Fuller, 1999, Op.cit. p.25.
[99] Tucci, José Rogério Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 12.
[100] Oriunda da expressão latina: stare decisis et non quieta movere ( Mantenha-se a decisão e não se moleste o que foi decidido).
[101] Tucci, 2004, Op.cit., p.13.
[102] Savigny escreveu que a verdadeira jurisprudência dos tribunais ocupava o primeiro lugar no processo de integração do ordenamento jurídico. Em seguida, em ordem de preferência na aplicação, vinham as leis imperiais, o Direito canônico, e, por último, o Direito Romano (Tucci, 2004, Op.cit., p.214).
[103] Tucci, 2004, Op.cit., p.211.
[104] Tucci, 2004, Op.cit., p.213.
[105] Tucci, 2004, Op.cit., p.217.
[106] Tucci, 2004, Op.cit.,p.186.
[107] O costume é regra de Direito oriunda de um uso geral e prolongado e de precedentes que refletem uma prática constante adquirida com o consenso de todo o grupo social e percebida geralmente como conforme ao Direito (Bergel, 2001, Op.cit., p. 59).
[108] Tucci, 2004, Op.cit., pp.149-154.
[109] Fuller, 1981, Op.cit., p.229.
[110] Summers, 1984, Op.cit., p.78.
[111] Fuller, 1981, Op.cit., p.220.
[112] Summers, 1984, Op.cit., p.78.
[113] Summers, 1984, Op.cit., p.79.
[114] Summers, 1984, Op.cit., p.79.
[115] CARBONIER, Jean. Sociologia Jurídica. Trad. de Diogo Leite Campos. Coimbra/PT: Livraria Medina, 1979,  p.441.
[116] Carbonier, 1979,Op.cit., p.442.
[117] Ferraz Jr., 2001, Op.cit., p.237.
[118] Carbonier, 1979,Op.cit., p.443.
[119] Sabadell, 2002,Op.cit., p.44.
[120] Vazquez, Adolfo Sánchéz. Ética, - 16a.ed. – Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1996, p.178.
[121] Fuller, 1981, Op.cit., p.246.
[122] Fuller, 1999, Op.cit., pp.25-6.
[123] Fuller, 1999, Op.cit., p.37.
[124] Fuller, 1999, Op.cit., p.32.
[125] Fuller, 1969, Op.cit., p.63.
[126] Hart, 1994, Op.cit., p.201.
[127] Hart, 1994, Op.cit., p.169.
[128] Fuller, 1966, Op.cit., pp.9 e 10.
[129] Hart, 1994, Op.cit., p.190.
[130] Hart, Herbert Lionel Adolphus. Separation of law and morals, Harvard Law Review, 1957, p. 615, in, Essays in Jurisprudence and Philosophy. Oxford: Clarendon Press, 1983.2001.
[131] Fuller, Op.cit., 1957, p.635.
[132] Hart, 1994, Op.cit., p. 148.
[133] Hart, 1994, Op.cit., p.141.
[134] Em inglês: standard instance.
[135] Em inglês: core of meaning.
[136] Fuller, 1957, Op.cit., pp.663-4.
[137] As decisões judiciais, do rei e dos juízes, que continham o comando a seguir em um caso determinado, iam sendo catalogadas, ao longo dos anos, nos statute books (livro das leis) (Tucci, 2004, Op.cit., p. 152). Modernamente, considera-se statutes, as decisões judiciais que são utilizadas como precedentes para o julgamento de novos casos semelhantes com força persuasiva ou vinculante.
[138] Fuller, 1957, Op.cit., p.663.
[139] Fuller, 1957, Op.cit., p.664.
[140] Rodrigues, Silvio. Direito civil. V.1. – São Paulo: Saraiva, 2002, p.25.
[141] Rodrigues, 2002, Op.cit., p.24.
[142] Summers, 1984, Op.cit.,p.17.
