Administração pública – o princípio da legalidade influenciando as decisões do administrador

Resumo: O princípio da legalidade, é o principal conceito para a configuração do regime jurídico-administrativo, pois segundo ele, a administração pública só poderá ser exercida quando estiver em conformidade com a lei. Segundo o princípio em análise, todo ato que não possuir embassamento legal, é ilícito. Como problema deste artigo, o princípio da legalidade, mesmo que protegendo os direitos e deveres da administração pública, faz-se estagnar a implementação de novos métodos no meio público? Entendendo que tal princípio traz segurança jurídica ao indivíduo, pois limita o poder do Estado. Porém, dificulta a aplicação de novos métodos, tecnologias na administração pública, fazendo com que o administrador encontre barreiras legais na tomada de suas decisões. Logo, o objetivo deste artigo é apresentar ao administrador que mesmo tendo a lei, apresentando seus direitos e deveres, há sim em certos casos, certa liberdade na tomada de decisão de suas atividades. Por meio da pesquisa bibliográfica, encontrou-se a discricionaridade, sendo esta a competência que o administrador possui, em certos casos quando a lei permitir certa liberdade, que possa escolher a melhor solução para suas atividades. Concluiu-se que, o administrador público deve seguir não somente a legalidade, mas também os princípios da impessoalidade, moralidade, eficiência e publicidade[1].

Palavras chave: administração pública, princípios constitucionais, legalidade, desenvolvimento, discricionaridade.

Abstract: The beginning of legality, is the main concept for the configuration of the legal and administrative system, because according to him, the public administration could be only exercised when it be in compliance with the law. According to the principle in analysis, all acts that do not have legal basement, is illicit. As a problem of this article, the main of legality, even protecting the rights and duties of public administration, make stop the implementation of new methods on the public? Understanding that this principle bring legal security to the individual, because it limits the power of the State. However, hinders the application of new methods, technologies in the public administration, causing the administrator finds legal barriers in making the decisions.  Therefore, the aim of this article is to present to the administrator that even with law, with their rights and duties, but there is in some cases, certain freedom in decision-making of their activities. Through literature, were found discretion, this is the power that the administrator has, in certain cases when the law allow liberty, that could choose the best solution for the activities. In conclusion that the public administrator should follow not only legality but also the principles of impersonality, morality, efficiency and publicity.

Keywords: public administration, constitutionals principles, legality, development, discretion.

Sumário: Introdução; 2. Fundamentação Teórica; 2.1. Administração Pública; 2.1.1. Administração Pública Direta; 2.1.2. Administração Pública Indireta; 2.2. Estado Democrático de Direito; 2.3. Princípios Constitucionais; 2.3.1. Legalidade; 2.3.2. Moralidade; 2.3.3. Impessoalidade; 2.3.4. Publicidade; 2.3.5. Eficiência; 2.4. Atos Administrativos; 2.4.1. Atos Vinculados; 2.4.2. Atos Discricionários; 2.5. Discricionariedade; 3. Metodologia; 4. Análise Bibliográfica; 4.1. O Princípio da Legalidade Agindo Sob o Administrador; 4.2. Discricionariedade: liberdade para agir dentro da lei; 5. Conclusão; Referências;

1. INTRODUÇÃO

O Brasil se caracteriza atualmente como um Estado Democrático de Direito, que segundo Galvão Pinto (2008), é um regime político que visa estabeler um equilíbrio entre os direitos das pessoas e os direitos da sociedade, liberdade e a soberania, sendo que o povo governa a si mesmo, diretamente, ou por meio de representantes eleitos para gerir os negócios públicos e elaborar leis. Portanto, o direito de todos os cidadãos são protegidos por meio de leis, e os deveres do Estado são concretizados pela lei.

Na administração pública para que o direito de todos, administradores e administrados sejam respeitados, torna-se necessário obedecer os seguintes princípios descritos na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988: “Art. 37 – A adminstração pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoabilidade, moralidade, publicidade e eficiência”.

O princípio da legalidade, segundo Silva (2015, p.1) , é o principal conceito para a configuração do regime jurídico-administrativo, pois segundo ele, a administração pública só poderá ser exercida quando estiver em conformidade com a lei. Segundo o princípio em análise, todo ato que não possuir embassamento legal, é ilícito. “O adminstrador não pode agir, nem mesmo deixar de agir, senão de acordo com o que dispõe a lei”, explica Silva. Como problema deste artigo, o princípio da legalidade, mesmo que protegendo os direitos e deveres da administração pública, faz-se estagnar a implementação de novos métodos no meio público?

Meirelles (2000, p. 82) nos diz que “na administração pública não há liberdade nem vontade pessoal. […]. A lei para o particular significa ‘poder fazer assim’; para o administrador público significa ‘deve fazer assim’”. Entendo que este princpio possuí sim sua importância, pois passa muita segurança jurídica ao indivíduo, limitando o poder do Estado. Porém, dificulta a aplicação de novos métodos, novas tecnologias na administração pública, por fim, fazendo com que o administrador encontre barreiras legais para a tomada de novas decisões, fazendo valer o interesse coletivo. Logo, o objetivo deste artigo é apresentar ao administrador que mesmo tendo a lei, apresentando seus direitos e deveres, há sim em certos casos, certa liberdade na tomada de decisão de suas atividades.

Como justificativa deste artigo, pretende-se apresentar ao administrador que mesmo dentro da lei, há liberdade no modo de agir, ainda por meio constitucional. Porém, de nada valerá este artigo, se o administrador não obedecer aos demais princpíos  contidos na Constituição Federal da República Federativa do Brasil de 1988: impessoabilidade, moralidade, publicidade e eficiência, e aos princípios gerais de direito. Para estudo futuros, possamos pesquisar meios em que os demais princípios influenciam a administração pública de vários modos. O artigo não possui um viés político, portanto não será objeto desta pesquisa, mas ele é relevante sim nas decisões do administrador. O aspecto político é objeto de estudo a posteriori.

O estudo deste artigo pretende contribuir para que administração pública no Brasil seja atualizada, apresentando ao administrador que ele pode sim agir de modo mais eficiente no meio público. Fazendo valer um um dos princípios que respaldam a administração pública, o da eficiência, sendo que “o administrador deve procurar a solução que melhor atenda aos interesses da coletividade, aproveitando ao máximo os recursos públicos, evitando dessa forma de desperdícios” (Silva 2015, p.1), logo entende-se que deve-se buscar um aperfeiçoamento na prestação dos serviços públicos, mantendo ou melhorando a qualidade com economia de despesas.

Em tempos de crise em que o Brasil vem passando, pouco deverá ser investido em melhorias na administração pública, portanto, encontrando os fatores que atrasam e dificultam as decisões do administrador, apresentando o meio para alteração e criação de novas leis,  facilita a aplicação de novos métodos, novas tecnologias  em proveito de toda a sociedade brasileira, está é a principal contribuição deste artigo.

2. FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA

Neste artigo será abordado os seguintes preceitos: administração pública, Estado Democrático de Direito, princípios constitucionais, atos administrativos e discricionaridade.

2.1. Administração Pública

Administração pública se faz necessária para o controle, planejamento de todo o serviço público à população, visando sempre manter o bem da sociedade. Segundo Bächtold (2008, p. 26) “administração pública é o planejamento, organização, direção e controle dos serviços públicos, segundo as normas do direito e da moral, visando o bem comum”. Meirelles  define da seguinte forma: “Administração pública é todo o aparelhamento do Estado, preordenado à realização de seus serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas”.

Silva (2015 p.1) demonstra que “a administração pública é a atividade do Estado exercida pelos seus órgãos encarregados do desempenho das atribuições públicas, em outras palavras é o conjunto de órgãos e funções instituídos e necessários para a obtenção dos objetivos do governo”.

“A administração pública é o conjunto de normas, lei e funções desempenhadas para organizar a administração do Estado em todas as suas instâncias e tem como principal objetivo o interesse público, seguindo os princípios constitucionais da legalidade, impessoabilidade, moralidade, publicidade e eficiência” , (Art. 37 CF, 1988).

Administração pública pode ainda ser definida como um “complexo de órgãos aos quais se confiam funções administrativas, sendo a soma das ações manifestadas da vontade do Estado, submetidas à direção do Chefe de Estado” (CRETELLA JÚNIOR, 1966).  Sendo que “as funções administrativas devem ser exercidas pelo Poder Executivo e seus auxiliares, e em certos casos, por orgãos de outros Poderes.” (MELLO, 2008).