[143] Fuller, 1957, Op.cit., p.645.
[144] Fuller, 1966, Op.cit.,p.6.
[145] Summers, 1984, Op.cit., p.26.
[146] Fuller, 1969, Op.cit., pp. 46-91.
[147] Summers, 1984, Op.cit., p. 40.
[148] Summers, 1984, Op.cit., pp. 39-40.
[149] Fuller, 1969, Op.cit., p. 204.
[150] Summers, 1984, Op.cit., p.118.
[151] Hart, 1994.
[152] Dimoulis, 2006, Op.cit., p. 172.
[153] Dimoulis, 2006, Op.cit., p.171.
[154] Jacques Derrida foi um dos ícones da Abordagem Pós-Modernista na Teoria das Organizações – TO. Para Derrida, a teoria da desconstrução consiste em desfazer o texto, a partir do modo como este foi organizado originalmente para que, assim, sejam revelados seus significados ocultos. Para alguns, a desconstrução pode sugerir uma destruição, mas trata-se do oposto, pois ela busca encorajar a pluralidade de discursos, legitimando a não existência de uma única verdade ou interpretação, com um caráter de disseminação de possíveis e novas verdades. Para este filósofo, o processo de racionalidade instrumental aprisiona as ações sociais. Ainda, o discurso e o conhecimento necessitam ser construídos de forma diferenciada. O autor pós-moderno localiza suas interpretações na estruturação e lógica dos textos, por serem estes, as fontes primárias dos discursos políticos, sociais e culturais. Também é através dos textos que os atores sociais transmitem suas idéias, como um reflexo dos seus pensamentos (Em um debate com Karl-Otto Apel, afirmou: A comunicação é impossível. Apel respondeu: Concordo. Derrida não deixou por menos: Então eu me expressei mal) (http://pt.wikipedia.org/wiki/Jacques_Derrida, acesso em 10/02/2008).
[155] Fuller 1949, Op.cit., p.27.
[156] Fuller, 1969, Op.cit., p. 77.
[157] Fuller, 1999, Op.cit., p.35.
[158] Russomano, Rosah. Curso de direito constitucional. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1997, pp. 250-1.
[159] Rodrigues, 2002, Op.cit., p.173.
[160] O termo abortamento é o correto. Quando se refere à aborto, refere-se diretamente ao produto do abortamento, ou seja, o feto já sem vida (Russomano, 1997, Op.cit. p. 252).
[161] A eutanásia ocorre quando o então paciente terminal tem uma sobrevida regida exclusivamente por aparelhos, é morto pelo desligamento destes aparelhos que lhe garantem vida.  Já a ortotanásia, é ato que ocorre quando o paciente consegue sobreviver naturalmente e sem aparelhos, porém, com chances ínfimas de retornar à vida normal, onde lhe é ceifada a vida através de mecanismos externos.
[162] Artigo 122, Código Penal Brasileiro.
[163] Russomano, 1997, Op.cit. p. 253.
[164] Rodrigues, 2002, Op.cit. p.175, nota: 201.
[165] Fuller, 1999, Op.cit., p.29.
[166] Bitencourt, Muñoz Conde, 2000, Op.cit.,pp. 24-5. A punibilidade é apenas a conseqüência jurídica do delito e não a sua característica (Mirabete, 2001, Op.cit.,p. 98)
[167] Crime tipificado no artigo 121 do Código Penal Brasileiro.
[168] N.C.S.A. (n.s.) § 12-A.
[169] A simples vontade de delinqüir não é punível, se não for seguida de um comportamento externo. Nem mesmo o fato de outras pessoas tomarem conhecimento da vontade criminosa será suficiente para torná-la punível. É necessário que o agente, pelo menos, inicie a execução da ação que pretende realizar (Bitencourt, Muñoz Conde, 2000, Op.cit., pp.43-4).
[170] Bitencourt, Muñoz Conde, 2000, Op.cit., p.44.