2.1.1. Administração Pública Direta

Administração pública direta, é aquela que é exercida diretamente pelo Estado. Tulim (2015 p.9) conceitua da seguinte forma: “É o conjunto de órgãos que integram as pessoas políticas do Estado (União, estados, municípios e Distrito Federal), aos quais foi atribuída competência para o exercício, de maneira centralizada, de atividades administrativas, é composta por órgãos ligados diretamente ao poder central, seja na esfera federal, estadual ou municipal.”

A Administração Pública Federal está regulamentada por meio do Decreto 200/67: “Art. 4º A Administração Federal compreende: I – A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios.”

Administração pública direta, é caracterizada pela ação direta Estado. Douglas (2015) afirma que “assim, quando a União, os Estados-membros, Distrito Federal e Municípios, prestam serviços públicos por seus próprios meios, diz que há atuação da Administração Direita”.

2.1.2. Administração Pública Indireta

Administração pública indireta, é aquela que o Estado de forma descentralizada, passa o comando para outras entidades. Silva (2015 p.10) explica que: “É o conjunto de pessoas jurídicas – desprovidas de autonomia política – que, vinculadas à Administração Direta, têm a competência para o exercício, de maneira descentralizada, de atividades administrativas. São compostas por entidades com personalidade jurídica própria, que foram criadas para realizar atividades de Governo de forma descentralizada. São exemplos as Autarquias, Fundações, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista.”

O poder público pode passar atividades públicas para pessoas jurídicas, privadas ou entidades públicas. Douglas (2015) explica que “o poder público pode repassar seus serviços a outras pessoas jurídicas, sejam elas de direito público (sujeitas as regras do direito público) ou de direito privado (sujeitas às regras do direito privado, em especial direito civil e comercial)”.

Quando os serviços são repassados ao meio privado, elas podem atuar livremente, mas terão que prestar contas à União, visto o resultado de seus serviços visam o interesse público. “Assim, no desenvolvimento de suas atividades, essas entidades terão os meios necessários para atuar livremente na esfera privada (art. 173, § 1, II, CF/88), porém, deverão se submeter em parte ao regime administrativo, para que se garanta que sejam atingidos os fins para quais foi criada” (SOUSA, 2015).

2.2. Estado Democrático de Direito

Estado, aquilo que atende determinado grupo de pessoas, por meio de instituições. Para Rodolfo (2016): “Por Estado entende-se a unidade administrativa de um território. Não existe Estado sem território. O Estado é formado pelo conjunto de instituições públicas que representam, organizam e atendem (ao menos em tese) os anseios da população que habita o seu território. Entre essas instituições, podemos citar o governo, as escolas, as prisões, os hospitais públicos, o exército, dentre outras.”

 É inquestionável que o Estado ganhou diferentes definições, dadas por diferentes personalidades, de diferentes ideologias e em diferentes épocas, tendo uma figura positiva, como definido por Albert Einstein, “a maior missão do Estado é, para mim, a de proteger o indivíduo e de lhe oferecer a oportunidade de manifestar sua personalidade criadora”. Ou então de forma negativa como “todo Estado é uma ditadura”, dito por Antônio Gramsci, filósofo e comunista.

Atualmente o Brasil encontra-se sendo como um Estado Democrático de Direito, tendo cinco fudamentos constitucionais definidos por Paulo Bonavides (2012): a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político. “Os objetivos funamentais da República Federativa do Brasil são: construir uma sociedade livre, justa e solidária, garantir o desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais, promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade, e quaisquer outras formas de discriminação” (Art. 3º, CF 1988). Portanto, o desenvolvimento nacional é um dos objetivos principais do Estado, fazendo-se presente na administração pública.

Gavião Pinto (2008, p. 133) nos diz que “[…] num Estado Democrático de Direito, regime político que visa estabelecer um razoável equilíbrio entre soberania, através  do qual o povo se governa a si mesmo, quer diretamente, quer por meio de representantes eleitos para gerir os negócios e elaborar as leis”.

2.3. Princípios Constitucionais

Segundo Garcia e Araújo (2012) os princípios são necessários para nortear o direito, embasando como deve der. Portanto, também temos na administração pública princípios expressos na constituição que são responsáveis por organizar toda a estrutura e além disso mostar requisitos básicos par uma “boa administração”. Para os autores, os princípios também estão presentes para gerar uma segurança jurídica aos cidadãos, dão o exemplo do princípio da legalidade, sendo que este atribui ao indivíduo a obrigação de realizar algo, apenas em virtude de lei, impedindo que assim haja abuso de poder.

Definindo de modo básico os princípios, Reale apud Garcia e Araújo (2012) afirma que: “Os princípios são, pois verdaddes ou juízos fundamentais, que servem de alicerce ou de garantia de certeza a um conjunto de juízos, ordenados em um sistema de conceitos relativos à dada porção da realidade. Às vezes também se denominam princípios certas preposições, que apesar de não serem evidentess ou resultantes de evidências, são assumidas como fundantes da validez de um sistema particular de conhecimentos, como seus pressupostos necessários”.

Princípios podem ser expressos ou implícitos, abordaremos os expressos que são apresentados no art. 37 da Constituição da República Federativa do Brasil. Meirelles (2000, p.81) afirma que: “Os princípios básicos da administração pública estão consubstancialmente em doze regras de observância permanente e obrigatória para o bom administrador: legalidade, moralidade, impessoalidade ou  finalidade, publicidade, eficiência, razoabilidade, proporcionalidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, motivação e supremacia do interesse público. Os cinco primeiros são expressamente previstos no art. 37, caput, da CF de 1988; e os demais, embora não mencionados, decorrem do nosso regime político, tanto que, ao daqueles, foram textualmente enumerados pelo art. 2º da Lei federal 9.784, de 29/01/1999”.

2.3.1. Legalidade

Meirelles (2000, p. 82) defende que: “na administração pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa “poder fazer assim”; para o administrador público significa “deve fazer assim”.

Silva (2015 p.1) explica que: “Para que a administração possa atuar, não basta à inexistência de proibição legal, é necessário tanto a existência de determinação ou autorização da atuação administrativa na lei. Os particulares podem fazer tudo o que a lei não proíba, entretanto, a Administração Pública só pode fazer aquilo que a lei autorizar.”

2.3.2. Moralidade

Gavião Pinto (2008, p.134) diz que “tal princípio obriga que a atividade administrativa seja pautada cotidianamente não só pela lei, mas também pelos princípios éticos da boa-fé, lealdade e probidade, deveres da boa administração”.

“A partir da Constituição de 1988, a moralidade passou ao status de princípio constitucional, dessa maneira pode-se dizer que um ato imoral é também um ato inconstitucional” (SILVA, 2015 p.1).

Garcia e Araújo (2012, p.3) conceitua que: “Tendo por base ‘a boa administração’, este princípio relaciona-se com as decisões legais tomadas pelo agente de administação pública, acompanhando, também, pela honestidade”. Continuam dizendo que: “Um agente administrativo ético que usa da moral e da honestidade, consegue realizar uma boa administração, consegue discernir a licitude e ilicitude de alguns atos, além do justo e injusto de determinadas ações, podendo garantir um bom trabalho”.

2.3.3. Impessoalidade

Silva (2015 p.1) afirma que a administração pública deve “manter uma posição de neutralidade em relação aos seus administrados, não podendo prejudicar nem mesmo privilegiar quem quer que seja.” Gavião Pinto (2008, p.134) define este princípio da seguinte forma: “Também combate o desvituamento da atuação do administrador público como meio de promoção pessoal, sendo, portanto, vedada a utilização de nomes, símbolos e imagens nas realizações da administração, que, em prejuízo do interesse público, promovam partidos políticos e agentes públicos comprometendo a legítima atuação administrativa, que deve ser impessoal, abstrata e genérica”..

2.3.4. Publicidade

Os governates ou administradores devem apresentar à sociedade o que ocorre dentro do Estado. Gavião Pinto (2008, p. 134) nos explica que neste princípio, “[…] convém esclarecer que a Administração Pública tem o dever de dar publicidade, ou seja, de conduzir ao conhecimento de terceiros, o conteúdo e a exata dimensão do ato administrativo, a fim de facilitar o controle da administração”.

Silva (2015 p.1) a respeito das informações, afirma que há exceções: “Por tal razão, os atos públicos deve ter divulgação oficial como requisito de sua eficácia, salvo exceções previstas em lei, onde o sigilo dever mantido e preservado”. Exemplo de informações cujo sigilo seja necessário à segurança da sociedade e Estado.