[171] Mirabete, 2001, Op.cit.,p. 105.
[172] Zaffaroni, Manual de Derecho Penal. - Buenos Aires: Ediar, 1991, p.363, apud, Bitencourt, Muñoz Conde, 2000, Op.cit., p.45.
[173] Bitencourt, Muñoz Conde, 2000, Op.cit., p.46.
[174] Bitencourt, Muñoz Conde, 2000, Op.cit., p.373.
[175] Zaffaroni, Pierangeli, 2002, Op.cit., p.612.
[176] Puig, 1996, Op.cit., pp. 533-4.
[177] A impossibilidade de autodeterminação dos acusados quando o fato ocorreu é defendida por Foster (Fuller, 1999, Op.cit., pp.12,19 e 23) e Tatting (Fuller, 1999, Op.cit., p.35).
[178] Fuller, 1999, Op.cit., p.39.
[179] Romano, Mario, in¸Sánchez, 1995, Op.cit.,p.142.
[180] Romano, Mario, in¸Sánchez, 1995, Op.cit.,p.143.
[181] Esta qualificação é certamente determinada pelo próprio juiz quando da fixação da pena. O juiz atendendo às circunstâncias judiciais arroladas no art. 59, caput, do CP – ou seja, à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima – estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime (Prado, 2001, Op.cit.,p. 438).
[182] Romano, Mario, in¸Sánchez, 1995, Opc.cit.,p.144.
[183] Zaffaroni, Pierangeli, 2002, Op.cit., p.103.
[184] Zaffaroni, Pierangeli, 2002, Op.cit., p.107.
[185] Mirabete, 2001, Op.cit., pp.244-5.
[186] Günther, Klaus. Crítica da pena II, in, RDGV – Revista Direito GV. v.3. n.1 Jan-Jun 2007. Ed. Fundação Getúlio Vargas: São Paulo, 2007, p. 146.
[187] Fuller, 1999, Op.cit., pp.35-6.
[188] Prado, 2001, Op.cit., p.84.
[189] Sossai, 2004, Op.cit., p.3.
[190] Sossai, 2004, Op.cit., p.4.
[191] BARATTA, Alessandro. La Politica Criminal y el Derecho Penal de la Constituición: Nuevas Reflexiones Sobre el Modelo Integrado de las Ciências Penales - Revista Brasileira de Ciências Criminais – No. 29: São Paulo, 2003, p.38
[192] Baratta, Op.cit.p.40.
[193] Baratta, Op.cit. p.41 - Ver Delmas-Marty, 1986, p.44; Hassemer, 1989; Albrecht, 1997, p.128-131; sobre o “Direito penal simbólico” ver Müller, 1993; Lehne, 1994.
[194] Mirabete, 2001, Op.cit. p. 244.
[195] Ou ainda chamados de delincuentes por connvicción os que praticam delitos por motivos religiosos ou políticos fundamentalistas que não experimentam sentimentos de culpabilidade, apesar de conhecer o siginificado jurídico de seu feito (Puig, 1996, Op.cit., p.538).
[196] Mirabete, 2001, Op.cit.¸p. 245.
[197] Ainda assim, a função da pena como mal menor, para a garantia do jus puniendi do Estado evitando que a sociedade busque a justiça pelas próprias mãos; ou como segurança para a comunidade, com a privação da vida ou o encarceramento do delituoso para que não cometa mais delitos (Günther, 2007, Op.cit., pp.137-149), não lograria utilidade ante o caso em questão.
[198] Uma vez retiradas estas quatro partes (braços e pernas), desceram os confessores para lhe falar; mas o carrasco (Samson) informou-lhes que ele (Damiens) estava morto, embora, na verdade, eu visse que o homem se agitava, mexendo o maxilar inferior como se falasse. Um dos carrascos chegou mesmo a dizer pouco depois que, assim que eles levantaram o tronco para lançar na fogueira, ele ainda estava vivo. Os quatro membros, uma vez soltos das cordas dos cavalos, foram lançados numa fogueira preparada no local sito em linha reto do pantíbulo, depois o tronco e o resto foram cobertos de achas e gravetos de lenha, e se pôs fogo à palha ajuntada a essa lenha (Um exemplo de suplício aplicado a condenados no séc. XVIII – Foucault, Michel. Vigiar e punir: nascimento da prisão; trad.Raquel Ramalhete. 34 ed. Petrópolis, RJ: Vozes, 2007, p. 10).
[199] Mirabete, 2002, Op.cit. pp.245-6.
[200] Não é apenas de interesse comum que não se pratiquem crimes, mas, também que sejam mais raros na proporção do mal que causam à sociedade. Portanto, por via de conseqüência, mais fortes devem ser os obstáculos que afastem os homens dos crimes, na medida em que se apresentam como contrários ao interesse público, e na razão dos estímulos que para eles os induzem. Desta forma, deve existir uma proporção entre os delitos e as penas (Beccaria, Cesare. Dos delitos e das penas. Vol.XXII. 6ª. ed. Atena Editora: São Paulo, 1959, p. 85).
[201] Para uma leitura em apartado, Ronaldo Dworkin questiona esta possibilidade. Ele afirma que para um juiz julgar um caso baseado em uma norma que regula o limite de velocidade no trânsito, certamente ele decidirá de acordo com a norma. No entanto, quando se exige da decisão a interpretação dos princípios de justiça e política através de normas abstratas, não significa que determinado juiz julgará o caso de acordo com a sua própria moral ou crenças políticas (Dworkin, Ronald. Taking the rights seriously. Harvard University Press: Cambridge, Massachusetts, 1978, p.4)?
[202] Kelsen presume que um sistema jurídico seja autônomo, completamente auto-suficiente e interligado de maneira lógica e sistemática (Morrison, 2006, Op.cit., p. 391).
[203] Reale, Miguel. Filosofia do direito. 7ª. Ed. - São Paulo: Saraiva, 1975, p.401.
[204] Nader, 2004, Op.cit., p.380.
[205] Morrison, 2006, Op.cit., p.391.
[206] Fuller, 1999, Op.cit., pp.42-3.
[207] Fuller, 1999, Op.cit., p. 41.
[208] Kelsen, Hans. General theory of law and state. Nova York: Russel and Russel, 1945, p. 61.
[209] Morrison, 2006, Op.cit., p. 382.
[210] Fuller, 1999, Op.cit., p. 42.
[211] Fuller, 1999, Op.cit., p. 54.
[212] De acordo com Kelsen, as normas jurídicas podem ter qualquer tipo de conteúdo. Não existe nenhum tipo de comportamento humano que, devido a sua natureza, não se pudesse transformar num dever legal correspondente a um direito legal (Kelsen, 1945, Op.cit.,p.113).
[213] Sabadell, 2002, Op.cit. p.112.
[214] Morrison, 2006, Op.cit., p.5.
[215] Ferraz Jr., in, COELHO, Fábio Ulhoa. Para entender Kelsen. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 16.
[216] Ferraz Jr., in, Coelho, 2001, Op.cit., p. 16.
[217] Dimoulis, 2006, Op.cit., p.266.
[218] Fuller, 1969, Op.cit., p.193.
[219] Morrison, 2006, Op.cit., p.9.
[220] Carbonier, Op.cit., 1979, p.143.
[221] Sabadell, 2002, Op.cit., p.44.
[222] Barsalini, in, Sociologia Geral e do Direito. (Org. Arnaldo Lemos Filho…[et.al].—Campinas, SP: Editora Alínea, 2004, p.79. 