2.3.5. Eficiência

A administração pública sempre deverá prezar que seus atos sejam feitos de maneira mais eficiente possível, usando de modo correto o recurso público, evitando desperdícios. Gavião Pinto (2008, p.135) afirma que este princípio exige que: “[…] a Administração Pública seja organizada em permanente atenção aos padrões modernos de gestão, no fito de vencer o peso burocrático, para lograr os melhores resultados na prestação dos serviços públicos postos à disposição dos cidadãos”.

Silva (2015 p.1) nos diz que: “O administrador deve procurar a solução que melhor atenda aos interesses da coletividade, aproveitando ao máximo os recursos públicos, evitando dessa forma desperdícios”.

Meirelles apud Garcia e Araújo (2012) afirma que: “O Princípio da eficiência exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em se desempenhar apenas com uma legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento as necessidades da comunidade e de seus membros”.

2.4. Atos administrativos

São por meio dos atos administrativos que o administrador público exerce suas atividades. Meirelles (2000) conceitua ato administrativo da seguinte forma: “ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extingir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria”.

Silva (2015, p.5) de forma excepcional explica: “Dessa forma, temos que é por meio do ato administrativo que a função administrativa se concretiza, sendo toda a exteriorização da vontade do Estado, executada pelos agentes públicos, objetivando alcançar o interesse coletivo” e continua: “Portanto, ato administrativo é a manifestação ou declaração da  Administração Pública, editada pelo Poder Público, através de seus agentes, no exercício concreto da função administrativa que exerce, ou quem lhe faça às vezes, sob as regras de direito público, com a finalidade de preservar e alcançar os interesses da coletividade, passível de controle Jurisdicional (SILVA, 2015, p.6)”.

Atos administrativos possuem os seguintes atributos, Silva (2015, p.5) considera sendo qualidades ou características, “uma vez que requisitos dos atos administrativos constituem condições de observância obrigatória para a sua validade”, são eles: presunção de legitimidade, imperatividade, autoexecutoriedade, tipicidade.

2.4.1. Atos vinculados

Atos vinculados, são aqueles que não possui nenhuma liberdade, deve-se seguir aquilo que a lei exige. Silva (2015, p.9) afirma que: “Os atos vinculados são os que a Administração Pública pratica sem qualquer margem de liberdade de decisão, tendo em vista que a lei previamente determinou a única medida possível de ser adotada sempre que se configure a situação objetiva descrita em lei.”

Logo, atos vinculados são atos com respaldo na lei, tudo além dela, trata-se de violação ao princípio da legalidade. Cavalcanti (2016) resume que, atos vinculados são aqueles que o procedimento está plenamente delineados em lei, sem liberdade alguma para a atividade. Meirelles (2000) conceitua os atos vinculados da seguinte forma: “Atos vinculados ou regrados são aqueles para os quais a lei estabelece os requisitos e condições de sua realização.”

2.4.2. Atos discricionários

Atos discricionários, possuem certa margem de liberde, agindo dentro dos parâmetros exigidos pela lei. Silva (2015, p.9) afirma que os atos discricionários são: “aqueles que a Administração Pública pode praticar com certa liberdade de escolha e decisão, sempre dentro dos termos e limites legais, quanto ao seu conteúdo, seu modo de realização, sua oportunidade e conveniência administrativa”.

Cavalcanti (2016) explica “os discricionários são aqueles em que o dispositivo normativo permite certa margem de liberdade para a atividade pessoal do agente público, especialmente no que tange à conveniência e oportunidade, elementos do chamado mérito administrativo.” Ou seja, dentro dos limites da lei, o administrador pode agir com certa liberdade. Continua Cavalcanti, “[…] na verdade, passa-se como um dever vinculado à observância do objetivo traçado pela lei àquela política pública -, que a própria lei confere ao administrador para praticar atos, mas sempre nos limites que ela traça. Portanto, o ato discricionário corretamente praticado, deve se adequar também ao respeito da lei e dos princípios da administração pública”.

2.5.  Discricionariedade

Discricionaridade é o modo de agir, quando a lei por uso de termos indeterminados, faz com que o administrador possa agir com certa liberdade. Porém, não deixando-o fugir de sua finalidade, ou seja, satisfazer o interesse público. Caso o administrador não atenda aos requisitos legais, o ato gerado torna-se ilícito, dar-se o agir arbítrario do administrador. Doravante, todo conteúdo do ato torna-se inválido, digno de revisão jurídica.