[223] Ao demonstrar que a vida social é muito menos estruturada e muito mais complexa, muito menos imparcial e muito mais irracional do que sugere o processo legal, os interesses atendidos pela doutrina e pela teoria jurídicas vão se tornar visíveis (Roberto Unger brasileiro, sindicalista e defensor dos direitos humanos -  The Critical Legal Studies Movement, 1984) (Morrison, 2006, p.535).
[224] Morrison, 2006, Op.cit., p.538.
[225] Morrison, 2006, Op.cit., p.540.
[226] Em seu “Manifesto do Partido Comunista” de 1847, Marx diz que: “O vosso Direito não é mais do que a vontade de vossa classe erigida em lei, vontade cujo conteúdo é determinado pelas condições materiais de existência de vossa classe” (Manisfest du parti comuniste -1847).
[227] Carbonier, 1979, Op.cit., p.107.
[228] Morrison, 2006, Op.cit., p.550.
[229] Morrison, 2006, Op.cit., p.539.
[230] Pós-positivismo é uma corrente crítica que “ataca” o juspositivismo de forma lacerante, atribuindo ao mesmo nuances de suspeição e de rejeição generalizada, atribuindo ao mesmo a desconcertante característica de antiquado e de não servir mais aos propósitos ideais de justiça. Muito mais forte no Brasil do que em outros países no mundo, a utilização do termo pós positivimo encontra-se basicamente nas críticas de cunho retórico e de argumentos racionais e sociológicos que propõem a solução de problemas teóricos do Direito impondo alternativas de resolução baseadas na interpretação e adaptação das normas vigentes às exigências das evoluções da sociedade flexibilizando sua aplicação prática. Ambos os termos são sinônimos, porém, os pós-positivistas são chamados assim no Brasil, enquanto que os anti-positivistas, mais comumente em outros países (Dimoulis, 2006, Op.cit., pp.46-53).
[231] Principalmente fora do Brasil, observa-se alguns autores denominados pós positivistas que postulam a teoria estruturante do Direito, sendo esta, ligada diretamente a novas formas de interpretação das normas jurídicas. Portanto, a consideração de elementos históricos e sociais seria um ponto fundamental na interpretação da norma aplicada ao caso concreto, na visão pós positivista (Dimoulis, 2006, p.48).
[232] Morrison, 2006, Op.cit., pp.540 e 544.
[233] Morrison, 2006, Op.cit., p.538.
[234] Morrison, 2006, Op.cit., p.551. Novamente aqui, os CLS se encontram com a tradição marxista e com ela caminham no sentido de apregoar o Direito – e outras formas de controle social e de formadores de opinião, como a televisão e a religião – como instrumentos de consolidação e instituição do poder de uns sobre outros (grifo nosso).
[235] Sabadell, 2002, Op.cit., p.53.
[236] Morrison, 2006, Op.cit., p.567.
[237] Sabadell, 2002, Op.cit., p.53.
[238] “(...) as regras jurídicas se desenvolvem também como resultado da complementaridade essencial e insuperável existente entre as experiências jurídica pré-categorial e a experiência jurídica cientificamente ordenada, numa contínua interpenetração de influências, sem a qual não se abrange o complexo mundo do Direito (Reale, Miguel. Dialética da experiência jurídica, in, Textos clássicos de filosofia do direito – São Paulo : Ed. Revista dos Tribunais, 1981, pp.4-5 e7).
[239] BOBBIO, Norberto. Da estrutura à função – novos estudos de teoria do direito – Barueri/SP: Editora Manole, 2007, p.37.
[240] Fuller, 1999, Op.cit., p. 53.
[241] Fuller, 1999, Op.cit., pp. 40-1.
[242] Trindade, José Damião de Lima. Anotações sobre a história social dos direitos humanos, in, Direitos humanos: construção da liberdade e da igualdade. São Paulo: Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado, 1998, p. 81.
[243] Em França, o legalismo estatista estribou-se na autoridade atribuída à lei como manifestação da volonté generale (traduzida pelo poder legislativo) e nos desígnios da codificação,a partir de 1804, com o Code Civil (Tucci, 2004, Op.cit., p.198).
[244] Trindade, 1998, Op.cit., pp.43-5.
[245] Trindade, 1998, Op.cit., pp.53-4.
[246] Trindade, 1998, Op.cit., pp.58-61.
[247] Trindade, 1998, Op.cit., p.66.
[248] Hobsbawn, Eric J. A era das revoluções: Europa 1789-1848. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1977, p.86.
[249] Hobsbawn, 1977, Op.cit., p.90.
[250] Hobsbawn, 1977, Op.cit., p.93.
[251] Trindade, 1998, Op.cit., pp.107-112.
[252] Tucci, 2004, Op.cit., p.199.
[253] Tucci, 2004, Op.cit., pp.197e 199.
[254] Tucci, 2004, Op.cit., p.202.
[255] Fuller, 1999, Op.cit., p. 45.
[256] Fuller, 1999, Op.cit., p. 42.
[257] Conforme a fonte donde promana, a interpretação –do Direito- se diz autêntica, doutrinária ou jurisprudencial. Autêntica é a que emana do próprio legislador, que por ato subseqüente, declara qual o verdadeiro sentido da regra. Doutrinária é a que aparece nos livros de ciência, nas obras dos juristas. Jurisprudencial é a que se elabora nos tribunais, pelas decisões do Poder Judiciário (Rodrigues, 2002, Op.cit.., p.24).
[258] No âmbito da discussão sobre o juspositivismo, apresenta particular interesse o Realismo Jurídico, visão teórica que dominou o debate teórico e influenciou os operadores do Direito nos Estados Unidos na primeira metade do século XX e continua presente nos atuais debates sobre o conceito do Direito (Dimoulis, 2006, Op.cit., p.148).
[259] Fuller, 1966, Op.cit., p.52.
[260] Fuller, 1966, Op.cit., p.60.
[261] Sabadell, 2002, Op.cit. pp.36-8
[262] Fuller, 1969, Op.cit. p. 191.
[264] Além disso, dá-se muita relevância a serem as soluções socialmente aceitáveis, para que, assim, reste legitimado o poder dos juízes de criar o direito. Para tanto, o juiz leva em conta considerações econômicas, políticas, culturais e sociais, que não são consideradas fatores externos ao Direito (SILVEIRA, Maísa Cristina Dante da. Interpretação judicial da lei.nocões gerais e peculiaridades do sistema norte-americano, http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5967&p=1, acesso em 11/02/2008).
[265] Morrison, 2006, Op.cit., p.9.
[266] Ficou emblemática a afirmação de Llewellyn em 1930: “aquilo que os operadores do Direito fazem em relação aos conflitos é, em minha opinião, o próprio Direito” (What this oficial do about disputes is, to my mind, the law itself) Llewllyn, 1951, p.3, apud, Dimoulis, 2006, Op.cit., p.150).
[267] Roscoe Pound (1870-1964) é frequentemente chamado de fundador da ciência jurídica sociológica norte-americana, que dizia que o Direito é uma técnica de engenharia social, e a história recente mostra o projeto jurídico como um empreendimento relativamente bem sucedido (Morrison, 2006, Op.cit., p.20).
[268] O realismo norte-americano concentra seu interesse cognitivo nas normas que foram formuladas pelas autoridades que aplicam o Direito e, principalmente, pelos juízes (Dimoulis, 2006, Op.cit., p.149).
[269] Godoy, Arnaldo Moraes. Direito e filosofia nos estados unidos, in, Revista de Informação Legislativa. Brasília a. 4,1 n. 163, jul./set. 2004, pp. 72-3.
[270] Dimoulis, 2006, Op.cit., p.152.
[271] Hart, 1994, Op.cit., pp. 135, 140-149.
[272] Fuller, 1999, Op.cit., pp.55-6.