Celso Antônio de Bandeira Mello (2006, p.48) conceitua de forme brilhante e direta, sobre o que é discricionaridade: “Discricionariedade, portanto, é a margem de liberdade que remanesça ao administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos cabíveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando, por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair objetivamente, uma solução unívoca para a situação vertente”.

John Locke apud Andreas J. Krell (2004, p. 18) explica o por quê da necessidade da discricionaridade: “muitas questões há que a lei não pode em absoluto prover e que devem ser deixadas à discrição daquele que detenha nas mãos o poder executivo, para serem por ele reguladas, conforme o exijam o bem e a vantagem do público”.

Ao administrator em si, em certas situações, a competência discricionária, sendo que a lei reconhece que a Administração está melhor posicionada para identificar o comportamento ideal, afim de atender da melhor forma a finalidade do ato. Seguindo critérios de conveniência e oportunidade, dar-se-á a atitude discricionária ao administrador, que dentre várias ações, escolherá a que melhor se aplica.

3. METODOLOGIA

A classificação da pesquisa a ser utilizado será: quanto a abordagem qualitativa, sendo que condidera-se haver uma relação dinâmica entre o mundo real e o sujeito, isto é, um vínculo indissociável entre o mundo objetivo e a subjetividade do sujeito que não pode ser traduzido em números. Gerhardt e Silveira (2009 p.32) nos explica que neste método: “Os pesquisadores que utilizam os métodos qualitativos buscam explicar o porquê das coisas, exprimindo o que convém ser feito, mas não quantificam os valores e as trocas simbólicas nem se submetem à prova de fatos, pois os dados analisados são não-métricos (suscitados e de interação) e se valem de diferentes abordagens”.

Quanto aos objetivos será também explicativa, pois visa identificar o modo com que o princípio da legalidade engessa o administrador. Aprofundando-se e explicando a razão para tal, e apresentando meios para facilitar as ações do administrador. Gil (2002, p.42) explica que o modo explicativo identifica os fatores que determinam ou que contribuem para a ocorrência dos fenômenos. É o tipo que mais aprofunda o conhecimento da realidade, porque explica a razão, o porquê das coisas.

Quanto ao procedimento será bibliográfio, que para Gil (2002, p. 44), os exemplos mais característicos desse tipo de pesquisa são sobre investigações de ideologias ou aquelas que se propõem à análise das diversas posições acerca de um problema.

4. ANÁLISE BIBLIOGRÁFICA

Para melhor entendimento deste estudo, fora necessário dividir está análise em dois tópicos. O primeiro trata-se sobre o modo com que o administrador público deve agir seguindo princípio da legalidade, o segundo, apresenta-se a discricionaridade como meio do administrador público agir com certa liberdade seus deveres na administração pública, ainda seguindo o princípio da legalidade.

4.1. O princípio da legalidade agindo sob o administrador.

O Brasil atualmente se caracteriza com um Estado Democrático de Direito, como foi observado por Galvão Pinto(2008), é um regime político que visa estabelecer um equilíbrio entro os direitos das pessoas e os direitos da sociedade, liberdade e a soberania, sendo que o povo governa a si mesmo, diretamente, ou por meio de represantes eleitos para gerir negócios públicos e elaborar leis. Portanto, atualmente todo os direitos dos cidadãos são protegidos por meio da lei, e os deveres do Estado são dados também pela lei.

Na administração pública para que o direito de todos, administrados e administradores, sejam respeitados, torna-se necessário obedecer os seguintes princípios constitucionais que são explicados por Reale apud Garcia e Araújo (2012) como “verdades ou juízos fundamentais, que servem de alicerce ou de garantia de certeza a um conjunto de juízos, ordenados em um sistema de conceitos relativos à dada porção da realidade”, presentes na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 art. 37, são eles:

Legalidade, onde o administrador deve fazer somente aquilo que a lei permite, Meirelles (2000, p.82) defende que na administração pública não há liberdade nem vontade pessoal, Silva (2015, p.1) afirma que “para que a administração possa atuar, não basta à inexistência de proibição legal, é necessário tanto a existência de determinação ou autorização da atuação administrativa na lei”;

Moralidade, sendo que para Gavião Pinto (2008, p.134) este princípio “obriga que a atividade administrativa seja pautada cotidianamente não só pela lei, mas também pelos princípios éticos da boa-fé, lealdade e probidade, deveres da boa administração”, Silva (2015 p.1) afirma que aparti da Constituição de 1988 a moralidade passou ao status de princípio constitucional, logo quem agir de forma imoral, age de forma inconstitucional;

Impessoalidade, sendo para Silva que a atuação da administração pública deve ser neutra em relação aos administrados, não prejudicando nem privilegiando quem quer que seja (2015, p.1), também este princípio combate o desvituarmento da atuação do administrador público como meio de promoção pessoal, afirma Gavião Pinto (2008, p.134);

Publicidade, a administração pública tem o dever de manter transparência em seus atos, “todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado” (art. 5º, XXXIII da CF);

Eficiência, tal princípio segundo Gavião Pinto exige que “[…] a administração pública seja organizada em permanente atenção aos padrões modernos de gestão, fito de vencer o peso burocrático, para lograr os melhores resultados na prestação de serviços públicos postos à disposição dos cidadãos”, Meirelles apud Garcia e Araújo (2012) complementa, “o Princípio da eficiência exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em se desempenhar apenas com uma legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento as necessidades da comunidade e de seus membros”.

Destaque o princípio da legalidade, que segundo Silva (2015), a administração só poderá ser exercida quando estiver em conformidade com a lei. Logo, qualquer ato do administrador no meio público que não possuir embasamento em lei, torna-se nulo, ilícito. Ou seja, o alicerce da adminstração pública é a legalidade de seus atos. Mesmo que agindo em favor do interesse público, o administror não possui liberdade para agir, é o que defende Meirelles: “Na administração pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa “poder fazer assim”; para o administrador público significa “deve fazer assim” (2000, p.82).

Dentre todos autores estudados, fica unânime que: o administrador deve agir dentro do que diz a lei. Para que o administrador possa exercer seus deveres, ele o faz por meio de atos administrativos, que tem por função segundo Silva (2015, p.5): “é por meio do ato administrativo que a função administrativa se concretiza, sendo toda a exteriorização da vontade do Estado, executada pelos agentes públicos, objetivando alcançar o interesse coletivo”, podem ser classificados como Atos Administrativos Vinculados, que segundo Cavalcanti (2016) são aquele que o procedimento está plenamente delineados em lei, sem liberdade alguma para a atividade. Meirelles (2000) conceitua do seguinte modo: “Atos vinculados ou regrados são aqueles para os quais a lei estabelece os requisitos e condições de sua realização”.

Porém, o que se observa é que a lei não consegue prever todos os cenários possíveis para ação do administrador. Sendo que em determinado cenários, cabe ao administrador, por seu conhecimento técnico na área, decidir qual será o mehor modo agir. Costa (2007, p.16) ressume: “Há casos em que, para melhor efetivação do bem da vida perseguido pela norma pública, essa confere ao Administrador uma amplitude de discernimento em que ele decide pelo ato que corresponde à inteireza da finalidade legal”. Isso no direito administrativo é chamado de discricionaridade.

4.2. Discricionariedade: liberdade para agir dentro da lei.

Tendo sido apresentado por vários autores de que a administração pública deve agir dentro da lei, e apresentado que esta em certos casos não sendo objetiva, entrega ao administração competência no modo de agir afim de atingir o interesse público, o que ocorre neste caso: discricionaridade. A lei entrega ao administrador certa margem de liberdade. Mello explica que:

“Discricionariedade, portanto, é a margem de liberdade que remanesça ao administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos cabíveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando, por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair objetivamente, uma solução unívoca para a situação vertente” (2006, p. 48).

Muitos autores caracterizam como Poder ou Juízo Discricionário, sendo que o Ato discricionário é resultado dessa competência do Administrador. Mello (2007) deixa claro que o atos discricionários são melhor denominados por atos praticados no exercício de competência discricionária, pois discricionário não é o ato, mas a “apreciação a ser feita pela autoridade quanto aos aspectos tais ou quais”. Cretella (2002) define poder discricionário sendo aquele que permite que o administrador se oriente livremente com base no binômio conveniência-oportunidade, percorrendo também livremente o terreno demarcado pela legalidade. Para Silva (2016) o objetivo principal da discricionariedade é o bem administrar, e os administradores não podem se desvincular desse objetivo sob pena de anular tais atos, por caracterizar uma ilegalidade. Todos autores estudados explanam sobre certa liberdade dentro dos parâmetros permitidos na lei.