[273] Fuller, 1969, Op.cit., p.6.
[274] Fuller, 1969, Op.cit., pp.23-4.
[275] Fuller, 1999, Op.cit., pp.57-8.
[276] Fuller, 1968, Op.cit., p. 66.
[277] Fuller, 1999, Op.cit., pp. 55-6.
[278] A obrigatoriedade das regras é necessária, de acordo com Fuller, assim como as regras de um jogo qualquer (Fuller, 1969, Op.cit., p.6-9). Neste caso específico, Handy enfatiza a necessidade da aceitação de regras que são fundamentais para a existência do próprio jogo (Fuller, 1999, Op.cit., p. 57).
[279] Eu, do grego quer dizer boa, enquanto nomia, da mesma origem, quer dizer norma ou lei.
[280] Fuller, 1981, Op.cit., p.48.
[281] Summers, 1984, Op.cit. p.87.
[282] Fuller, 1969,Op.cit., p.207.
[283] Fuller, 1969,Op.cit., p.208.
[284] Fuller, 1969,Op.cit., p.209.
[285] Ferraz Jr., 2001,Op.cit., p.232.
[286] Ferraz Jr., 2001,Op.cit., p.232.
[287] Fuller, 1981, Op.cit., p.71.
[288] Fuller, 1981, Op.cit., p.51.
[289] Fuller, 1981, Op.cit., p.51.
[290] Fuller, 1981, Op.cit., p.51.
[291] Fuller, 1999, Op.cit., pp.57-8.
[292] MAGALHÃES, José Luis Quadros de. O constitucionalismo inglês. In, http://jusvi.com/artigos/2125, acesso em 11/03/2008.
[293] Fuller, 1999, Op.cit., p. 71.
[294] Fuller, 1999, Op.cit., p.63.
[295] Fuller, 1999, Op.cit., pp.66-7.
[296] (…) Eles dirão que a opinião pública é emocional e caprichosa, que se baseia em meias verdades e que ouve testemunhas que não estão sujeitas a novo interrogatório (Fuller, 1999, Op.cit., p.61).
[297] Esta injustiça nestes termos entende-se como disposição contrária à lei positiva.
[298] Tourinho Filho, Fernando da Costa. Processo Penal. V. 4 – 18. Ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 1997, p.73.
[299] Harvard Law Review. N. 112, 1998-1999, pp.1834-1923.
[300] Suber, 2002, Op.cit.
[301] Fuller, Lon L., O caso dos exploradores de cavernas, 1ª. Ed. Leud: São Paulo, 2003.
[302] Queiroz, Carlos Alberto Marchi de. O caso dos exploradores de cavernas de lon l. fuller à luz do ordenamento penal brasileiro. 3ª. Ed. São Paulo: Quartier Latin, 2006.
[303] Os juízes da obra são tão fictícios quanto os fatos os quais lidam. O leitor que se recusar a aceitar este ponto de vista e que procurar descobrir semelhanças contemporâneas (...) se mete numa aventura sob sua própria responsabilidade, desviando-se das verdades enunciadas (...) (Fuller, 1999, Op.cit.,p.75).
 

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Leonidas Sossai

Advogado Militante em São Paulo e Paraná, Palestrante, Mestrando em Filosofia do Direito , Pós-Graduando em Direito Penal Econômico pela FAE/Curitiba/PR

 
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Informações Bibliográficas

 

SOSSAI, Leonidas. O caso dos exploradores – O mito de outra caverna - Parte II - Uma discussão sobre a Teoria do Direito na obra de Lon Fuller. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 89, jun 2011. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9764>. Acesso em out 2014.

 

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SOSSAI, Leonidas. O caso dos exploradores – O mito de outra caverna - Parte II - Uma discussão sobre a Teoria do Direito na obra de Lon Fuller. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 89, jun 2011. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9764>. Acesso em out 2014.