Ao administrador, cabe distinguir quando utilizará o uso da discricionariedade analisando a lei. Mello (2003) apresenta três situações distintas onde ocorrera discricionaridade na prática:

Da hipótese da norma: modo impreciso com que a lei haja descrito a situação fática (motivo), isto é, o acontecimento do mundo empírico que fará deflagar o comando da norma, ou da omissão em descrevê-lo.

Do comando da norma: quando nele se houver aberto, para o administrador ou agente público, alternativas de conduta, seja: quando expedir ou não expedir o ato; por caber-lhe apreciar a oportunidade adequada para tanto; por lhe conferir liberdade quando à forma juridíca que revestirá o ato; por lhe haver sido atribuída competência para resolver sobre qual será a medida mais satisfatória perante as circustâncias.

Da finalidade da norma: é que a finalidade aponta para valores, e as palavras, ao se reportarem a um conceito de valor, podem signifcar conceitos, estes claros e precisos, ou vagos e imprecisos. De modo que o administrador deve identificar quando está se deparando com conceitos plurissignificativos (conceitos vagos, imprecisos, também chamados de fluidos ou indeterminados) e não unissignificativos.

O administrador observando essas três situações pode fazer uso do poder discricionário. Caso haja fora dessas situações, o ato terá efeito nulo, visto que o administrador agiu de forma arbitrária. Mello explica a diferença entre ambos:

“Não se confundem discricionaridade e arbitrariedade. Ao agir arbitrariamente o agente está agredindo a ordem jurídica, pois terá se comportado fora do que lhe permite a lei. Seu ato, em consequência, é ilícito e por isso mesmo corrigível judicialmente. Ao agir discricionariamente o agente estará, quando a lei lhe outorgar tal faculdade (que é simultaneamente um dever), cumprindo a determinação normativa de ajuizar sobre o melhor meio de dar satisfação ao interesse público por força da indeterminação quanto ao comportamento adequado à satisfação do interesse público no caso concreto (2005, p.401).”

O administrador público deve saber que a discricionaridade é uma ferramenta legal, que em certos casos, pode ser usada.

5. CONCLUSÃO

Neste estudo, com o objetivo de apresentar ao administrador público, que mesmo tendo a lei apresentando seus direitos e deveres, há sim em certos casos, liberdade na tomada de decisão de suas atividades, conhecido como discricionaridade, a qual permite ao administrador, em certos casos a tomada de decisão, adotando a melhor solução dentro dos parâmetros permitidos em lei.

Não houve limitações, visto que o tempo para leitura e desenvolvimento fora bem aproveitado. Porém, respondendo ao problema do estudo, o princípio da legalidade, mesmo que protegendo os direitos e deveres da administração pública, faz-se estagnar a implementação de novos métodos no meio público? Ao desempenhar a pesquisa bibliográfica, percebeu-se que a administração pública tem como princípios não somente a legalidade, mas também: impessoalidade, publicidade, moralidade e eficiência, portanto, o administrador público em suas ações, faz valer também os  demais princípios e na constituição de 1988, artigo 37, informa nitidamente e objetivamente: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência […]”.

Para estudos futuros, fica a oportunidade de observar a atuação do meio político sobre o administrador público, influenciando-o talvez, a não agir dentro dos princípios constitucionais da administração pública, fazendo valer o interesse pessoal e agindo de modo arbitrário. As contribuições deste artigo, são deixar claro ao administrador público, que mesmo tendo a lei apresentando seus direitos e deveres, ele pode sim, inovar, instituir novos métodos, mesmo dentro da lei, mesmo de modo constitucional.

Doravante, conclui-se que o princípio da legalidade não faz estagnar a administração pública, visto que não somente a legalidade serve de base à ao administrador público. Visto que dentro do artigo 37 da Constituição Federativa do Brasil de 1988, são apresentados de modo claro, mais 4 princípios, que servem como base à administração pública.

O administrador público motivado à entregar o melhor de si ao interesse público e agindo de modo ético (moralidade), neutro (impessoabilidade), eficiente (eficiência), dentro da lei (legalidade) e transparente (publicidade), atuará de forma eficiente dentro do meio público.